臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度簡上字第16號上 訴 人即 被 告 郭俊廷選任辯護人 張捷安律師
劉思顯律師上列上訴人即被告因墮胎等案件，不服本院臺中簡易庭101 年度中簡字第2441號中華民國101 年11月19日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第20115 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
郭俊廷緩刑貳年。
犯罪事實
一、郭俊廷明知張秀汶（由檢察官另以101 年度偵字第21979 號為不起訴處分）與曹正雄係夫妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國101 年8 月4 日，在嘉義市兆品酒店房間內，為相姦行為（下稱犯罪事實一）；又基於相姦之犯意，於同年月5 日，在臺中市金沙汽車旅館房間內，為相姦行為（下稱犯罪事實二）；嗣於同年月底某日，張秀汶察覺已懷孕，告知郭俊廷，郭俊廷竟基於墮胎之犯意，購買RU-486墮胎藥物，得張秀汶之承諾後，交予張秀汶服用，致張秀汶服用後大量出血，經送臺安醫院診斷為早期懷孕併不完全流產（下稱犯罪事實三）。
二、案經曹正雄訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨可資參照）。
經查，本案證人張秀汶於偵查中具結證述之內容（見偵卷第16頁），查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人證言之證據能力，經被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見，同意作為法院裁判之基礎（見簡上卷第43頁反面），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書
、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款定有明文。查卷附之告訴人曹正雄之入出境之簽證資料（見偵卷第28頁），及告訴人之出國證明（見偵卷第3 頁至第5 頁）、證人張秀汶之臺安醫院診斷證明書（見偵卷第26頁）、臺安醫院102 年1 月17日安醫字第10
204 號函檢送之證人張秀汶就醫病歷（見簡上卷第30頁至第33頁），分別係公務員職務上製作，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，並無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人張秀汶於偵查中之證述相符（見偵卷第16頁），並有告訴人之入出境簽證資料（見偵卷第28頁）、出國證明（見偵卷第3 頁至第5 頁）、張秀汶之臺安醫院診斷證明書（見偵卷第26頁）、臺安醫院102 年1 月17日安醫字第10204 號函檢送之張秀汶就醫病歷（見簡上卷第30頁至第33頁）、告訴人所提出之101 年9 月12日簡訊內容翻拍照片
3 張及其他照片2 張（見偵卷第6 頁至第7 頁）、101 年9月12日、同年月13日、同年月18日、同年月20日、同年月24日簡訊內容翻拍照片11張（見偵卷第22頁至第24頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開2 次相姦犯行及1 次墮胎犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
三、核被告就犯罪事實一及犯罪事實二所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪；就犯罪事實三所為，則係犯刑法第289 條第1項之墮胎罪。
四、被告所上開犯2 次相姦罪及1 次墮胎罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審認被告罪證明確，適用刑法第239 條後段、第289 條第
1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款（原審判決贅引刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段），並審酌被告所犯已破壞婚姻制度及告訴人之家庭完整，對告訴人之傷害甚鉅，惟考量其無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，平日素行尚可，犯後已坦承犯行之態度等其他一切情狀，就被告前揭2 次相姦罪，均量處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；就上開墮胎罪，則量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；並定被告應執行有期徒刑7 月，如易科罰金，以新臺幣1,00
0 元折算1 日。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。（按被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告本件上開所犯之3 罪，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題。依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，附此敘明）。
六、被告以已與告訴人及張秀汶達成和解為由，提起上訴，請求本院給予緩刑之諭知。經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，然事後坦承犯行，並與告訴人及張秀汶達成和解，且已賠償渠等之損失，有本院民事法庭
102 年1 月23日101 年度訴字第3276號和解筆錄、本院102年3 月4 日上午9 時30分許公務電話紀錄表在卷可參（見簡上卷第45頁、第55頁），顯有悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院審酌前揭情事，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。告訴人雖以渠等與被告達成和解後，被告之配偶施鳳儀，竟於102 年2 月間，再對張秀汶提起相姦告訴為由，認與渠等當初和解之真意相違背。查被告之妻施鳳儀於被告與告訴人等達成和解後，於102年2 月間，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，對被告及張秀汶提起通姦及相姦告訴，而由該署檢察官以102 年度偵字第3501號偵查中，嗣被告於102 年3 月20日與施鳳儀達成調解，施鳳儀並因而具狀撤回對被告前揭通姦之告訴，然張秀汶與施鳳儀前後經本院2 次調解，仍無法達成調解等情，有被告及張秀汶之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院102 年
3 月20日及102 年3 月27日調解結果報告書、本院102 年度司中調字第1054號調解程序筆錄、施鳳儀撤回對被告前揭告訴之聲請撤回告訴狀在卷可按（見簡上卷第68頁、第71頁、第72頁至第74頁、第76頁）。告訴人雖認施鳳儀之事後提告，已違渠等最初和解之意。惟就犯罪事實一及犯罪事實二所載犯行，張秀汶與被告同為犯罪行為人。施鳳儀基於被告配偶之身分而同為該部份犯罪被害人之地位，依據刑事訴訟法第234 條之規定，本即有獨立告訴權，是施鳳儀基於其所享有之告訴權，對張秀汶及被告提起告訴，乃其權利之行使，並非被告得以控制或約束者，況被告堅稱其事後始知施鳳儀對張秀汶提起告訴，其與施鳳儀婚姻關係甚為惡劣，現仍爭訟中等語。是尚難將施鳳儀之事後提告，歸咎予被告，而影響本院是否給予被告緩刑之審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 簡源希
法 官 游秀雯法 官 張瑋珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 102 年 5 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第289條（加工墮胎罪）受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處 2 年以下有期徒刑。
因而致婦女於死者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。致重傷者，處3 年以下有期徒刑。