臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度侵訴字第53號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 邵俊和
邵羣瑋共 同選任辯護人 洪錫欽律師
劉柏均律師上列被告等因(家庭暴力防治法之)妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第1582號)，本院判決如下:
主 文邵俊和連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。
應執行有期徒刑陸年。
邵羣瑋連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪，處有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、邵俊和係邵羣瑋之叔叔，2人分別居住在臺中市○○區○○○路(詳細地址詳卷)之西側、東側。邵俊和與甲女(即代號0000-000000，民國00年0月0日出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女)之母乙女(即代號0000-000000A，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙女)自90年起至99年間止(約為甲女就讀國小2年級起至國中2年級期間)為男女朋友，甲女乃隨同乙女與邵俊和同居在上址西側，甲女與邵俊和2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家屬間之家庭成員關係。詎邵俊和、邵羣瑋竟各為滿足一己之性慾，趁甲女獨自在家時，在甲女上開住處，分別為下列妨害性自主之行為:
(一)邵俊和明知甲女係14歲以下之幼女(正就讀小學4、5年級之際)，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，竟基於對14歲以下女子強制猥褻之概括犯意:
⒈先於93年6月間某日(即甲女就讀小學4年級的夏天，起訴書
誤載為94年6月某日)，在上址西側住處2樓甲女房間內，利用甲女年幼懾於其權勢而不敢抵抗之情形下，徒手拉開甲女上衣，進而揉搓並親吻甲女之胸部，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻1次得逞【即起訴書犯罪事實一、(一)①】。
⒉又於93年9月起至94年6月間之某星期四(即甲女就讀小學5年
級時，起訴書誤載為95年7月1日前某日)，在上址西側住處之客廳內，利用甲女年幼懾於其權勢而不敢抵抗之情形下，佯以甲女發燒為由，脫掉甲女上衣，徒手揉搓並親吻甲女之胸部，連續以違反甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻1次得逞【即起訴書犯罪事實一、(一)②】。
(二)邵俊和明知甲女係未滿14歲之幼女，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於96年1月底至2月底間某日(即甲女就讀國中1年級之寒假期間，起訴書僅記載96年某日)，在上址西側住處2樓甲女房間內，利用甲女年幼懾於其權勢而不敢抵抗之情形下，徒手揉搓並親吻甲女之胸部，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻1次得逞【即起訴書犯罪事實一、(一)③】。
(三)邵羣瑋明知甲女係14歲以下之幼女，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，竟基於對14歲以下女子強制性交之概括犯意:
⒈先於93年9月至94年6月間某日(即甲女就讀國小5年級時，起
訴書誤載為95年某日)，在上址西側住處2樓甲女房間內，無視甲女之反抗，脫掉甲女之衣、褲，先徒手揉搓、親吻甲女之胸部，繼而以手指插入甲女之陰道內，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制性交1次得逞【即起訴書犯罪事實一、(二)①】。
⒉再於94年9月至95年6月間某日(即甲女就讀國小6年級時，起
訴書誤載為96年某日)，在上址西側住處2樓甲女房間內，無視甲女之反抗，脫掉甲女之衣、褲，先徒手揉搓、親吻甲女之胸部，繼而以手指插入甲女之陰道內，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制性交1次得逞【即起訴書犯罪事實一、(二)②】。
⒊又於95年6月底某日(即甲女就讀國小6年級升上國中1年級的
暑假時，起訴書誤載為96年某日)，在上址西側甲女住處客廳，見甲女一人獨自看電視，竟徒手將甲女拉到浴室內，無視甲女之喊叫拒絕及抵抗，強行脫掉甲女之衣褲，再以雙手撫摸、揉搓甲女之胸部、下體，以此強暴之方式著手性交後，隨即脫掉自己之衣褲，欲以其陰莖插入甲女之陰道，惟因甲女喊痛且揚言報警，邵羣瑋因而強制性交致未得逞【即起訴書犯罪事實一、(二)③】。嗣於99年底，乙女與甲女遷離上址，其後復搬回花蓮居住，於100年10月間，甲女將前開受害情節寫在紙條上交予友人潘明駿，潘明駿見事態嚴重，乃將該紙條交予乙女，經乙女追問甲女，且因甲女精神狀況不佳就醫後，乙女始悉上情。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局大甲分局報告，暨甲女訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案甲女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為兒童或少年，有其年籍資料在卷可憑，其姓名、出生年月日、住居所，依上開規定，於判決書內不得揭露；而證人乙女為甲女之母親，則乙女之姓名、出生年月日、住居所，係屬其他足資識別甲女身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本案判決書關於證人甲女、乙女均僅記載其代號，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等)所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲女、乙女於偵查中所為之證述，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人甲女、乙女於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。是於此情形，係必須同時具備可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外而得作為證據。查證人甲女、乙女於警詢時所為陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人甲女、乙女業於偵查中；證人甲女復於本院審理時到庭證述，該等證詞均具有證據能力，適合為本案待證事實之證明，而檢察官並未能指出該等證人於警詢之陳述有何較可信之特別情況，並無上開例外得以作為證據之情形，應無證據能力。又證人潘明駿、邵韋憲均未於偵查中及本院審理中到庭具結證述，則其等於警詢中之陳述，自不得作為證據。
四、又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款復定有明文。而所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院之診察紀錄、精神科社會生活功能評估及臨床心理衡鑑報告(置於偵卷證物袋內)，係證人甲女於受害後就醫，分別經醫師及轉介社工師、臨床心理師等執行業務所製作之紀錄、證明，其內容詳實、完整，且未見有何顯不可信之情況，均屬業務上製作之紀錄、證明文書，均具有證據能力
五、另按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如:憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如:呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器(測謊機)紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括:1、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。
3、測謊儀器品質良好且運作正常。4、受測人身心及意識狀態正常。5、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力(最高法院92年度臺上字第2282號判決意旨參照)。查本案之測謊鑑定係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之囑託，並經證人甲女同意接受測謊，表明身體狀態正常，已告知得拒絕接受測謊測試，此有證人甲女簽具之內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書附卷可查；而上開測謊之鑑定人黃孟隆係合格專業之測謊人員，且證人甲女接受測試之地點，係於內政部警政署刑事警察局，測試環境良好，並無不當外力干擾，其測試過程中依序經鑑定人員測前會談、儀器測試及測後晤談等流程，此有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊鑑定人黃孟隆之資歷表等在卷可憑。又依測謊圖譜數據分析表、測謊圖譜分析量化表等資料觀之，顯示所使用儀器運作正常、記錄功能良好，是以本案之測謊鑑定悉合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，測謊程序之要件亦未欠缺，故上開測謊鑑定書自具有證據能力。被告邵俊和、邵羣瑋之共同選任辯護人以上開測謊鑑定書未符合測謊之基本程式，且甲女受測前只睡眠3小時，身心未達正常狀態認無證據能力，尚不足採。
六、至證人甲女所書寫之紙條1紙(見警卷第40頁)，係證人甲女所書寫遭被告等性侵害後內心情緒之紙條，本院審之證人甲女於偵查中及本院審理時均已到庭具結證述，適合為本案待證事實之證明，而該紙條並無例外得以作為證據之情形，應認無證據能力。
七、末按本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其指定辯護人均未表示無證據能力，亦均得為證據。
貳、實體部分:
一、被告邵俊和【即上開犯罪事實一、(一)、(二)】部分:
(一)訊據被告邵俊和矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱:其與甲女之母乙女之前是男女朋友，其視甲女有如己出，甲女發燒那1次，其是拿毛巾將甲女衣服掀開進去擦拭甲女身體而已，而甲女於國小階段胸部的發育，也不會引起其慾念，且其與甲女同住，如果其想對甲女不軌，應非只有強制猥褻云云。經查:
⒈證人甲女於101年7月16日偵查中結證稱:「(與邵俊和…的關
係為何?)沒有關係，我們之前住在一起，因為邵俊和是媽媽的前男友…(邵俊和有無對你做過什麼你不喜歡的事情?)他會趁沒有人在家裡時，對我上下其手。(是否記得邵俊和做這些行為的時間及地點?)大概是我國小4年級時，好像是平常的假日，夏天，很熱，6月份左右，還沒放暑假時，在大甲住處，家裡都沒有人，邵俊和跑到我的房間，我都和媽媽他們一起睡，邵俊和拉開我的上衣，以嘴巴舔我的胸部，並揉我的胸部，沒有摸我的下體。…(除此之外是否還有?)我記得是我小5的某一個星期四，但詳細時間我記不得了，那一次我發燒在客廳休息，邵俊和藉口要讓我退燒，以同樣的方式，摸我的胸部及用嘴巴舔我的胸部。(問:為何會記得是星期四?)答:因為前一天上課時，我剛好跟同學約好明天體育課我們同一組，所以我特別記得這一天。…(你於警詢時稱，你國一時，邵俊和對你做了猥褻行為，邵俊和的兒子有看到?)…當時我在房間睡午覺，睡到一半，邵俊和突然進來，也是以嘴巴親我的胸部，也是以手摸我的胸部，剛好他的兒子邵韋憲進來要跟我說有人打電話找我，他有看到。(那天是否是假日?)寒假。(問:你發生這幾次的事件，是否有跟媽媽講?)答:沒有，國一那一次有跟媽媽講，及我發燒那一次有跟媽媽講。(邵俊和摸你都是你同意的?)沒有…。(這些事情除了跟媽媽講之外，是否還有跟其他人講過?)媽媽、老師，還有我後來在花蓮認識的朋友潘明駿(筆錄誤載為潘明俊)，但我只有稍微跟他講，而且我有跟他寫紙條。(你之前是否有去看過精神科?)是，因為我有自殺的傾向，因為我覺得自己很髒。」等語(見偵卷第12-13頁)。又於本院102年7月12日審理時結證稱:「(邵俊和第一次對妳性侵害的時候，妳說是在小4的時候，是在房間內…?)是。(是在白天還是晚上?)白天。(當時家裡是否有人?)沒有。…(第二次邵俊和對妳性侵害的時候，在妳小5的某個星期四，他以發燒為由違反妳的意願扯掉妳的上衣，用搓揉妳的胸部，這個時候家裡有人在家嗎?)沒有。…(第三次邵俊和在妳國中一年級時，在妳的房間內用手搓揉妳的胸部，然後親吻妳的胸部，這個時間是否有人在家?)沒有。…(妳在房間裡面，是否和媽媽、邵俊和睡一間?)是。(是否睡同一個床上?)不是，媽媽和邵俊和睡床上，我睡旁邊小床。…(當天是否妳還在睡覺?)對。(邵俊和從那邊到妳的床上?)他直接開門進來。(那時妳是否懂得抵抗?)還沒。(妳對邵俊和敢抵抗嗎?)答:不敢。(為什麼?)害怕。(妳如何叫邵俊和?)他說要叫他爸爸。…(邵俊和在媽媽找到他之後，有沒有去廟裡發誓以後不會再犯?)有。…(妳住人家家裡，是否會害怕這樣叫之後就沒有地方住了?)會。…(國一的時候，妳對邵俊和的侵害敢不敢反抗?)不敢。(之前是否曾經有告訴媽媽這件事情?)有。(媽媽怎麼處理?)她有去問過邵俊和。(妳是口頭告訴媽媽，說邵俊和對妳上下其手?)對。(那是在什麼時候?)國小。…(媽媽是否還有做什麼保護妳的措施?)沒有。(之後妳還有沒有和媽媽說?)沒有。(後來一直到妳寫紙條給同學?)我也有寫紙條給老師過。(老師是否也沒有好好處理?)對。(之後妳才寫紙條給妳的朋友?)對。(妳朋友才去報告老師?)我朋友才跟媽媽講。」等語(見本院卷第64頁反面-66頁反面、第67頁反面、第68頁反面-第69頁反面)。
⒉證人乙女於101年7月16日偵查中結證稱:「(你與邵俊和同住
的期間?)…大約是90、91年左右開始同住在一起，當時是住在外面，甲女(筆錄記載為0000-000000，下同)國小2年級時才搬去大甲的住處，我至前年年底(99年)才搬離那個住處，甲女住在那裡是斷斷續續的，完全沒住是甲女國三畢業。…甲女曾經(對)我說過他發燒那一次，但他沒有詳細說明發什了什麼事，我問邵俊和，邵俊和跟我說是甲女發燒，他幫甲女擦身體，幫甲女退燒，因為甲女沒有細講，所以我也沒有仔細的去想這是怎麼回事，也沒仔細追問，後來邵韋憲發現的那一次甲女也有跟我講，但因為當時邵俊和解釋他沒有對甲女(做)什麼事，邵俊和還去大甲鎮瀾宮那邊對天發誓，所以我就原諒他了。…(本案如何報案的?)99年底我跟甲女從臺中回到花蓮後，甲女一直生病，除了上課都一直關在房間裡，我覺得怪怪的，甲女什麼事都不跟我講，我們像陌生人一樣，我就帶甲女去看醫生，甲女就跟醫生說『請把我關起來』，我才知道事情嚴重，我後來才去報案的。」等語(見偵卷第13頁反面-第14頁反面)。
⒊觀之證人甲女於偵查中及本院審理時，對伊如何遭被告邵俊
和違反意願為前開強制猥褻之情節均為一致之證述，倘非親身經歷，實難為詳實相符之陳述，證人甲女前揭證詞，應堪予採信。又證人甲女於案發後確因性侵害之心理創傷，有重鬱及創傷後壓力疾患之傾向等情，亦有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院之診察紀錄、精神科社會生活功能評估及臨床心理衡鑑報告等附卷可稽，證人甲女應無假借不實事證，欲入被告邵俊和於罪之可能。至選任辯護人雖提出被告邵俊和與證人甲女之沙龍照片，認證人甲女於98年間仍與被告邵俊和互動之舉止親暱、神態自若，甲女之證詞不足憑信云云，惟該等沙龍照片並未附有日期供本院審酌，且沙龍照片乃經由專業攝影師精心安排後所拍攝，尚難徒憑沙龍照片之表象遽以推斷證人甲女是否受害，此部分辯護意旨，無從採信。
⒋又證人甲女遭被告邵俊和為猥褻之性侵害行為時，尚為未滿
14歲之幼女，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，且依證人甲女前開證述，伊對被告邵俊和多次徒手揉搓並親吻伊胸部等行為確實不同意，且因被告邵俊和係伊母親之男友，心中感到害怕而不敢抵抗，更擔心反抗喊叫後就沒有地方住等情，是證人甲女之意思自由顯然已經受到相當程度之壓制，足見被告邵俊和當時確係違反證人甲女意願而為多次強制猥褻行為，自可認定。
⒌再者，證人甲女係於89年8月進入國小就讀1年級，於95年8
月入學國中就讀1年級，分別有臺中市大甲區德化國民小學、臺中市立大甲國民中學函送證人甲女之學籍資料在卷可按(見本院卷第93-100頁)。佐以證人甲女證述:伊遭被告邵俊和強制猥褻之時間各為伊就讀小學4年級的夏天、就讀小學5年級之某星期四及就讀國中1年級之寒假期間，足認被告邵俊和本案行為時應分別於93年6月間某日、93年9月起至94年6月間之某星期四及96年1月底至2月底間某日，公訴意旨依序認係94年6月某日、95年7月1日前某日、96年某日，容有誤會。
⒍至證人邵林年(即被告邵俊和之母)、邵昭隆(即被告邵俊和
之胞兄)於本院審理時到庭，均僅就案發時上開住處同住之成員及房間之配置等情為證述，均無從為有利被告邵俊和之認定。
(二)綜上所述，被告邵俊和前開所辯，均為事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告邵俊和前開強制猥褻之犯行，均洵堪認定。
二、被告邵羣瑋【即上開犯罪事實一、(三)】部分:
(一)訊據被告邵羣瑋矢口否認有何強制性交既、未遂之犯行，辯稱:其把甲女當作妹妹看待，只知道乙女與其叔叔即被告邵俊和是男女朋友，晚上時，上開住處樓上有其奶奶邵林年、甲女的舅舅，樓下有其爺爺，其不可能對甲女為強制性交既、未遂的行為云云。經查:
⒈證人甲女於101年7月16日偵查中結證稱:「(邵羣瑋有對你做
什麼事?)我們那個…透天雙併的房子，邵羣瑋會從他家的陽臺，跨到我房間的陽臺，大概是我小5時，詳細時間我忘記了，邵羣瑋會脫光我全部的衣褲，摸我的胸部、親我的胸部，並以他的手指插入我的陰道。(為何你於警詢時稱是你小6時發生的?)答:小5也有。(小6時發生的情形為何?)小6的時間我記不得了，邵羣瑋也是脫光我全部的衣褲，摸我的胸部、親我的胸部，並以他的手指插入我的陰道，那時我已經知道這是怎麼一回事，所以我反抗的比較激烈，但他還是有插入。(除此之外，邵羣瑋是否還有對你做過什麼事?)時間我記不得了，邵俊瑋把我帶到一樓的廁所，他脫我的衣服，他想以他的生殖器插入我的陰道，但因為太痛了，雖然有接燭到，他沒有插入。…(邵羣瑋…對你做的事都是你願意的?)都是我不願意的。(這些事情除了跟媽媽講之外，是否還有跟其他人講過?)媽媽、老師，還有我後來在花蓮認識的朋友潘明駿(筆錄誤載為潘明俊)，但我只有稍微跟他講，而且我有跟他寫紙條。(你之前是否有去看過精神科?)是，因為我有自殺的傾向，因為我覺得自己很髒。」等語(見偵卷第13頁)。又於本院102年7月12日審理時結證稱:「(邵羣瑋在妳小5的時候…，用手指插入妳的陰道，是否跑到妳的房間?)對。(那時候家裡是否有人?)那時候是晚上，沒有。(晚上是否阿公阿媽在家?)有，他們在睡覺。…(妳當時是否有大叫?)沒有。(妳當時是否有反抗?)有。(妳當時為何不大叫?)我很害怕。(當時房間還有誰?)只有我。…(妳讀小6的時候，邵羣瑋也是用同樣方式跑到房間，用手指插入妳的陰道，對妳上下起手，這次妳是否有叫?)沒有。(這是什麼時間發生的?)晚上。(家裡是否有人?)也是大家都睡覺的時候。(妳是否有叫?)沒有，我只有反抗。(為何妳沒有叫?)因為根本沒有人會幫我。(妳敢叫嗎?)不敢。(妳住人家家裡，是否會害怕這樣叫之後就沒有地方住了?)會。(升國一的時候，邵羣瑋把妳強拉到廁所，要用陰莖插入妳的陰道，那時家裡是否有人?)那時家裡沒有人。…(那次妳告訴檢察官妳有大叫，是因為妳已經長大，懂得保護自己嗎?)對。(妳大聲喊叫，家裡都沒有人，妳是要讓誰知道?)我是想讓他趕快離開而已。…(但是妳有大叫與掙扎，而且要告訴他妳要報警，所以他才離開?)對。(他的陰莖有沒有碰到妳的陰唇?)有。(是否要插入，但是沒有成功?)對。(妳是否有感覺很痛?)對。(妳是在國一，面對邵羣瑋侵害的時候才敢叫?)對。」等語(見本院卷第66頁反面-第68頁反面)。
⒉再者，證人甲女經臺灣臺中地方法院檢察署囑託內政部警政
署刑事警察局於101年11月7日施以測謊鑑定，於測前會談後，經Polygraph儀器先以熟悉測試法檢測受測人甲女之生理圖譜反應情形正常並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，其鑑定結果為:受測人甲女於測前會談稱被告邵羣瑋有將手指插入渠下體，經測試結果，並無不實反應，此有內政部警政署刑事警察局101年11月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨檢附之測謊鑑定說明書在卷可按。足見證人甲女之情緒波動未與內在記憶形成衝突，證人甲女並無說謊情形，此適與證人甲女前開證述內容正相符合，並與被告邵羣瑋所辯迥然有異。且觀之證人甲女就被告邵羣瑋如何違反伊意願以手指插入伊陰道內強制性交，及以其陰莖插入伊陰道未果而強制性交未遂等情均為一致之證述，足認證人甲女上開證述，應屬實情。而衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之多次陳述，已難期完全一致，況以證人甲女於突遭被告邵羣瑋施以性侵害，於驚恐之際，實難苛責伊得以完全記憶被告邵羣瑋犯案過程中之全部情節，而為完整絲毫不差之證言。是以，證人甲女前後所為證述縱有部分細節不一，亦與常情無違。
選任辯護人以此質疑證人甲女證言之可信性，尚不足採憑。⒊又證人甲女於案發後確因性侵害之心理創傷，有重鬱及創傷
後壓力疾患之傾向等情，亦有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院之診察紀錄、精神科社會生活功能評估及臨床心理衡鑑報告等附卷可稽，證人甲女應無假借不實事證，欲入被告邵羣瑋於罪之可能。
⒋復以證人甲女遭被告邵羣瑋為前開性侵害行為時，尚為未滿
14歲之幼女，性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，且依證人甲女前開證述，伊不同意被告邵羣瑋為手指插入伊陰道之行為，伊當時有反抗，且認沒有人會幫伊而不敢喊叫等情，是證人甲女之意思自由顯然已經受到相當程度之壓制，足見被告邵羣瑋確係違反證人甲女意願，先後2次為手指插入甲女陰道之強制性交既遂行為，堪可認定。另被告邵羣瑋徒手將甲女拉到浴室內，強行脫掉甲女之衣褲，再以雙手撫摸、揉搓甲女之胸部、下體，被告邵羣瑋此舉已對甲女施以強制力壓抑甲女之抗拒，而達於強暴之手段，非僅違反甲女之意願而已，併此認定。
⒌證人甲女係於89年8月進入國小就讀1年級，於95年8月入學
國中就讀1年級，已如前述。佐以證人甲女證述:伊遭被告邵羣瑋強制性交既、未遂之時間各為伊就讀小學5年級、就讀小學6年級及就讀國小6年級升上國中1年級的暑假時，且按之國內國小6年級之畢業典禮都在6月中、下旬舉辦，之後即開始為升上國中1年級的暑假期間，證人甲女既就此部分之正確日期，因時隔年久，無從為清楚之記憶，本院乃從有利被告邵羣瑋之認定(其3次行為均構成刑法修正前之連續犯)，因認被告邵羣瑋本案行為時應分別為93年9月至94年6月間某日、94年9月至95年6月間某日、95年6月底某日，公訴意旨依序認係95年某日、96年某日、96年某日，容有誤會。
⒍至證人邵林年(即被告邵羣瑋之祖母)、邵昭隆(即被告邵羣
瑋之父)於本院審理時到庭，均僅就案發時上開住處同住之成員及房間之配置等情為證述，均無從為有利被告邵羣瑋之認定。
(二)綜上所述，被告邵羣瑋前開所辯，均為事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告邵羣瑋前開強制性交既、未遂之犯行，均洵堪認定。
三、新舊法比較之說明:查被告邵俊和為上開犯罪事實一(一)、被告邵羣瑋為上開犯罪事實一(三)行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。是本案應依修正後之刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例、同院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。爰就本案新舊法比較結果論述如下:
(一)刑法第224條之1加重強制猥褻罪之條文雖未經修正，然該條文所規定之第222條第1項各款之加重條件，則因第222條第1項之修正，而有所影響，修正前第222條第1項第2款之加重條件為「對14歲以下之男女犯之者」，修正後第222條第1項第2款之加重條件為「對未滿14歲以下之男女犯之者」。參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述加重條件(即被害人年齡)範圍之規定已有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，亦有法律變更之比較問題(最高法院96年度台上字第3121號判決參照)。而證人甲女於上開犯罪事實一(一)案發時為12歲以下之兒童，不論依新舊法規定，均成立該款之加重事由，故此部分新舊法之規定並無何者對被告邵俊和較為有利之情形。
(二)修正前刑法第10條第5項關於性交之定義，係規定「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，而被告邵羣瑋於上開犯罪事實一(三)行為後之刑法第10條第5項則修正為:「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，應依刑法第2條第1項之規定比較適用，然不論依新、舊法之規定，被告邵羣瑋於上開犯罪事實一(三)所為均與性交之定義相符，故對被告邵羣瑋而言，新舊法之規定並無何者對被告較為有利之情形。
(三)被告邵羣瑋於上開犯罪事實一(三)行為時，刑法第222條第1項加重強制性交罪之刑度，原規定:處無期徒刑或7年以上有期徒刑；嗣於95年7月1日修正施行，該條項之刑度規定經修正為:處7年以上有期徒刑。是以其刑度新舊法比較結果，應以95年7月1日修正後之刑法第222條第1項規定，較有利於被告邵羣瑋。
(四)修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律(最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照)。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以上開犯罪事實一
(一)、上開犯罪事實一(三)行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告邵俊和、邵羣瑋。
(五)刑法第51條第5款原規定:「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定:「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。比較結果，修正前之刑法較有利於被告邵俊和，應依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。
(六)刑法第91條之1關於強制治療部分，亦經修正，修正前刑法第91條之1規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年，且執行強制治療之處分之日數，以1日折抵有期徒刑或拘役1日，或同法第42條第4項裁判所定罰金易服勞役折算1日之數額；修正後刑法第91條之1規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，以修正前刑法第91條之1之規定較有利於被告(最高法院96年2月6日第3次刑事庭會議決議參照)。是關於被告邵俊和上開犯罪事實一(一)；被告邵羣瑋上開上開犯罪事實一(三)行為時，具拘束人身自由之強制治療，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於被告邵俊和、邵羣瑋之修正前刑法第91條之1之規定。
(七)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
四、論罪科刑:
(一)按「猥褻」係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為，在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之情慾者而言(最高法院27年上字第558號判例、63年台上字第2235號判例意旨參照)，而猥褻之概念，常隨時間、地點、社會道德現況，與習俗而有變化，界定其範圍，應依行為當時社會一般人之通念，綜合主、客觀要素決定之。查被告邵俊和以手揉搓並親吻甲女之胸部，其行為足令人與性行為之動作聯想而增強其色情程度，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦均能滿足其色慾，自為猥褻行為。
(二)稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，修正前刑法第10條第5項定有明文。查被告邵羣瑋分別以其手指進入或欲以其陰莖進入證人甲女陰道內，均構成性交行為。
(三)又按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。查證人甲女與被告邵俊和間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家屬間之家庭成員關係，已如前述，被告邵俊和故意對證人甲女實施身體上不法侵害之加重強制猥褻犯罪，自屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。
(四)復按(88年4月21日修正前)刑法第221條第2項之姦淫罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，茍被姦女子年尚未滿14歲，縱使被告係利用權勢對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生第228條從一重處斷之問題；刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪(最高法院28年上字第658號判例、98年台上字第3312號判決意旨可資參照)。則被告邵俊和前為證人甲女之母即乙女之男友，對於受自己監督、扶助、照護之證人甲女，利用甲女懾於其權勢，使甲女之意思自由受到相當程度之壓制，足認被告邵俊和係以違反證人甲女意願之方式，而為強制猥褻行為，尚無適用刑法第228條規定論罪之餘地。
(五)又證人甲女係00年0月0日出生，有伊年籍資料在卷可憑。伊於被告邵俊和為上開犯罪事實一(一)強制猥褻行為2次，及被告邵羣瑋為上開犯罪事實一(三)之強制性交既遂2次、強制性交未遂1次等行為時，均為14歲以下之女子；而於被告邵俊和為上開犯罪事實一(二)之強制猥褻行為1次時，為未滿14歲之女子。核被告邵俊和就上開犯罪事實一(一)所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有修正前刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對14歲以下之女子犯強制猥褻罪。被告邵俊和上開2次對14歲以下之女子為強制猥褻行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又核被告邵俊和就上開犯罪事實一(二)所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有修正後刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告邵俊和所為連續對14歲以下之女子犯強制猥褻罪及對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪2罪間，犯意各別，應予分論併罰。
(六)另核被告邵羣瑋就上開犯罪事實一(三)⒈⒉所為，均係犯刑法第221條之強制性交罪而有修正前刑法第222條第1項第2款之情形，應論以修正前刑法第222條第1項第2款之對14歲以下之女子犯強制性交既遂罪。再核被告邵羣瑋就上開犯罪事實一(三)⒊所為，係犯刑法第221條之強制性交未遂罪而有修正前第222條第2項、第1項第2款之情形，應論以修正前刑法第222條第2項、第1項第2款之對14歲以下之女子犯強制性交未遂罪。起訴書就此部分法條僅援引刑法第222條第1項及刑法第222條第2項、第1項規定，亦有未洽。被告邵羣瑋上開2次對14歲以下之女子為強制性交既遂、1次對14歲以下之女子為強制性交未遂，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以既遂罪一罪，並加重其刑(修正前刑法第222條第1項第2款無期徒刑部分不得加重)。公訴意旨認此部分應成立分論併罰之3罪，容有未洽。
(七)再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為2罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收(最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照)。是以，被告邵羣瑋對證人甲女為強制性交行為前，有徒手揉搓、親吻甲女之胸部及撫摸、揉搓證人甲女之胸部、下體等強制猥褻行為，應係本於各該性交目的所為，依上開說明，此部分強制猥褻應分別為各該強制性交行為所吸收，不另論罪。
(八)刑法第224條之1、修正前第222條第1項第2款，均已針對被害人年齡為特別之處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
(九)爰審酌被告2人均明知甲女係14歲以下之幼女，被告邵俊和與甲女之母親乙女當時係同居男女朋友，不僅未善盡協助照護甲女之責，竟為逞一己性慾，而為本案加重強制猥褻犯行；另被告邵羣瑋竟趁甲女年幼可欺，為逞一己之性慾，對甲女為強制性交既、未遂犯行，均已嚴重影響甲女之正常人格發展，對甲女日後身心發展造成無可磨滅之陰影，且被告2人犯後猶飾詞卸責，未見悔意，及被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告邵俊和部分定其應執行之刑，以資懲儆。
(十)至被告邵俊和、邵羣瑋上開犯罪事實之犯罪時間，雖均在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日之前，惟其等之刑度已逾有期徒刑1年6月以上，依同條例第3條第1項第15款規定，即無該條例減刑規定之適用，附此敘明。
(十一)強制治療部分:⒈被告邵俊和上開犯罪事實一(一)及被告邵羣瑋上開犯罪事實
一(三)部分:經本院囑託衛生福利部草屯療養院對被告2人施以鑑定結果，認①綜合被告邵俊和過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，被告邵俊和目前沒有精神科相關的臨床診斷。其目前與家人同住、已婚，人際互動及網絡係緊密，工作狀況穩定，顯示其目前生活狀態穩定。綜合被告邵俊和的過去生活史、犯罪史及本院提供之卷宗資料，依加拿大法務部公布之性侵害加害人靜態因素九九評估表，邵員之得分為0分，預測再犯危險性為低危險，5年再犯率為5%，因此認定其無令入相當處所接受關於性犯罪之強制治療之必要。②綜合被告邵羣瑋過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料及相關影卷結果，被告邵羣瑋目前沒有精神科相關的臨床診斷。其目前與家人同住、未婚，人際互動關係尚可，工作狀況穩定，顯示其目前生活狀態穩定。綜合被告邵羣瑋的過去生活史、犯罪史及院方提供之卷宗資料，依加拿大法務部公布之性侵害加害人靜態因素九九評估表，被告邵羣瑋之得分為1分，預測再犯危險性為低危險，5年再犯率為6%，因此認定其無令入相當處所接受關於性犯罪之強制治療之必要，此有衛生福利部草屯療養院函附之精神鑑定報告書2份(見本院卷第143-147頁、第149-153頁)在卷可參，是本院認此部分被告2人尚無令受刑前強制治療之必要。
⒉至被告邵俊和上開犯罪事實欄一(二)之強制猥褻犯行，係在
95年7月1日刑法修正施行後所犯，依修正後刑法第91條之1之規定，本無庸於裁判前鑑定有無施以治療之必要，自無從併為強制治療之諭知，附此敘明。
五、適用之法律:
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)刑法第2條第1項前段、(修正前、後)第222條第1項第2款、第2項、第224條之1、(修正前)刑法第56條、(修正前)第51條第5款。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 唐中興法 官 丁智慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)，上訴於臺灣高等法院臺中分院。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 丁文宏中 華 民 國 103 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
(修正前)刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑:
二、對14歲以下之男女犯之者。(修正後)刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑:
二、對未滿14歲之男女犯之者。刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。