臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度簡上字第85號上 訴 人即 被 告 陳志興上列上訴人即被告因違反律師法等案件，不服本院台中簡易庭10
1 年度中簡字第2832號中華民國102 年1 月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：台灣台中地方法院檢察署101 年度偵字第14949 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○素行不佳，前曾犯侵占（經緩起訴處分在案）、違反律師法等罪（未構成累犯）。詎仍不知悔改，甲○○明知其並未取得律師資格不得辦理訴訟事件，其經友人介紹知悉丙○○之友人丁○○因發生車禍致全身癱瘓住院，竟基於意圖營利，而辦理訴訟業務（非依法令執行業務），及基於意圖漁利，挑唆及包攬他人訴訟之犯意，於民國（下同）98年6月間，在臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區）之中國醫藥大學附設醫院豐原分院內，向不諳法律程序之丙○○、丁○○聲稱：自己是臺中很有名望之律師，擅長車禍理賠、保險訴訟，並講述保險公司及法院訴訟流程，要求丙○○簽訂「25％代辦理賠佣金合約書」，並保證丁○○之案件能請到超過新臺幣（下同）100萬元之理賠金云云，雙方約定由甲○○代為申請保險理賠及辦理相關刑事訴訟案件後，應給付甲○○之報酬為丁○○所獲得保險理賠金及訴訟獲勝金額之全部總金額之百分之二十五作為服務費用。甲○○接受委任後，即代丁○○撰寫標題為「侵佔（按應為占）、背信、詐欺、（訴之聲明）（按此為民事訴訟案件之書狀格式，在此乃不諳法律名詞者之贅文）」之刑事告訴狀，於98年7月22日，對另案被告許蓮池、東億工程有限公司提起侵占、背信、詐欺不實之告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署先後以98年度他字第3568號、98年度偵字第26507號案件受理後進行偵辦。甲○○於在該案偵查中，接續於98年9月2日代為撰寫「（刑事附帶民事）自述（訴之聲明）狀」及委任狀，於98年9月13日代為撰寫「（刑事附帶民事）答辯狀」及委任狀等相關訴訟書狀，丙○○則依約於98年8月14日匯款4萬8000元進入甲○○設於中國信託銀行文心分行第000000000000帳號之帳戶內給付予甲○○（原係要匯款給付50000元，但扣除甲○○原向丙○○之借款2000元，故丙○○僅匯款48000元給甲○○，是甲○○實際所得款項為50000元。），作為前開約定之報酬。
二、案經丙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺彎高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院九十六年度台上字第四三六五號刑事判決可資參照。本件證人即告訴人丙○○、證人乙○○於本院審理中所為證述內容詳盡，並無較諸偵查時簡略之情形，且亦無證據證明該2名證人於審理階段曾遭外力之不當干擾，又彼等證人於審理時之證詞，已足為判斷本案犯罪事實之認定基礎，並無捨彼等於偵查中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以前揭證人等於偵查中之證述，尚不具刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告甲○○亦於本院行準備程序時否定其證據能力，本院認為本件證人即告訴人丙○○於偵查中之證述及證人乙○○於偵查中之證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第一百五十九條第一項而認其無證據能力。
二、次按所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之，最高法院九十八年度台上字第七三０一號刑事判決可資參照。再按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據，最高法院九十九年度台上字第四０八號刑事判決亦闡述至明。卷附臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第3568號卷所附被告甲○○所撰寫之上開訴訟書狀（第1-4頁、第18-19頁、第69-72頁、第110至114頁）等物，係被告甲○○並未取得律師資格不得辦理訴訟事件，而所撰寫之上開訴訟事件書狀，是以上開資料本身之存在，即足以證明被告甲○○所為之犯罪事實，而屬本案之待證事實，依據上開說明，應與傳聞證據無涉，僅需依物證程序檢驗即可。
三、另卷附之告訴人丙○○刑事告訴狀所檢附之98年8月14日第一商業銀行匯款給被告甲0000000元之匯款單影本、被告甲○○100年1月6日訴之聲明狀（一）所檢附其之中國信託銀行文心分行第000000000000帳號存簿影本（告訴人丙○○電匯48000元給被告甲○○）、第一商業銀行潮州分行102年4月3日一潮州字第00025號回函所檢附之第一商業銀行潮州分行之第00000000000帳號之告訴人丙○○帳戶交易資料（自98年1月1日至98年12月31日為止之存提資料）等，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
四、末按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之新光產物保險股份有限公司中區理賠中心102年4月9日（102）新產客服中區理發簡字第003號回函（查無丁○○之理賠紀錄）、新光人壽保險股份有限公司102年4月12日新壽臺中服字第0000000000號回函暨所檢附之告訴人丁○○98年間理賠資料、新光人壽保險股份有限公司102年5月17日新壽法務字第0000000000號函，本均係由該保險業者為管控保險業務所為之紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，是該回函，應具有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其並未具有律師資格，其當初確有與告訴人丙○○簽立「代辦理賠佣金合約書」，其亦有於本件告訴人丙○○、丁○○告訴另案被告許蓮池、東億工程有限公司等侵占、背信、詐欺等訴訟案件中，代撰訴狀，並有收到告訴人丙○○所匯款給付之款項48000元（原係要匯款給付50000元，但扣除被告甲○○原向告訴人丙○○之借款2000元，故告訴人丙○○僅匯款48000元給被告甲○○。）等情，固不否認，惟矢口否認有何違反律師法及意圖漁利，挑唆及包攬他人訴訟之犯行，辯稱：伊僅幫告訴人等代撰訴狀，並未收取律師費用，伊所收告訴人丙○○所匯之48000元（實應係50000元，詳如前述），係伊為告訴人丁○○申請保險理賠之勞務費用，伊覺得遭判六個月太重了。至於伊臺灣苗栗地方法院那件違反律師法案件，伊確實有收費，所以伊遭判刑後，沒有再提起上訴。伊認為跟伊上次違反律師法不一樣，本件伊確實沒有做。伊希望判決低於六個月，伊可以認這個罪，其他伊不認。伊有於98年3月至12月之間，請伊台中友人匯款到告訴人丙○○第一銀行潮州分行，匯款金額是幾仟元到15000元之間，總共匯款金額多少已經不記得了，因為伊後來不願意借款給告訴人丙○○，結果就是這樣，就是告訴人丙○○來告伊詐欺、背信。伊幫忙告訴人丙○○這麼多，真是好心被雷親（台語）。伊當初確有與告訴人丙○○簽立「代辦理賠佣金合約書」，但依已找不到當初簽立之合約書，伊簽立的都是勞務費之簽約，並沒有說要拿百分之幾之律師費，可以調取丁○○新光人壽理賠資料查明，伊沒有這些資料，伊找不到。本件伊為告訴人丁○○申請保險理賠之特殊性是在於卡在丁○○係酒駕，新光人壽表示丁○○酒駕，新光人壽最後會理賠，是因為伊及證人乙○○去櫃台爭執，沒有做其他特珠文書處理，只是伊有據理力爭云云。惟查上揭事實，業據告訴人丙○○於審理中到庭指訴及證人乙○○於審理中到庭證述綦詳在卷，互核所供情節大致相符，並有臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第3568號卷所附被告甲○○所撰寫之上開訴訟書狀（第1-4頁、第18-19頁、第69-72頁、第110至114頁）、告訴人丙○○刑事告訴狀所檢附之98年8月14日第一商業銀行匯款給被告甲0000000元之匯款單影本（見台灣台中地方法院檢察署100年度他字第1322號卷1第1至3頁）、被告甲○○100年1月6日訴之聲明狀（一）所檢附其之中國信託銀行文心分行第000000000000帳號存簿影本（告訴人丙○○電匯48000元給被告甲○○）（見台灣台中地方法院檢察署100年度他字第1322號卷2第57至61頁）等在卷足資佐證，足可認定：「被告甲○○確實並未具有律師資格，其當初確有與告訴人丙○○簽立『代辦理賠佣金合約書』，其亦有於本件告訴人丙○○、丁○○告訴另案被告許蓮池、東億工程有限公司等侵占、背信、詐欺等訴訟案件中，代撰訴狀，並有收到告訴人丙○○所匯款給付之款項48000元（原係要匯款給付50000元，但扣除被告甲○○原向告訴人丙○○之借款2000元，故告訴人丙○○僅匯款48000元給被告甲○○。）」等情無訛。次查丁○○於98年間申請保險理賠時，係以他人代送申請文件，新光人壽保險股份有限公司未留存由第三人代為辦理之相關資料，僅留存該人聯絡方式於理賠申請書中。而該保險金之給付，不因酒醉駕車情事之有無，而有不同，保險金之給付，悉依保單條款約定辦理等情，亦有新光產物保險股份有限公司中區理賠中心102年4月9日（102）新產客服中區理發簡字第003號回函（查無丁○○之理賠紀錄）、新光人壽保險股份有限公司102年4月12日新壽臺中服字第0000000000號回函暨所檢附之告訴人丁○○98年間理賠資料、新光人壽保險股份有限公司102年5月17日新壽法務字第0000000000號函各1份在卷可稽。而證人乙○○分別於本院102年5月1日、102年6月19日審理時，到庭具結經實施交互詰問證稱如下：「．．
．．．．（審判長問：你知道後來丁○○的保險理賠處理情況？）證人乙○○答：保險部分新光人壽有理賠。（審判長問：以丁○○案例人壽保險，是否與一般案件不一樣、需要特殊處理？）證人乙○○答：不用。（審判長問：但本件丁○○不是酒駕嗎？）證人乙○○答：本件是人壽險，所以酒駕沒有關係。不用特殊處理，只要保人填具申請出險理賠書，公司就會理賠，這個我確定。（審判長問：這個不算是特殊案件？）證人乙○○答：這個是按照條文理賠的，這是普通理賠案件，自己申請就可以，不需要特殊關係。．．．．．．」、「．．．．．．（審判長問；丁○○部分後來有跟新光人壽理賠20幾萬元。本件你是否清楚？）證人乙○○答：我清楚。（審判長問：本件到底是何人去辦理理賠申請出來的？）證人乙○○答：資料是在被告那邊。但只要按照程序申請就可以了。我印象中，申請理賠資料是郵寄的，我沒有看到被告去辦。對於證人表示是請別人去辦理，而非請被告處理。那是送件後，證人丙○○有來請教我父親，我父親查詢後表示按照一般流程應該就可以理賠下來。．．．．．．」（見本院102年5月1日、1 02年6月19日審判筆錄）。被告甲○○復未能舉證，證明其確有如何特殊智能處理、如何困難處理等事項。空言所述，曷能採信? 足見被告甲○○所辯解，本件其為告訴人丁○○申請保險理賠之特殊性是在於卡在丁○○係酒駕，新光人壽表示丁○○酒駕，新光人壽最後會理賠，是因為其及證人乙○○去櫃台爭執，沒有做其他特珠文書處理，只是其有據理力爭云云，顯不足採。再查丁○○於98年間申請保險理賠總金額為251379元，此亦有新光人壽保險股份有限公司102年4月12日新壽臺中服字第0000000000號回函暨所檢附之告訴人丁○○98年間理賠資料各1份在卷可考，而保險理賠總金額251379元之百分之二十五為62
844.75元，亦非被告甲○○前揭其所自承已收取之告訴人丙○○所訂約而依約匯款給付之款項48000元（原係要匯款給付50000元，但扣除被告甲○○原向告訴人丙○○之借款2000元，故告訴人丙○○僅匯款48000元給被告甲○○。），益徵被告甲○○前揭所辯，並無可採。又查被告甲○○復辯解，其有於98年3月至12月之間，請其台中友人匯款到告訴人丙○○第一銀行潮州分行，匯款金額是幾仟元到15000元之間，總共匯款金額多少已經不記得了，因為其後來不願意借款給告訴人丙○○，結果就是這樣，就是告訴人丙○○來告其詐欺、背信。其幫忙告訴人丙○○這麼多，真是好心被雷親（台語）一節，不僅被告甲○○未能舉證以實其說，復經本院向第一商業銀行潮州分行函調該分行之第00000000000帳號之告訴人丙○○帳戶交易資料（自98年1月1日至98年12月31日為止之存提資料），此有第一商業銀行潮州分行102年4月3日一潮州字第00025號回函所檢附之第一商業銀行潮州分行之第00000000000帳號之告訴人丙○○帳戶交易資料（自98年1月1日至98年12月31日為止之存提資料）在卷可按，惟經提示予被告甲○○閱覽，並請其指出其匯款資助告訴人丙○○之交易資料，竟供述稱：我看不出來。但我確實有匯款給丙○○，那是我請小姐匯款的。」（見本院102年6月19日審判筆錄）。亦可認定被告甲○○此部份辯解，委無足取。末查證人即告訴人丙○○於本院102年6月19日審理時，到庭具結證稱如下：「（審判長問：當初為何你會跟丁○○具名控告東億工程有限公司、許蓮池？）證人丙○○答：也是被告提起可以控告許蓮池、東億工程有限公司。我們原先沒有提告意思，是被告說提告的話可以跟公司請理賠金。（審判長問：被告剛開始跟你們說可以理賠。當時所稱理賠對象、方式是指那些？）證人丙○○答：被告說職業傷害可以跟許蓮池、東億工程有限公司公司聲請，也可以因為丁○○有投保而跟保險公司請求理賠。我只知道可以申請這兩種。（審判長問：被告說要跟你收費用。當初被告有無跟你說申請保險理賠的服務費用是多少？跟東億工程有限公司提告的服務費用又是多少？）證人丙○○答：被告收費是全部一起談，沒有區分保險理賠、公司訴訟費用，當初說好就是他拿全部金額的百分之二十五。就是理賠費用、訴訟獲勝金額的百分之二十五作為服務費用。（審判長問：當時所稱的費用，有無說要如何支付？）證人丙○○答：沒有說，只有說如果拿到錢他要分百分之二十五。」（見本院102年6月19日審判筆錄）。而另證人乙○○亦於本院102年5月1日審理時，到庭具結證稱如下：「（審判長問：你當時知道被告要幫丙○○辦理訴訟，所謂訴訟的確切內容是什麼？）證人乙○○答：確切內容就是被告要幫丙○○處理車禍訴訟，要收取額外的東西。就我瞭解，當時是丁○○要告丁○○公司的老闆或是主管，但是要告民事或是刑事，詳細內容我不清楚。（審判長問：丁○○車禍，與告丁○○公司的老闆或主管，這個有什麼關係？）證人乙○○答：好像是因為丁○○車禍，是因為公司老闆或是主管請丁○○喝酒，以致發生車禍。（審判長問：當時有提及要去地檢署或是法院告人，還是只是要處理丁○○保險事宜？）證人乙○○答：有提及要告人。（審判長問：你說當天丙○○找你去，是要詢問你被告這樣收費是否合理。所以丙○○有提及，被告是如何跟丙○○收費的？當時丙○○如何說的？）證人乙○○答：我看到丙○○點錢給他，說要讓被告辦看看。被告去的時間很短，錢收了就走了。丙○○有詢問我被告這樣收錢是否合理，我說你錢已經給被告，那就讓被告辦一辦。我原本以為只有處理車禍，因為我不瞭解法律程序，丙○○說有給付被告48000元，有匯給被告48000元，問我合不合理，但我看到被告已經坐在那裡，我不太想理這件事情，所以我說我不太瞭解訴訟程序，我不清楚合不合理。（審判長問：當天丙○○有無明白表示，被告說要幫他處理本件訴訟、要收多少錢等語？）證人乙○○答：那天丙○○就跟我說她之前已經匯款48000元給被告了，就是要辦這些程序，就是法院的訴訟程序費用。（審判長問：你去之前，丙○○已經匯款48000元給被告？）證人乙○○答：是的。（審判長問：後來你是否知道丙○○於本件到底給被告多少錢？）證人乙○○答：聽說是給十幾萬，這是丙○○跟我說的，當時在屏東法院跟我說的。
我是聽丙○○說的，詳細丙○○有無給十幾萬元我不清楚。（審判長問：你知道丙○○是否跟被告另外借錢？）證人乙○○答：我不知道。（審判長問：你說你那天去丙○○家，那時候才要去告丁○○的老闆？還是該案件已經進入訴訟當中？）證人乙○○答：那個案件已經進入訴訟當中了。（審判長問：要告丁○○老闆，你清楚原本丁○○、丙○○的意思就是要這樣？還是被告知道丁○○狀況，所以建議丁○○、丙○○她們去告老闆？）證人乙○○答：應該是被告建議的，被告也曾經跟我這樣說過。」（見本院102年5月1日審判筆錄）。按刑法所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情形是。至該條所謂訴訟，係指民事訴訟刑事訴訟及行政訴訟而言，是以，一般律師執行律師業務，於受當事人委託而代為辦理訴訟事件，如代擬訴訟書狀、撰寫各項函稿等處理訴訟事件所需之行為者，非必即構成刑法第157條第1項之包攬訴訟罪，須行為人有積極的包招、承攬之動作，始足當之。例如行為人有「不法為他人包辦訴訟」、「包辦訟詞」、「由行為人一手總其事」等情形者，始得謂行為人有「包攬訴訟」犯行。本件依據上開證人即告訴人丙○○及證人乙○○之指證述，足以認定前揭告訴人丙○○、丁○○對另案被告許蓮池、東億工程有限公司提起侵占、背信、詐欺之告訴，而由臺灣臺中地方法院檢察署先後以98年度他字第3568號、98年度偵字第26507號案件受理後進行偵辦，確係由被告甲○○所挑撥唆使，巧言引動，承包招攬，使其成訟無誤。另被告甲○○自承其並未取得律師資格，且既因前開由其撰作訴訟書狀及代辦訴訟案件，並獲有實際50000元之報酬，收取費用報酬，足認被告顯係意圖營利而為之，其有營利意圖甚明，自堪予肯認。至於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書所載：「雙方約定由甲○○代為申請保險理賠及相關刑事訴訟，應給付甲○○保險理賠金總額20%或15％作為服務費，丙○○當場交付現金1萬5000元。甲○○接受委任後，即代丁○○撰寫標題為「侵佔（按應為占）、背信、詐欺」之刑事告訴狀，於98年7月22日，對許蓮池、東億工程有限公司提起侵占、背信、詐欺不實之告訴，由本署先後以98年度他字第3568號、98年度偵字第26507號案件偵辦。甲○○於在該案偵查中，接續於98年9月2日代為撰寫『（刑事附帶民事）自述（訴之聲明）狀』及委任狀，於98年9月13日代為撰寫『（刑事附帶民事）答辯狀』及委任狀等相關訴訟書狀，丙○○則依約支付撰寫狀紙費用2萬元，並於98年8月14日匯款4萬8000元給甲○○。」及告訴人丙○○於本院審理中陳稱，其總共交付給被告甲○○18萬元，是陸陸續續拿的等情。告訴人丙○○陳稱：
「被告來收錢時，都是只有我們二人在場，被告也沒有簽立收據給我。」（見本院102年6月19日審判筆錄）。是除前揭告訴人丙○○匯款48000元給被告甲○○部份，業經認定如上外，其餘132000元（即000000－00000＝132000）部份，因除告訴人丙○○唯一之指訴外，並無其他積極事証足資證明，為被告利益計，本院就此部份實無從予以確認。是綜據上述，被告甲○○空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，被告甲○○上開所辯，難為其有利之認定，事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、按為人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照）。次按律師法第48條第1項固以辦理「訴訟事件」為構成要件，惟揆其立法意旨，乃在防止未取得律師資格者不法執行律師職務牟利，破壞司法之公平與當事人權益，而為人撰作書狀，原顯屬為律師職務之執行（司法院30年院2204號解釋意旨參照）。再律師法第48條第1項規定之未取得律師資格而辦理律師業務罪，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基於營利意圖而辦理訴訟事件者為其構成要件。所謂訴訟事件之定義，參照該條項之立法意旨可知，並非僅限於具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，且亦包括起訴前告訴、偵查階段之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關之行為（臺灣高等法院97年度上易字第2067號刑事判決要旨參照）。足徵該條文所謂之「訴訟事件」，本應及於起訴前撰狀或到庭告發、告訴等階段，而非單指繫屬後之各級法院受訴審判事件（案件）。亦即律師法第48條之立法意旨，乃為防止非律師不法執行律師職務牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信，而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行，可知所謂訴訟事件應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，而及於起訴前告訴階段，否則將無法達立法規範之目的。而訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法律行為，其中所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，此觀律師法第一條規定律師以保障人權，實現社會正義及促進民主法治為使命。並承前項使命誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度。及第二條規定律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務。並參以同法第三條、第四條就律師資格取得之積極、消極資格等規定自明，是以非律師代理當事人為訴訟行為，足以嚴重破壞司法信譽、損壞司法形象，乃同法第四十八條另設有處罰規定（臺灣高等法院87年度上易字第120號刑事判決要旨參照）。又按刑法第157條之罪，祇以意圖漁利挑唆或包攬他人訴訟為構成要件，其是否因此得有財物，原非所問（最高法院29年上字第270號判例意旨參照）。而刑法所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情形是。至該條所謂訴訟，係指民事訴訟刑事訴訟及行政訴訟而言。刑法第157條第1項之包攬訴訟罪，須行為人有積極的包招、承攬之動作，始足當之。例如行為人有「不法為他人包辦訴訟」、「包辦訟詞」、「由行為人一手總其事」等情形者，均得謂行為人有「包攬訴訟」犯行。查被告甲○○並未具律師資格，且非依法令執行業務，竟意圖營利，而辦理訴訟業務，且由被告甲○○挑撥唆使，巧言引動，承包招攬，使其成前揭訴訟，詳如前述，是核被告甲○○所為，係犯律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件及刑法第157條之意圖漁利包攬訴訟等罪。被告甲○○一行為而觸犯上開2罪名，屬想像競合，應從一重之違法律師法第48條第1項之罪處斷。原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無據，惟原審僅依據告訴人丙○○唯一之指訴外，並無其他積極事証足資證明被告除前揭收費外，尚收受雙方簽訂「25％代辦理賠佣金合約書」時，由告訴人丙○○當場交付之現金1萬5000元，及被告甲○○接受委任後，代撰寫刑事告訴狀等相關訴訟書狀後，告訴人丙○○再依約支付撰寫狀紙費用2萬元，自有未當。被告上訴意旨，徒執前詞否認犯罪，並稱判刑太重云云，不足採信，惟原判決既有不當，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○無律師資格，意圖營利而執行律師業務，且挑唆包攬訴訟，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自應嚴加譴責，以維護司法威信，保障人民權益，被告甲○○復於偵、審程序中，一再飾詞否認犯行，難認具有悔意，另參以被告甲○○品行不佳，詳如前述，被告復前於98年6月間另為與本案同類型犯罪，所涉違反律師法案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第184號判決判處有期徒刑6月確定，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，並兼衡考量被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、大學畢業之智識程度及犯罪後迄今仍未與告訴人等達成民事和解，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，律師法第四十八條第一項，刑法第十一條前段、第一百五十七條、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一第一項、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 吳幸芬
法 官 陳怡君法 官 洪俊誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施玉卿中 華 民 國 102 年 7 月 10 日附錄論罪科刑實體法條文：
律師法第48條：
未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。
外國律師違反第四十七條之二，外國法事務律師違反第四十七條之七第一項規定者，亦同。
刑法第157條：
意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 萬元以下罰金。
刑法施行法第一之一條（95年06月14日修正）：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。