臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度侵訴字第46號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲上一人之選任辯護人 常照倫律師上列被告等因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第26523號），本院判決如下：
主 文乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，共貳罪，各處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年，緩刑期內應付保護管束。
甲男成年人，故意對少年犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑叁年肆月。
事 實
一、乙○○、甲男二人分別於民國101年8月間及同年9月間，各在FB社群網站之社團聊天室認識代號0000甲000000之男子（下稱A男，00年00月生，其餘年籍詳卷），其等二人均知悉A男當時正就讀高中一年級之學生，主觀上皆可預見A男可能為14歲以上未滿16歲之少年，各別為下列行為：
㈠乙○○於101年8月29日12時許，基於與14歲以上未滿16 歲
之男子為性交之不確定故意，在其位於臺中市○○區○○里○○路○段○○號之住處房間內，經A男同意而不違反A男之意願下，由A男以口含住乙○○之陰莖為口交，再由乙○○以陰莖插入A男肛門之方式，以上開方式對A男為性交行為一次。其後，乙○○於同年9月27日下午5時許，另基於與14 歲以上未滿16歲之男子為性交之不確定故意，在上址其住處房間內，以上開相同方式，對A男為性交行為一次。
㈡甲男為成年人（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），於100
年12月14日因感染人類免疫缺乏病毒（下稱HIV病毒）而發病，於同年月23日經行政院衛生署臺中醫院檢驗其確實感染HIV病毒，明知其本身為HIV病毒感染者，而與他人性交時，未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸、口交者，可能造成他人感染HIV病毒，即屬危險性行為，竟基於隱瞞其感染HIV病毒而與他人進行危險性行為之犯意及與14歲以上未滿16歲之男子為性交之之男子為性交之不確定故意，於101年9月24日下午5時50分許，在位於臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○號3樓之其住處房間內，經A男同意而不違反A男意願下，與A男各輪流以口含住對方陰莖方式為口交，且均未戴保險套而輪流以陰莖插入對方肛門之肛交等方式為直接接觸，對A男為性交之危險性行為一次。復於101年10月3日5時50 分許，甲男於上址住處房間內，以前開相同之口交、肛交等方式為直接接觸，再度對A男為性交之危險性行為一次。
二、案經Ａ男之父0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書關於被害人之姓名僅記載為代號A男（真實姓名年籍資料詳卷）；被害人A男之父亦不記載其姓名，以A男之父代稱。又依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第14條規定：「主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要者外，對於該項資料，不得洩漏。」，故本件判決書對於已感染HIV病毒行為人之姓名，以甲男代稱之（真實姓名年籍詳卷）。
二、證據能力：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院下列所引用之言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告乙○○、甲男及其選任辯護人均於本院審理程序時均表示沒意見（本院卷第22、125甲126頁），而皆未加以爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，並無瑕疵，均與待證事實具有相當關聯性，均應認得為證據，又本院於審判期日均將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告乙○○、甲男及其選任辯護人均有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲男二人均坦承不諱（警卷第7甲9、13甲15頁、本院卷第21、35、101頁及126頁背面），核與證人即被害人A男（警卷第18甲23頁、偵卷第23甲24 頁）於警詢及偵訊中；告訴人即A男之父（警卷第25甲26頁）於警詢中之證述情節相符，並有臺中市政府警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙、被害人0000甲000000於101年10月13日警詢時繪製之被告2人房間陳設圖（警卷第31甲33、35頁）、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1紙、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表1紙、性侵害案件驗證同意書1紙、國軍臺中總醫院於101年10月13日所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（見偵卷之彌封正本袋）、甲男之中國醫藥大學附設醫院檢驗檢查報告（本院卷第47頁）、臺中市太平區衛生所102年4月25日太衛字第0000000000號函附傳染病個案報告單、太衛字第0000000000號函（本院卷第54甲57頁）、中國醫藥大學附設醫院102年5月2日院醫事字第0000000000號函附病歷資料、行政院衛生署臺中醫院102年5月3日中醫感字第0000000000號函附病歷資料（本院第72甲87頁）、被害人A男於國軍臺中總醫院之檢驗報告（本院卷第100頁）在卷可稽。綜上所述，堪認被告乙○○、甲男二人所為任意性之自白，均核與前揭犯罪事實相符，洵堪採信。是以本案事證明確，被告乙○○、甲男二人之前揭犯行，均洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、新舊法比較：被告乙○○、甲男於前揭行為後，刑法第50條之規定，已於
102 年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據。修法後數罪併罰之範圍固有所限縮變動，但對於本案被告乙○○、甲男二人所為前揭犯行，不論依新、舊法之規定，均應併合處罰為應執行刑之諭知，刑法第50 條之修正內容，對於被告乙○○、甲男而言，並無「有利或不利」之影響，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條規定（最高法院95年度台上字第5589號判決、最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、論罪科刑：
(一)按以性器進入他人之性器、肛門或口腔之性侵入行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之性侵入行為，均屬「性交」，刑法第10條第5項定有明文。次按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第4項授權中央主管機關即行政院衛生署參照世界衛生組織相關規定訂定該條例所指「危險性行為」之範圍，經行政院衛生署於97年1月10日以署授疾字第0000000000號令訂定發布「危險性行為之範圍標準」，並自發布日施行。依危險性行為之範圍標準第2條規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」，查被告甲男未經隔絕器官黏膜或體液，以前開口交、肛交等方式為直接接觸，可能造成A男因上開行為而感染人類免疫缺乏病毒，屬於危險性行為無訛。
(二)查被告乙○○、甲男二人為前開行為時，被告乙○○年僅19歲餘，尚未滿二十歲，而非成年人；被告甲男為00年00月生，已年滿二十歲之成年人；被害人A男為00年00月0出生，仍為14歲以上未滿16歲之男子，有被告乙○○、甲男二人及被害人A男等人年籍資料在卷可查。核被告乙○○前揭所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16男子為性交罪。核被告甲男前揭所為，係違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、第3項隱瞞感染人類免疫缺乏病毒致傳染於人未遂罪。又本院於準備程序及審理中已告知被告甲男及其選任辯護人，被告甲男於本案尚涉犯違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、第3項隱瞞感染人類免疫缺乏病毒致傳染於人未遂之罪名，併為辯論，程序上，已足保障其刑事訴訟上之權益。
(三)另按，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條立法意旨，係為防止人類免疫缺乏病毒之感染、傳染及維護國民健康之社會法益，此觀諸人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第1條自明。此明文規範感染HIV病毒之感染者負有積極告知與其接觸之對方知悉明瞭之法定作為義務，不得有消極之隱匿感染HIV病毒之行為，同時不得有危險性行為。另刑法第227條第3項係為保障14歲以上未滿16男子之未成年少年之性自主意思之行為能力不完全與身心健全成長之社會法益，此觀之最高法院63年台上字第3827號判例意旨可明。是以上開二法條規範目的所保障之法益，各不相同。查被告甲男前揭各次行為同時觸犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、第3項隱瞞感染人類免疫缺乏病毒致傳染於人未遂罪及刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16男子為性交罪二項罪名，均係一行為觸犯二種異同之罪名，皆為想像競合犯，俱應從一重之人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、第3項隱瞞感染人類免疫缺乏病毒致傳染於人未遂罪論斷，並依未遂犯規定，均減輕其刑。被告甲男前揭各次所犯隱瞞感染人類免疫缺乏病毒致傳染於人未遂之行為，檢察官於起訴書固未及論載被告甲男隱瞞其已感染人類免疫缺乏病毒而為危險性行為之事實部分及所犯罪名，惟已起訴之前揭性交二次之事實部分與未起訴之「甲男為成年人，於100年
12 月14日因感染HIV病毒而發病，於同年月23日經行政院衛生署臺中醫院檢驗其確實感染HIV病毒，明知其本身為HIV病毒感染者，而與他人性交時，未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸、口交者，可能造成他人感染HIV病毒，即屬危險性行為，竟基於隱瞞其感染HIV病毒而與他人進行危險性行為之犯意...與A男...口交，且...肛交等方式為直接接觸，對
A 男為危險性行為一次。復於...前開相同之口交、肛交等方式為直接接觸，再度對A男為危險性行為一次」之事實部分（此亦經公訴檢察官以補充理由書補充之），均具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，本院自得皆併予審理裁判，特予指明。
(四)第按，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，查被告甲男與A男為前揭二次之危險性行為時，被害人A男僅為15歲餘，屬於兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，各次行為均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑，並與其未遂犯減輕部份，依法先加重後減輕之。至於被告乙○○前揭所犯二次之刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16男子為性交罪，均以被害人年齡為14歲以上未滿16歲作為特別處罰之構成要件，皆自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（參見臺灣高等法院台南分院100年度侵上訴字第765號判決意旨），附予敘明。
(五)被告乙○○、甲男分別所犯前開二罪，其等犯意均各別，行為皆互殊，均應予分論併罰。
(六)爰審酌被告乙○○、甲男均明知A男係14歲以上未滿16歲之少年，身心尚未發展成熟，對於性知識、觀念之認知瞭解不足，性自主意思之行為能力未臻健全完備，尚有特別保護之必要，竟仍與年少識淺之A男恣意發生性交行為，影響A 男日後身心之健全成長；另被告甲男明知其已感染HIV病毒，目前醫療技術及藥物治療、發明之現狀，尚無有效治療之藥物得以完全殺菌而治癒，豈能刻意隱瞞而不予告知A男關於其感染HIV病毒之情，率性與A男為上開性交之危險性行為，致使A男處於無知及毫無受保護狀況下，完全暴露在可能遭受感染HIV病毒或被HIV病毒侵入而長期潛藏體內之重大風險中，其行為惡性難謂輕微，且被告甲男於偵、審程序中，雖坦承與14歲以上未滿16歲之A男為性交犯行，但始終隱瞞其已感染HIV病毒之後天免疫缺乏症候群之感染者，迄至本院審理本案時始為本院所發覺，被告甲男方坦承此部分之犯行，是被告甲男犯後態度實非可取，惟念及被告二人均非以強暴、脅迫之強制手段滿足一己性慾，對A男人身自由尚能尊重，而A男幸運地未被感染上開病毒，及被告乙○○於偵審程序中坦承與14歲以上未滿16歲之A男性交之犯後態度，兼衡被告乙○○、甲男二人，均無不良前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，事後與告訴人即被害人A男之父間成立調解，告訴人願原諒被告乙○○、甲男二人（本院卷第35頁），有本院102年度司中調字第1151號調解程序筆錄及調解結果報告書各一份在卷可按（本院卷第37甲40頁），暨考量被告乙○○現仍為學生，家庭經濟為貧寒之生活狀況；被告甲男現從事剪髮服務類之工作，具有高職肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之狀況（參見被告二人於警詢筆錄之受詢問人欄所載及被告甲男在職證明書在卷可查）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。
(七)按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。本案被告乙○○、甲男二人所犯之罪刑，均非得易科罰金之最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，亦非對被告乙○○、甲男二人諭知日後得易科罰金或得聲請易服社會勞動之刑，故無論依修正前、後刑法第50條規定，對本案被告乙○○、甲男二人而言，均無有利或不利，爰依法對被告乙○○、甲男二人，均各定如主文所示之應執行刑。
(八)末查，被告乙○○前未曾有犯罪之前科紀錄，有前揭前科紀錄表附卷可憑，且其事後坦承犯行，深具悔意，並與告訴人即被害人A男之父間調解成立而達成和解，告訴人願原諒被告乙○○，有前揭調解程序筆錄及調解結果報告書各一份在卷可考，其經偵審程序之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院綜核各情，被告乙○○前揭所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑三年，並依刑法第91條第1項第1款規定，於緩刑期間內，應付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、第3項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第227條第3項、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 王金洲
法 官 吳昀儒法 官 張德寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王麗雯中 華 民 國 102 年 6 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。