臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度侵訴字第28號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲男（年籍資料詳警編代號0000-000000A，姓名年指定辯護人 盧志科 律師上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第21426 號），本院判決如下：
主 文甲男（年籍資料詳警編代號0000-000000A）犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑叁年柒月。
事 實
一、甲男（年籍資料詳警編代號0000-000000A）素行不佳，前曾犯偽造文書罪（未構成累犯），詎仍不知悔改。甲男係甲○（年籍資料詳警編代號0000-000000 ）之夫，2 人之間具備家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。甲男於民國（下同）101 年8 月10日，經本院核發101 年度司暫家護字第0000號暫時保護令，命甲男不得對甲○實施身體上或精神上不法侵害行為，並不得騷擾甲○，甲男亦明知上開暫時保護令之內容。甲男於101年8月31日7時30分許，先隨大樓住戶進出之際，趁隙跟隨進入大樓大門內，隨即再侵入甲○位於臺中市北區（地址詳卷）前開大樓樓上之租屋處，先上床由側邊抱住尚在睡覺僅著內褲裸睡之甲○，甲○驚醒，甲男乃以身體壓住甲○，甲○抵抗要求甲男離開，甲男不願離開，甲○大叫，遭甲男制止，甲○因僅隻身在房內，害怕遭甲男毆打，不敢再行喊叫，甲○只得誆騙甲男欲如廁，衝至門邊，經甲男堵在房間門口，甲男嚇令甲○乖乖躺回床上，甲○迫不得已躺回床上，甲男旋動手強脫甲○內褲，並對極力抵抗之甲○說：「最好有膽掐死我，這是夫妻之間應盡的義務」，甲○因為氣力放盡，無力抵抗躺在床上，甲男即以違反甲○之意願，以手將甲○大腿撥開，將生殖器官插入甲○陰道內抽送直至射精，而強制性交得逞，以此性侵害方式對甲○實施不法之性侵害行為，並違反前揭民事暫時保護令之裁定，嗣甲○報警而查悉上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力取捨之意見：
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載Ａ女（真實姓名、年籍資料詳卷）。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人於審判庭中並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
三、被告、選任辯護人及檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未對由臺中市政府警察局第2 分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定之101 年10月25日刑醫字第0000000000號鑑定書，係警察機關囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，而爭執該ＤＮＡ型別鑑驗書之證據能力；且由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部九十二年九月一日法檢字第0000000000號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「ＤＮＡ之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第0000000000號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於ＤＮＡ之鑑定，於偵查之前階段，雖由臺中市政府警察局第2 分局將採集所得之證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局所為鑑定結果因此所出具之上開鑑驗書及函文，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院九十五年台上字第六六四八號、九十五年台上字第七二九七號判決意旨）。
四、依性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第三項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第十一條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院九十五年度台上字第五０二六號判決意旨）。卷附性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於偵卷證物袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
五、另卷附之被告手機0000000000號翻拍畫面及監視器翻拍畫面、大樓監視器光碟、通聯紀錄光碟、偵訊通聯紀錄表、台中市政府警察局第二分局101 年10月25日中市警二分偵字第0000000000號函暨現場照片等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
六、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。惟本件所引用之下列非供述證據，台中市政府警察局第二分局員警職務報告（報告人：江文仁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、台中市政府警察局第二分局101 年10月25日中市警二分偵字第0000000000號函暨現場圖、台中市政府警察局第二分局102 年1 月7 日中市警二分偵字第0000000000號函暨告訴人案發時報案之錄音檔及譯文、警詢光碟、偵訊光碟、被告前科資料表、被告偵訊筆錄及告訴人警詢筆錄原本、指認犯罪嫌疑人對照表原本、台中市政府警察局霧峰分局10
1 年8 月15日中市霧警分偵字第0000000000號函暨101 年司暫家護字第1032號民事暫時保護令、家庭暴力事件通報表、真實姓名對照表、疑似性侵害案件證物盒（母盒）1 盒等跡證，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
七、又被告就本案於審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲男（代號0000-000000A）對於上揭事實坦承不諱，核與證人即告訴人甲○（代號0000-000000 ）所指證訴之情節相符，並有台中市政府警察局第二分局員警職務報告（報告人：江文仁）、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物盒（母盒）1 盒、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人對照表原本、該分局101 年10月25日中市警二分偵字第0000000000號函暨現場照片及現場圖、該分局102 年
1 月7 日中市警二分偵字第0000000000號函暨告訴人案發時報案之錄音檔及譯文、警詢光碟、通聯紀錄光碟、偵訊通聯紀錄表、大樓監視器光碟、被告手機0000000000號翻拍畫面及監視器翻拍畫面、被告偵訊光碟、被告前科資料表、內政部警政署刑事警察局101 年10月25日刑醫字第0000000000號鑑定書、家庭暴力事件通報表、真實姓名對照表、台中市政府警察局霧峰分局101 年8 月15日中市霧警分偵字第0000000000號函暨本院民事庭101年司暫家護字第0000號民事暫時保護令、本院102年3月13日審理時當庭勘驗大樓監視器畫面之勘驗筆錄等在卷足資佐證。另衡諸常情，㈠、被告甲男（代號0000-000000A）與告訴人甲○（代號0000-000000）夫妻間已因感情不睦，經其妻即告訴人甲○（代號0000-000000）向本院聲請保護令，並躲住租賃套房內；同時其妻患有糖尿病，且依習慣在早晨有低血糖不適等現象等情，業據被告甲男（代號0000-000000A）於偵查中供述甚詳，並據告訴人甲○（代號0000-000000）於警詢中指述歷歷，在此情形下，告訴人甲○（代號0000-000000）自無可能欣然同意與之發生性行為，已甚明確。且告訴人甲○（代號0000-000000）遭受上開侵害後，立即撥打簡訊予朋友，經朋友告知快報警後，即撥打110報警等情，亦有告訴人甲○（代號0000-000000）之手機發撥資料畫面照片在卷可憑，是以告訴人甲○（代號0000-000000）指訴，自非虛妄。㈡、再者，告訴人甲○（代號0000-000000）受性侵後，立即在警方協助下至醫院驗傷，經採告訴人甲○（代號0000-000000）內褲及陰道深部棉棒，送驗結果均呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，且與被告甲男（代號0000-000000A）唾液檢體比對相符，此有內政部警政署刑事警察局101年10月25日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑，此益可印證，被告甲男（代號0000-000000A）為滿足一己之私慾，漠視告訴人甲○（代號0000-000000）患病之感受，恣意侵入告訴人甲○（代號0000-000000）住宅並對告訴人甲○（代號0000-000000）加以強制性交，實臻明確。而被告於本院102年3 月13日審理時，到庭供述稱如下：「（審判長問：警詢時你供稱你當天到告訴人租屋處時，剛好有人開門，你打電線給告訴人，告訴人就幫你開門。到底有無此事？）被告答：那時打很久，告訴人有接起來，告訴人昏昏沉沉的接。（審判長問：但通聯紀錄並沒有顯示該通通話。到底實情是如何？）被告答：當時告訴人確實沒有接聽電話。後改稱：我沒有打該通電話。（審判長問：為何警詢、偵訊初次問你，你否認當天有與告訴人發生性行為？（逐一提示並告以要旨））被告答：因為不好意思對外講。警詢時我確實否認與告訴人發生性關係。（審判長問：告訴人稱發生性行為時，有掐住你脖子反抗。有無此事？）被告答：有的。．．．．．．（審判長問：告訴人已經掐住你脖子、反對與你發生性行為，你仍然與告訴人發生性行為。這不是違反告訴人意願嗎？後來為何又發生性關係？是你強行壓住告訴人發生性關係的嗎？）被告答：嗯..有緩和一下。．．．．．．（審判長問：
本件是違反告訴人意願，與告訴人發生性行為？）被告答：嗯..是的。」（見本院102 年3 月13日審判筆錄）。基上被告供述，被告自承本案案發時，被告與告訴人是分居狀態，告訴人當時亦在睡覺，可見告訴人不可能同意被告進入，因此，益徵被告侵入住宅及違反告訴人意願而為強制性行為等犯行明確。是以，足認被告甲男（代號00 00-000000A ）自白，核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告甲男（代號0000-000000A）犯行均洵堪認定。
二、核被告甲男（代號0000-000000A）所為，係犯刑法第222 條第1 項第7 款侵入住宅強制性交罪及家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪。被告一行為而觸犯上開2 罪名，屬想像競合，應從一重之刑法第222 條第1 項第7 款加重強制性交罪處斷。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告甲男（代號0000-000000A）所犯刑法第222 條第1 項第
7 款加重強制性交罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑」，然同為觸犯加重強制性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有對陌生女子犯之者、或有對隨機挑選之女子犯之者、或有對其他犯行之被害女子犯之者、或有對自身配偶之女子犯之者，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌本件被告甲男（代號0000-000000A）上揭加重強制性交之犯行，故無視國家對於禁止違反他人性自主之禁令，並侵害告訴人甲○（代號0000-000000 ）性自主之意願，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告甲男（代號0000-000000A）與告訴人甲○（代號0000-000000 ）原為夫妻，目前2 人仍係配偶關係，並未離婚，被告甲男（代號0000-000000A）當天係因要去關心告訴人甲○（代號0000-000000 ）糖尿病低血糖症之身體狀況，因見告訴人甲○（代號0000-000000 ）僅著內褲裸睡，被告甲男（代號0000-000000A）年輕男子一時生理需求衝動，而對告訴人甲○（代號0000-000000 ）為違反意願之性交行為，告訴人甲○（代號0000-000000 ）於案發後，已與被告甲男（代號0000-000000A）達成和解，並搬回與被告甲男（代號0000-000000A）一起生活等情，業據被告甲男（代號0000-000000A）與告訴人甲○（代號0000-000000）陳述明確，並有和解書1 份在卷可參，被告甲男（代號0000-000000A）之前揭行為，固屬不當，雖應嚴予譴責，惟尚未造成無可彌補之鉅大危害，且其與告訴人甲○（代號0000-000000 ）尚有小孩需要照顧，家中經濟亦賴被告甲男（代號0000-000000A）工作支應，被告僅因一時性慾衝動導致失慮，而罹重典，就該犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於其他犯罪情節重大之加重強制性交犯罪者而言，其對社會秩序與國民身心安全之危害，顯然較不成比例。倘其前開犯行仍遽處以加重強制性交犯罪之最低刑度（7 年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與其他犯罪情節重大之加重強制性交犯罪者之惡行有所區隔。足見其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非全無可憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。爰審酌被告甲男（代號0000-000000A）因一時性慾衝動導致失慮，而罹重典，詳如前述，被告甲男（代號0000-000000A）犯罪之動機、目的、手段、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1 份在卷可按、所生危害及犯罪後於審理中始坦認罪愆，尚具悔意，且犯罪後迄今已與告訴人甲○（代號0000-000000 ）達成民事和解，犯後態度尚佳，告訴人甲○（代號0000-000000 ）於本院審理中亦當庭陳稱，其同意辯護人請求、讓被告酌減，並希望被告悔改，暨被告甲男（代號0000-000000A）與告訴人甲○（代號0000-000000 ）原為夫妻，目前2 人仍係配偶關係，並未離婚，告訴人甲○（代號0000-000000 ）於案發後，已與被告甲男（代號0000-000000A）達成和解，並搬回與被告甲男（代號0000-000000A）一起生活等情，為考量被告甲男（代號0000-000000A）與告訴人甲○（代號0000-000000 ）2 人家庭生活和睦等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、家庭暴力防治法第六十一條第一款、刑法第十一條前段、第二百二十二條第一項第七款、第五十五條前段、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 吳幸芬
法 官 陳怡君法 官 洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許瑞萍中 華 民 國 102 年 4 月 3 日附錄論罪科刑實體法條文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。