臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易字第1556號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 張弘儒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度毒偵字第2857號），本院判決如下：
主 文張弘儒施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張弘儒前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8 月27日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第26026 號、88年度偵字第1891號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢5年內之90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7 月6 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第3020號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年2 月16日20時，在其位於臺中市○○區○○路○○號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸用所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因張弘儒屬臺灣臺中地方法院檢察署之受保護管束人，經該署觀護人通知其於102 年2 月18日14時56分許到場採取尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。查卷附之正修科技大學超微量研究科技中心102 年3 月7 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1 份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，且其於上揭時間在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102 年3 月7 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1 份在卷可憑（他卷第2 頁至第3 頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分（觀察勒戒及強制戒治）或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，故被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯，雖經觀察勒戒後認無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，然嗣後之三犯或三犯以上之施用毒品案件，不問距離初犯是否已逾5 年，即與單純之「五年後再犯」之情形有別，仍應依法訴追處罰（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類第18號研討結果、最高法院97年度台非字第342 號、第540 號判決、98年度台非字第12號、第56號、第211 號判決意旨參照）。查本案被告前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2 月27日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26026 號、88年度偵字1891號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7 月6 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3020號為不起訴處分確定，因被告第2 次犯施用毒品係於初犯後之「五年內再犯」，且經檢察官予以不起訴處分，復為本案施用毒品犯行經警查獲，即非屬上揭條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，被告既於初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品罪，自應由檢察官依同條例第23條第2 項規定追訴。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本應予以嚴懲，惟斟酌被告施用毒品僅戕害己身，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告於偵訊中雖供出毒品來源為林睿騰，業已死亡而無法追查乙節，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102 年度毒偵字第1158號起訴書附卷足參（本院卷第19頁至第20頁），是以本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第
1 項之餘地，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第八庭 法 官 江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青中 華 民 國 102 年 6 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。