臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度簡上字第83號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 徐旻祺指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍上列上訴人因詐欺案件，不服本院豐原簡易庭民國102 年1 月28日101 年度豐簡字第699 號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵字第21177 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐旻祺意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更紀錄，而取得他人之財產，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、徐旻祺原受僱於陳振興擔任家興工程行位於嘉義縣梅山鄉14
9 甲線工程之會計，知悉陳振興所申辦合作金庫銀行東埔里分行帳戶（帳號：0000000000000 號）之電話語音轉帳密碼，其於民國100 年2 月間某日離職，竟在未取得陳振興同意之下，基於意圖為自己不法所有之接續犯意，接續於附表所示時間，在其位於臺中市○○區○○路○○○ ○○ 號住處內，以輸入電話銀行語音密碼之不正方法，利用合作金庫銀行之電話銀行服務，輸入陳振興上開合作金庫商業銀行東埔里分行帳戶之帳號及電話轉帳密碼，直接使電腦終端設備製作財產權移轉之交易紀錄，以將陳振興上開合作金庫商業銀行東埔里分行帳戶內之存款轉帳至徐旻祺所申辦之中華郵政股份有限公司臺中東勢郵局中嵙口支局帳戶（帳號：00000000000000號）之方式，接續轉帳取得如附表所示金額之存款。嗣陳振興於100 年9 月間查核帳目，方知如附表所示金額之存款已遭被告轉入其帳戶內。
二、案經陳振興訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣高雄地方法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項 定有明文。本件被告及其辯護人對於本判決所採用之下列言詞陳述及書面陳述證據之證據能力，於本院表無意見，並同意作為證據（見本院卷第61頁背面至62頁背面），茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
二、另被告及其辯護人對於本判決所採用之下列非供述證據之證據能力，於本院亦表無意見，並同意作為證據（見本院卷第61頁背面至62頁背面），復均經依法調查，且審酌該等證據之取得，並無不宜作為證據之情事，自亦得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告徐旻祺對於上開犯罪事實迭於警詢、偵查、本院審理均坦承不諱，核與證人即告訴人陳振興於警詢、偵查及本院結證所述相符，並有家興工程行陳振興合作金庫存摺影本、徐旻祺郵局存摺影本各1 份在卷可佐，被告自白堪信為真實，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按刑法第339 條之3 不正使用電腦詐欺罪，所謂輸入不正指
令，不限於以輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀錄等為限，尚包括以不正當方式取得他人密碼再予輸入並變更他人財產紀錄之情形；所謂製作財產權之得喪變更紀錄係指就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作行為而言。另按刑法第339 條之3 第1 項規定之不正方法，參考外國立法例及網路公約之規定，自包含無權使用在內（最高法院101 年度台上字第4426號判決意旨參照）。本案被告利用合作金庫銀行之電話銀行服務，輸入陳振興上開合作金庫商業銀行東埔里分行帳戶之帳號及電話轉帳密碼，直接使電腦終端設備製作財產權移轉之交易紀錄，以將陳振興上開合作金庫商業銀行東埔里分行帳戶內之存款轉帳至徐旻祺所申辦之中華郵政股份有限公司臺中東勢郵局中嵙口支局帳戶之方式，接續轉帳取得如附表所示金額之存款，核其所為，係犯刑法第339 條之3 第1 項之不正使用電腦詐欺罪。原聲請簡易判決處刑意旨認係犯刑法第339 條之
2 第1 項以不正方式由自動付款設備取得他人之物罪，尚有未洽，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又本案據以論罪之刑法第339 條之3 第1 項不正使用電腦詐欺罪，雖為7 年以下有期徒刑之罪，但依刑事訴訟法第449 條第3 項規定，宣告得易服社會勞動之有期徒刑，仍得適用簡易程序，併此敘明。
㈡次按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢
以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。查被告於本院自承：伊於為如附表所示33次不正使用電腦詐欺犯行之期間內，因當時負債，積欠現金卡及信用貸款合約100 萬元，伊當時無工作，且剛懷孕，沒有金錢來源，因需繳房租及還債，又借不到錢償債，乃起意以本案轉帳方式取得金錢，沒錢就以轉帳來支應，所得款項都花在產檢、償還自己的欠款或欠稅之繳款上，都是因生活上需要才轉帳等語（見本院卷第63至65頁）。顯見被告先後為33次不正使用電腦詐欺以轉帳取得告訴人帳戶內存款之行為，於起意轉帳之初，其生活陷於困難，無經濟來源，在主觀上自始即有以轉帳取得金錢支應生活所需之包括犯意，且係侵害同一告訴人之同一法益，是其33次不正使用電腦轉帳詐欺舉動，顯係基於單一犯意而為之接續動作，依一般社會觀念及刑法評價，應視為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之實質上一罪。
㈢原審判決以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈原審認本案被告係犯刑法第339 條之2 第1 項以不正方式由自動付款設備取得他人之物罪，尚有未洽。
⒉本案被告所犯如附表所示33次不正使用電腦轉帳詐欺舉動
，為接續犯（原聲請簡易判決處刑意旨亦同是認），原審認係屬犯意各別、行為互殊而應予分論併罰之數罪，容有誤認；且僅就其中編號1 至17之17次舉動裁判，亦有違誤。
⒊按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是行為人犯罪後是否已與被害人達成和解，此攸關犯罪後之態度良窳，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。被告於原審判決科刑審酌時，尚未與告訴人陳振興成立訴訟上調解，及已開始履行調解條件（參本院102 年度司中調字第1409號調解程序筆錄、合作金庫銀行存款憑條，見本院卷第35頁正、背面、第51頁、第73頁），且被告屬經政府核定之中低收入戶（見本院卷第36、68頁之臺中市豐原區中低收入戶證明書）。
顯見被告犯後態度及其善後處理已有別以往，此為原審所不及審酌。故本院之量刑基礎當與原審有所不同。
檢察官上訴意旨指原審判決量刑過輕雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告利用知悉告訴人上開合作金庫東埔里分行帳戶帳
號及電話語音轉帳密碼之機會，以電話語音轉帳方式，接續如附表所示33次將告訴人之存款轉帳至被告之郵局帳戶內，造成告訴人損害不輕，惟業與告訴人成立訴訟上調解，並已開始履行調解條件，逐步賠償告訴人所造成之損失，顯見其善後處理態度要屬可取，並審酌被告屬於中低收入戶者，為經濟弱勢，育有一子，現有正當工作，有戶口名簿影本及在職證明書在卷足憑（見本院卷第52至55頁），而本案就被告對告訴人侵害之責難，除國家刑罰權之適度懲誡外，尚應著重於如何填補告訴人之損失，兼審酌使被告能善盡為母之育子責任，及致力於工作以及早完全履行對告訴人之賠償等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 之3 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃仁宏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 賴恭利
法 官 朱光國法 官 鍾堯航上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 林素真中 華 民 國 102 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339 條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
中華民國刑法第339 條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。
前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表:
┌─┬─────┬────┬─┬─────┬──────┐│編│轉帳時間 │轉帳金額│編│轉帳時間 │轉帳金額 ││號│ │ │號│ │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│1 │100年3月23│3000元。│18│100年6月24│1萬元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│2 │100年3月27│4000元。│19│100年6月29│2000元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│3 │100年4月2 │5000元。│20│100年7月1 │2萬元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│4 │100年4月14│8000元。│21│100年7月6 │7000元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│5 │100年4月21│5000元。│22│100年7月9 │1萬元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│6 │100年4月23│6000元。│23│100年7月13│1萬元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│7 │100年4月29│5000元。│24│100年7月15│1萬元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│8 │100年5月4 │4000元。│25│100年7月20│1萬1000元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│9 │100年5月16│1萬2000 │26│100年7月20│3萬5000元。 ││ │日 │元。 │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│10│100年5月21│7000元。│27│100年7月25│1萬4000元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│11│100年5月24│1萬4000 │28│100年8月3 │2000元。 ││ │日 │元。 │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│12│100年5月27│1萬5000 │29│100年8月11│3萬700元。 ││ │日 │元。 │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│13│100年5月31│4000元。│30│100年8月16│2萬元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│14│100年6月3 │1萬4000 │31│100年8月18│1萬8000元。 ││ │日 │元。 │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│15│100年6月10│1萬2000 │32│100年8月25│3萬元。 ││ │日 │元。 │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┼─────┼──────┤│16│100年6月14│2萬元。 │33│100年8月31│2萬3000元。 ││ │日 │ │ │日 │ │├─┼─────┼────┼─┴─────┴──────┤│17│100年6月21│7000元。│ ││ │日 │ │共39萬7700元。 │└─┴─────┴────┴──────────────┘