臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第2173號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 廖○○ 姓名年籍.指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反人類免疫缺乏病毒傳染者權利保障條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8711號），本院判決如下：
主 文廖○○明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人，未遂，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、廖○○係人類免疫缺乏病毒感染者，明知其因感染人類免疫缺乏病毒，與他人進行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸，即屬危險性行為，可能造成他人人類免疫缺乏病毒之感染，竟隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者之事實，於民國99年12月10日與黃○○（00年生，姓名年籍詳卷）結婚後某日起至100年6、7月間某日止，接續在其與黃○○位於臺中市西區住處（地址詳卷），與黃○○多次未戴保險套進行未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為。嗣因黃○○察覺有異，就醫抽血檢驗並質問廖○○，始查悉上情。黃○○後經檢驗幸未感染人類免疫缺乏病毒。
二、案經黃○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告廖○○及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告廖○○固坦承其於93年間即知悉感染人類免疫缺乏病毒，且於99年12間與告訴人黃○○結婚後至100年11月間平均每月與告訴人發生2次性行為，其並於101年1月間始向告訴人坦承己為人類免疫缺乏病毒感染者等情，惟矢口否認有何起訴意旨所指犯行，辯稱：伊每次與告訴人發生性行為時均有全程使用保險套，雖然有去看中醫，但都是岳母要伊去的，伊實際上沒有吃中藥，也有戴保險套避孕云云。辯護人則為被告辯稱：證人即告訴人黃○○於偵查及本院審理中前後證述不一，且被告經檢驗結果精蟲數及活動力均正常，若非戴保險套避孕，何需至不孕症門診求診，又豈有可能僅感染梅毒而無人類免疫缺乏病毒等語。經查：
(一)按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機，手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院74年度臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6943號判決意旨可資參照)。
(二)前開犯罪事實業據證人即告訴人黃○○於偵查中具結證稱：伊和被告在98年底認識，99年12月間結婚，剛開始性行為時有使用保險套，大約半年後，因為家人鼓勵生育，就沒有戴保險套避孕，也有去看醫生、吃藥，後來伊因為懷疑被告是同性戀，又覺得自己陰道常發炎，就在朋友建議下去做性病篩檢，結果檢驗出梅毒，告知被告此事後，被告也去檢驗，才坦承有感染人類免疫缺乏病毒等語（參臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8711號偵查卷第72頁反面至73頁），及於本院審理中具結證稱：伊已經不記得究竟何時開始被告未戴保險套，只記得前後一段時間都有，但中間有一大段時間沒戴，應該是100年5、6月或6、7月間，被告表示經濟壓力很大，還不想要有小朋友，且被告生殖器有感染，才又開始戴保險套，且伊記得有幫被告口交，口交時被告也都未戴保險套，都結婚1年了怎麼可能會沒有戴保險套過，當時也沒有說要一直避孕，不然為何要去看醫生，更何況是因為伊和伊母親說2人沒有避孕，卻遲未懷孕，伊母親才建議去看中醫治療，被告未曾拒絕，甚主動帶伊前往臺中新亞東婦產科醫院就診等語明確（參本院卷第23至27頁），核與證人即告訴人之母林○○（真實姓名年籍詳卷）於偵查中具結證稱：原本被告和告訴人有避孕，後來想要懷孕，但因為一直沒有懷孕，伊就帶2人去看中醫等情相符（參同上偵查卷第73頁反面）。雖告訴人對於被告究係於何段時間未戴保險套與伊發生性行為乙節，於偵查及本院審理中證述略有不一，惟其與被告為夫妻關係，發生性行為僅為渠等夫妻日常生活之一部，對於確切時間有無、何時使用保險套乙節，於當下本無特別記憶之必要及可能，於證述時因時間經過已久而記憶日漸淡忘，尚屬常情；且參酌一般夫妻多係未避孕一段時間，仍無法懷孕時始起意求診，並於就診後會繼續未避孕以試圖懷孕，告訴人亦確於101年4月19日、101年6月11日分別前往新亞東婦產科醫院及達生中醫診所就診，業據其於偵查中陳報在卷，復有達生中醫診所診療紀錄、新亞東婦產科醫院101年7月17日新亞東字第20120701號函及後附病歷等件可資為憑（參同上偵查卷第82至85頁），並與其前開證稱與被告未避孕至100年6、7月間為止等情大致相符，自難謂告訴人之證述有何不可採信之處。至起訴意旨雖認被告係自100年6月間起與告訴人發生危險性行為，然告訴人於偵查中所證稱「半年以後」就沒有戴保險套，僅為一概略之陳述，半年前後之時間均可能為其指稱之範圍，則依告訴人前開就診紀錄，本院認應以其就醫之前後為未戴保險套發生危險性行為之時期，較為可採，附此敘明。再者，被告自93年間經檢驗結果，即發現感染人類免疫缺乏病毒，而持續就診治療，並於101年1月9日至臺中榮民總醫院檢驗後確認有梅毒感染，告訴人則係於101年1月6日至中國醫藥大學附設醫院檢驗結果確認感染梅毒等情，並有行政院衛生署疾病管制局101年5月10日衛署疾管愛字第1010004066號函及後附通報紀錄、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院101年7月6日中榮醫企字第1010014254號函、告訴人中國醫藥大學附設醫院診斷證明書等件在卷可稽（參同上偵查卷第7、11至12、78頁），參以梅毒最主要傳染途徑仍係性交及其他性行為之緊密傳染（參本院卷第13頁反面衛生署疾病管制局網頁列印畫面），益徵告訴人所證稱其係因多次與被告發生未戴保險套之性行為而遭傳染梅毒等情堪以採信，前開犯罪事實應堪認定。
(三)被告雖辯稱不孕症門診係應長輩要求而前往，實際上仍有避孕等語。惟證人即告訴人黃○○於本院審理中證稱：除達生中醫是伊母親建議的之外，被告自己有帶伊去新亞東婦產科醫院求診，還告訴伊這家醫院很有名等語（參本院卷第26頁），被告亦自承確有帶告訴人至該醫院求診（參本院卷第11頁），若2人因經濟壓力決定暫緩生育一事，僅係因應付長輩關心而至該中醫診所求診，私下仍有為避孕措施，被告又豈有必要主動帶告訴人至所謂有名之婦產科醫院求診，亦殊難想像2人至該婦產科求診後，告訴人對於被告進行避孕措施竟無任何質疑，足見被告此部分辯解與常情有違，尚難憑採。此外，辯護人雖為被告辯稱：被告經檢驗結果精蟲數及活動力均正常，若非確有戴保險套避孕，何需至不孕症門診求診，又豈有可能僅感染梅毒而無人類免疫缺乏病毒等語。惟能否受孕因素眾多，被告精蟲數量與活動力正常與被告夫妻是否有必要至不孕症門診求診難謂有何關連，是否因危險性行為感染人類免疫缺乏病毒或梅毒亦係機率問題，辯護人亦未說明為何2者感染機率相同，或人類免疫缺乏病毒應較容易感染，自難以此推論被告係因戴保險套為性行為始未受孕，亦無從因告訴人僅罹患梅毒而未感染人類免疫缺乏病毒，遽認被告確有戴保險套為性行為，是辯護人前開辯解均難對被告為有利之認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項授權中央主管機關即行政院衛生署參照世界衛生組織相關規定訂定該條例所指「危險性行為」之範圍，而該署97年1月10日所發布施行之「危險性行為之範圍標準」第2條明確規定：危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。查：被告明知其為人類免疫缺乏病毒感染者，卻隱瞞此情，而未戴保險套與告訴人發生性行為，是核被告所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪。被告已著手於危險性行為之實行，惟因告訴人經檢驗結果確認未遭受感染，而未生傳染於人之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於99年12月10日與告訴人結婚後某日起至100年6、7月間某日止起，在其前開住處多次與告訴人未戴保險套而為性行為，時地密切接近，且係侵害同一法益，各次危險性行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅成立一罪。爰審酌被告大學畢業，並於93年間起即因感染人類免疫缺乏病毒持續就醫，既明知其如未於與他人性行為過程中全程使用保險套隔絕性器官黏膜或體液而為直接接觸之性行為，極易將人類免疫缺乏之病毒感染與對方，不但隱瞞前開病史與告訴人結婚，甚於告訴人及家人亟欲2人能孕育下一代時，仍無視告訴人可能因此遭受感染之風險，續隱瞞此情而與告訴人多次發生未戴保險套之危險性行為，致使告訴人曝露在遭傳染之嚴重風險而不自知，縱告訴人後經檢驗證實幸未遭感染，然於所謂長達6月之空窗期中，不但造成告訴人身心嚴重受創，需多次至精神醫學科求診，有告訴人門診病歷紀錄可憑（參同上偵查卷第51至54頁），且對鼓勵2人生育之告訴人家屬亦同等煎熬，被告惡性難謂非輕，且被告犯後仍矢口否認犯行，一再飾詞狡卸，甚未曾試圖取得告訴人之諒解，犯後態度尚難謂佳，及審酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、第3項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 江奇峰
法 官 劉麗瑛法 官 蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 賴玉真中 華 民 國 101 年 12 月 5 日附錄論罪科刑法條：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條：
明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。