臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第997號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 潘騰雲指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4824號），本院判決如下：
主 文潘騰雲未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、玖厘米鋼珠貳佰顆（壹罐）、通槍條、梅花扳手各壹支及槍套壹只，均沒收。
犯 罪 事 實
一、潘騰雲係排灣族原住民，明知未經主管機關許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，竟於民國99年7 月15日下午某時，在臺中市○○區○○路三叉坑山區溪旁釣魚時，拾獲土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝、9 厘米鋼珠200 顆（1 罐）、通槍條、梅花扳手各1 支及槍套1只，遂持有上開由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，可供擊發口徑0.27吋打釘鎗用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具殺傷力之土造長槍1 枝，並自斯時起，未經許可而無故持有之。嗣於101 年2 月5 日12時50分許，潘騰雲駕駛車號00－0000號自用小客車，行經臺中市○○區○○路與石岡街附近，警方發現潘騰雲疑似酒後駕車遂加以攔查，因而在其駕駛小客車後座查獲前述土造長槍
1 枝、9 厘米鋼珠200 顆（1 罐）、通槍條、梅花扳手各1支及槍套1 只，始知上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形，有最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨可資參照。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決可資參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局101 年2 月20日刑鑑字第1010018727號鑑定函，係就扣案槍枝所出具之書面鑑定報告及函文，由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，應具有證據能力。
㈡、卷附現場查獲照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈢、扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 枝、9厘米鋼珠200 顆（1 罐）、通槍條、梅花扳手各1 支及槍套
1 只等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而具有證據能力。
㈣、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，或經被告、辯護人於本院準備程序時同意本院審理時作為證據使用（見本院卷第66頁反面），或經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力，均合先敘明。
㈤、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵查中之自白，被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告潘騰雲分別於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有被告所有扣案之土造長槍1 枝、9 厘米鋼珠200 顆（1 罐）、通槍條、梅花扳手各
1 支及槍套1 只可佐，復有車輛詳細資料報表、查獲現場圖、查獲現場照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽。且該土造長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，具殺傷力一節，亦有內政部警政署刑事警察局101 年2 月16日刑鑑字第101001 8727 號鑑定書1 份在卷（見偵卷第17頁至第17頁反面）可憑，足見該土造長槍1 枝確可發射金屬（即彈丸）且具有殺傷力無訛。是被告之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告雖辯稱：我每年豐年祭7 、8 月時會回到部落跟親戚表哥去打獵云云；而辯護人亦為被告辯護被告之行為有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之適用。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」適用此項僅科以行政罰，而不處以刑罰規定者，需具備三項要件：1.行為者為原住民、2.標的物係自製之獵槍或魚槍、3.該自製之獵槍或魚槍需係供作生活工具之用。所謂「自製之獵槍」係指民住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍。其認定基準如下：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。所謂填充物，係指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等（與制式獵槍所使用之具彈頭、彈殼及火藥之子彈不同），供發射之用（有內政部10
0 年2 月11日台內警字第1000870215號函釋可資參照）。經查：被告原名為黃展宇，於97年11月7 日第一次改名，於10
0 年8 月22日依原住民身分法約定自願從母姓，取得山地原住民身分並註記為排灣族，此有被告之全戶戶籍資料查詢結果在卷（見本院卷第6 頁至第6 頁反面）可稽。再者，依被告於本院準備程序所供稱：我從小學一年級就從屏東山地門鄉青山村轉到臺中市大雅區生活，高中時我父親過世後休學回到部落，一直到當兵前，當兵退伍後就回到臺中大雅生活。（有無拿這些槍彈於豐年祭或過年期間回到部落打獵使用過？）沒有。因為我不敢帶這麼遠。我知道那應該是不合法的。（為何沒有去辦理執照？）工作關係，我在大雅區惠明盲校當教保員等語以觀。顯見被告所持有上開土造長槍等物，並非其所「自製之獵槍」，亦非將之供作生活工具之用，自無上開規定之適用。
四、按槍、彈一經持有，犯罪即已成立，其後之持有為犯罪之繼續，而犯罪行為終了係至持有行為終止時，縱持有期間法律有所修正，亦應適用持有行為終止時之法律，並無新舊法比較適用之問題（最高法院99年度台上字第627 號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8 條第6 項之規定，並於100 年1 月5日經總統以華總一字第09900358611 號令公布，且於100 年
1 月7 日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6項規定：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」此為因應司法院大法官會議98年12月25日公布之釋字第669 號解釋：「槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。』其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公佈之日起至遲於
1 年屆滿時，失其效力。」惟該條項之增訂，係針對該條有關空氣槍之罪，其情節輕微者，本於比例原則，得減輕其刑之增訂，就鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並無適用餘地，而該條第
4 項有關未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列上開槍枝之構成要件及法定刑度，均未作任何修正，並無比較新舊法之問題。故本案被告所犯既為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，與該條有關空氣槍之罪無關，揆諸上開說明，亦無比較新舊法之問題，附此敘明。
五、核被告潘騰雲所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，然同為非法持有具有殺傷力之槍枝者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪，法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，然依前述，扣案之土造長槍1枝等物，係被告於前揭時、地所拾獲，雖非屬原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，而專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，然被告為排灣族山地原住民，持有期間並無供自己或他人犯罪之意圖，其顯然對國家重典認識不深，致罹犯此重罪，又無前科，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷，犯後亦能始終坦認犯行，深具悔意，是依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，其犯案情節確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
六、爰審酌被告並無任何前科紀錄，其未經主管機關許可，非法持有土造長槍，對社會治安存有潛在之危險，惟被告並未曾以該槍枝犯罪，亦未因此造成公眾或他人之現實惡害，其目前在財團法人基督惠明盲人福利會附設臺中市私立惠明視障者教養院擔任生服員一職（有聘書、研習證書在卷可佐），暨被告犯後坦承犯行之犯後態度，及其智識程度為高職肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查被告並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可依，茲念其因一時不慎，致罹刑典，其經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，再參諸刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告如主文所示期間之緩刑。
七、扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，9 厘米鋼珠200 顆1 罐、通槍條1 支為附屬於土造長槍之從物，應與該土造長槍同視為違禁物，依刑法第38條第1項第1 款規定，併均予宣告沒收。另扣案之梅花扳手各1 支及槍套1 只，固不具傷殺力，惟為被告所有犯前揭犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第十庭 審判長 法 官 張恩賜
法 官 林慧欣法 官 楊萬益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛中 華 民 國 101 年 6 月 19 日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。