臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易字第2173號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 楊松德上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續字第402號），本院判決如下：
主 文楊松德意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、楊松德前為林茂雄所經營全利暢貨中心之員工。楊松德與林茂雄於民國99年11月22日，簽定共同投資位於臺東縣卑南鄉○○村○○00號之「臺東杉原民宿」（下稱系爭民宿）之契約書，約定林茂雄以金錢出資，楊松德提供勞務，負責主導經營上開系爭民宿事宜，並保管林茂雄匯入楊松德所指定帳戶之合夥資金，為從事業務之人。於99年11月24日，林茂雄與屋主陳瓊鶴簽定上址房屋租賃契約書，同時由楊松德為連帶保證人，作為其等合夥系爭民宿之用，約定租期自100年1月1日起至105年12月31日止，租期6年，每月租金新臺幣（下同）3萬5000元，每次應繳2年租金，押租保證金50萬元，簽約時，林茂雄已支付前2年租金共84萬元。又楊松德要求林茂雄需匯入500萬元至楊松德名下之國泰世華商業銀行文心分行帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭國泰世華銀行帳戶），作為其等整修、裝潢系爭民宿之合夥資金，林茂雄遂於99年12月7日，如數匯款500萬元至系爭國泰世華銀行帳戶內。俟後，林茂雄因屋主陳瓊鶴向財政部國有財產局（下稱國產局）申請准予放租或讓售上址房屋所坐落之土地一事，經國產局以與現行法令規定不符而否准，有難以合法經營之虞，且楊松德聲稱吳建華估價其等民宿整修費用近千萬元，林茂雄為免血本無歸，遂於100年5月22日與陳瓊鶴終止上址房屋租約，復於100年6月7日，委請律師發函予楊松德並請求楊松德返還其出資500萬元。楊松德於同年6月1日即知悉前開終止上址房屋租約之事，且明知上址房屋實際上尚未進行施工，當時亦無法進行裝潢整修之事，又其與林茂雄間前開合夥關係尚未清算解散，仍因執行業務而持有共同共有合夥財產即林茂雄上開合夥出資500萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，其於收到前揭律師函後，即於100年6月9日，不僅發存證信函予林茂雄並表達拒絕返還林茂雄合夥出資500萬元，而自系爭國泰世華銀行帳戶提領合夥財產348萬元（該帳戶剩餘9049元），將之變易持有為所有，而予以侵占入己。
二、案經林茂雄委由劉鴻基律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本院下述所引用之供述證據，檢察官、被告均於本院審理中表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊之被告楊松德矢口否認有前揭侵占合夥財物之犯行，並辯稱：其於全利暢貨中心離職後，其名義所申設系爭國泰世華銀行帳戶，已為其個人所使用；林茂雄於99年12月7日有匯入500萬元至系爭國泰世華銀行帳戶內，作為合夥民宿事業之出資；其有自系爭國泰世華銀行帳戶領取348萬元，係作為支付設計師吳建華承包「臺東杉原民宿26號」工程契約之費用；其之前先向游英貴借款來支付款項給吳建華；其收到林茂雄之律師函後，因林茂雄已與屋主解約，使本件合夥契約無法繼續進行，則積欠款項應還清，才於100年6月9日發函給林茂雄且表示拒絕返還前揭款項等語，並於同日自系爭國泰世華銀行帳戶領出348萬元，其所領取之款項全部，均用於支付合夥事業相關支出，於100年6月9日把錢領出還給別人，因其先給吳建華簽約金、第二期工程款，設計費是知道終止房屋契約後給吳建華的，其未放進其私人口袋云云。
二、經查：㈠被告楊松德與林茂雄二人於99年11月22日簽訂合夥契約，共
同投資「臺東杉原民宿」事業。林茂雄以金錢出資，楊松德提供勞務主導經營；於99年11月24日，林茂雄向陳瓊鶴承租臺東縣卑南鄉○○村○○00號房屋供作經營「臺東杉原民宿」之用租期6年，租金每月3萬5000元，保證金50萬元，簽約時支付前2年共84萬元，楊松德作為連帶保證人；楊松德向林茂雄表示需匯500萬元至其名下之系爭國泰世華銀行帳戶，作為整修、裝潢民宿之資金後，林茂雄即於99年12月7日匯款500萬元至系爭國泰世華銀行帳戶作為合夥資金；於100年5月22日，林茂雄與陳瓊鶴終止上開租約；於100年6月7日，林茂雄委由律師函請被告楊松德返還上開500萬元；於100年6月9日，被告提領上開帳戶348萬元，並寄發存證信函給林茂雄表示其拒還500萬元等情，此經被告所不否認（見本院卷第15頁背面至第16頁、第60頁、第150頁背面至151頁），並有證人即告訴人林茂雄於偵訊中（見100年度偵字第14684號偵卷[下稱第14684號偵卷]第41頁）、證人楊文進於本院另案審理時（見本院100年重訴字第284號民事卷[下稱第284號民事卷]一第125頁背面至第126頁）及本院審理時（見本院卷第118頁、第122頁背面至第123頁）、證人林茂雄於偵訊及本院審理時（見100年度偵字第14682號卷[下稱第14682號偵卷]第18頁、本院卷第100頁背面至第105頁背面）分別證述詳明在卷，亦有合夥契約書、房屋租賃契約書、終止房屋租賃契約書、匯款委託書、劉鴻基律師事務所100年6月7日100年鴻律字第00000000號函、中華郵政臺中民權路郵局存證信函第1391號、第1413號（寄件人楊松德）、國泰世華銀行100年8月22日國世文心字第0000000000號函暨附交易明細表等件在卷可查（見第284號民事卷一第9頁至第14頁、第21頁、第52頁、第54至58頁、第72至80頁），堪認屬實。洵見被告楊松德與林茂雄二人於99年11月22日約定合夥投資經營「臺東杉原民宿」，並由林茂雄提供資金，由楊松德提供勞務，且林茂雄於99年12月7日匯入合夥資金500萬元至被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶內，供作上開合夥事業之用，並約由被告管理，是被告為從事業務之人臻明。
㈡證人即全力暢貨中心會計柯月英於偵訊時證述：楊松德約於
99年3月至103年2月之期間，擔任全力暢貨中心業務員，楊松德當時在國泰世華銀行開設系爭帳戶是全力暢貨中心出資並供全力暢貨中心使用；其知悉系爭帳戶提款密碼，也向楊松德要過提款卡提款；楊松德有二次離職紀錄，第一次於99年9月15日離職，有將帳戶餘款（依卷附系爭帳戶明細表是日現今提款各2萬元，共4萬元；另轉帳支出匯款179萬元；檢察官訊問7萬多元，應有誤認）領出交給其；俟後回來上班時，有再將上開帳戶給公司使用，其有在該帳戶領過錢，直到老闆（指林茂雄）請其匯500萬元後，其就沒有使用過該帳戶，楊松德於100年2月20日第二次離職等語（見第14684號偵卷第41頁至第42頁）；續於本院審理時證述：伊任職之全利暢貨中心，於99年7月時曾以被告名義申辦系爭國泰世華帳戶，目的係為供公司交易使用，且之後因被告與告訴人要投資臺東民宿事業，伊老闆即告訴人亦將所需資金500萬元匯入該帳戶，而該段期間系爭帳戶即同時供全利暢貨中心及臺東民宿事業使用；伊會定期核對系爭國泰世華帳戶之帳目，該帳戶內全無被告個人之金錢，均為公司之公款；系爭國泰世華帳戶之存簿、提款卡及印章雖由被告所保管，但伊需要用錢時，伊知悉密碼，會向被告拿取提款卡後自行提款；被告也會從系爭帳戶領款，係因被告當時為公司外務，需要幫公司買貨緣故，除此之外，並沒有做其私人使用；剛開始林茂雄有匯200萬元到系爭國泰世華帳戶內，伊有與被告對過帳，後來被告沒有來上班，帳戶內還有剩下100多萬元，被告交回公司，隔一個月沒有上班，下個月又回來上班；全力暢貨中心的錢就沒有存進去；等語（見本院卷第112頁背面至第114頁背面、第116頁）；核與證人即告訴人林茂雄於本院審理時證述：被告有在全利暢貨中心任職，擔任進出貨、外務之業務，要負責向客戶收款，有現金或支票；全利暢貨中心係借用被告名義在系爭國泰世華銀行開設帳戶使用，方便被告處理公司進出貨使用，被告進出貨之現金、支票之款項要交給會計，並存入系爭國泰世華銀行；帳戶保管的事要問會計柯月英；當時開立系爭國泰世華銀行帳戶的2萬元係其出資的，開設後該帳戶就完全是公司在使用；之後做民宿時，其匯入500萬元，才由被告使用，在此之前係由全利暢貨中心使用等語（見本院卷第97頁至第99頁）大致相符。佐以被告於偵審中供陳：上開系爭帳戶款項，其所有金錢會與公司款項（指全力暢貨中心）混在一起，常與公司會計柯月英對帳；伊約於100年農曆過年後離職，並將系爭帳戶款項匯到林茂雄帳戶；於99年9月15日確曾匯給公司179萬元[誤植175萬元]（見第14684號偵卷第52頁、第144頁背面）；當初以其名義申請帳號係陳隆豐向林茂雄建議的，其進出貨比較熟、內行，這樣其比較好作業，才開設系爭帳戶（本院卷第111頁背面）等情。據上觀之，是以證人林茂雄、柯月英前揭證詞，顯較可採。應認證人柯月英、林茂雄前揭證述系爭帳戶在被告與告訴人共同經營本案民宿業務之前，確供全利暢貨中心使用之情，應可採信。
㈢復查，依卷附系爭國泰世華銀行帳戶收支狀況如下（見第14684號偵卷第109頁至第114頁）：
1.99年12月7日林茂雄將500萬元匯入前，最末筆帳目係99年12月2日之帳戶餘款38,514元；而於99年12月7日匯入500萬元後，帳戶總額5,038,514元。
2.99年12月8日起至100年5月30止，跨行共提領53次（金額為1萬元共24次[其中含跨行規費6元有12次，共72元]；2萬元共29次[其中含跨行規費6元有16次，共96元]），含，合計支出820,168元
3.99年12月8日起至100年5月30止，自行提領共7次（金額5千元1次；1萬元1次；2萬元共5次），共支出11萬5千元
4.100年1月3日本票託收5萬元。
5.100年1月31日提款5000元。
6.100年2月8日卡片轉出2次（各1萬元、5千元，共1萬5千元，規費各17元共34元），共支出15034元。
7.100年3月1日現金提領32萬元
8.100年3月21日柯月英現金存入10萬元。
9.100年3月31日本票（0000000）託收2萬元。
10.100年4月8日本票（0000000）託收30萬元。
11.100年5月30日現金提領50萬元。
12.100年6月3日現金提領25萬元。
13.100年6月9日現金提領348萬元，帳戶餘額為9049元。依上計算，自99年12月7起至100年6月9日止之損益結果如下：
⑴上99年12月2日之帳戶餘額.........38,514元⑵上開期間收入有上開編號1......5,000,000元
編號4.........50,000元編號8........100,000元編號9.........20,000元編號10.......300,000元合計共 5,470,000元..................................................上開⑴＋⑵合計共..............5,508,514元⑶被告於上開期間提領編號2、3、5至7、11、12、13部分
合計5,505,202元（820,168＋115,000＋5,000＋15,034＋320,000＋500,000＋250,000＋3,480,000＝5,505,202）⑷再扣除林茂雄匯入500萬元前之帳戶餘額38,514元，被告
實際從帳戶提領5,466,688元（5,505,202-38,514元=5,466,688元）⑸參以被告於本院審理時供述：系爭上開帳戶中，伊於100
年3月21日以現金存入10萬元，係公司會計柯月英所存，柯月英先前曾跟伊借10萬元；又於100年3月31日本票託收2萬元、100年4月8日本票託收30萬元，前者係伊收的貨款，後者則係伊朋友郭文欣拿其妹妹的票返還等情（見本院卷第59頁背面至第60頁），即認非被告私人所存入之款項，縱上開款項係其之前提領上開500萬元而出借他人，事後返還而歸戶存入乙節，而予以全部扣除上開編號4、8至10所示金額，共47萬元，則被告自99年12月7日由林茂雄匯入500萬元後至100年6月9日止，從500萬元中至少提領4,996,688元（5,466,688-470,000=4,996,688元），反之款項數額更多。
⑹依上以觀，可知被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶，自林
茂雄匯入上開500萬元款項後，被告一直為提款支用之情，除上開編號4、8至10所示匯入部分款項，並無他資金流入。故被告供稱：上開系爭國泰世華銀行帳戶係供其個人使用云云，顯與前揭事實相違，不足為採。
㈣續查，證人楊文進於本院審理中證述：上址房屋現場，承租
人在半年內，都沒有施工，也沒有運送相關建材、設備機具到現場；因上址建築物是違建，土地是國產局的，伊只有繳使用費，還沒有承租，所以建築物的結構不可隨意打掉，意思是指隔間設備怎麼做，不要影響上址房屋結果；伊有要求不能擴建，不能大興土木，不然會影響上址房屋被撤掉；伊沒有看到圖，他們也還沒有實際施工..；現場沒有圍籬，楊松德有說為何終止租約沒有經過其同意，但伊看契約當事人是林茂雄，楊松德指示連帶保證人；終止上開租約後，承租人方面應沒有設圍籬這件事，吳建華沒有到現場施工或測量，現場也沒有看到施工的材料；上址房屋結構，前面停車場旁邊是鐵皮，後面是一樓水泥平房，房子加上鐵皮屋面積約1百多坪；鐵皮屋裡有客廳、左邊有四間房間、右邊有二間房間伊自己住；平房裡有八間套房，含廚房，都是用木板隔間，當時出租範圍是全部平房及鐵皮屋；自出租至終止租約之期間，伊自己搬走時，有拿走冷氣及一些可移動的東西，隔間沒有被拆除，土地、平房及鐵皮屋都沒有東西被拆除或有被動過的跡象，停車場沒有被挖過，沒有人到過上址房地，沒有遇到有何人要到上址房地施工；楊松德沒有帶什麼東西要去上址現場去圍籬等情（見本院卷第119頁至第121頁、第124頁），核與證人林茂雄於本院偵訊中證述：這工程完全都沒有做等情相符（見101年度偵續字第402號卷[下稱第402號偵續卷]第32頁）；稽之被告於本院審理中供述：伊等從簽約到本案發生過程，都沒有拍攝施工過程之照片；吳建華有無拍照，伊不清楚，也沒有拿給伊，議價時有跟伊說用什麼材料，現場沒有材料等情（見本院卷第152頁）及卷附被告於100年6月9寄發郵局存證信函予林茂雄（見第14684號偵卷第33頁）「台端於民國99年11月22日與本人就承租座落台東縣卑南鄉○○村○○00號房屋一棟簽訂共同投資台東杉原民宿契約書，本人為尊重台端為合夥人乃徵詢對民宿設計裝潢之意見，詎台端未能做出決定，以致拖延至今六個月無法如期完工，現本人特以本信函通知台端」等語。執此，洵認吳建華或被告楊松德並未至上址杉原26號之現場為實際施工之情臻明。
㈤雖證人即本件工程之承作人吳建華於偵訊審理中證述：那時
工程已開始在做，就發給伊要給的工錢，因工程比較大，需求現金比較多，民宿工程除鐵皮不動外，其他的幾乎都拆光，新建部分進度到10％，伊沒有計算拆除或新建成本；簽約時沒有動工很多，只有伊個人去敲敲打打，清除一些不需要的東西，很多人都有去，楊松德也有去云云（見第402號偵續卷第20頁背面至第21頁）；復於本院審理中證述：伊與楊松德於100年2月20日簽訂工程契約書後有施作一部分，有水電工程預先勘察，伊本身是木工部分，所有的設備有請水電工、師傅一起去現場，該拆的全部用光光，一直弄到要圍起來為止。前置作業較麻煩，要求伊動工時間非常急，簽約後馬上就做，伊要聯絡所有部門，準備很多東西，因伊是統包。施作的相關建材沒有送到現場，那時現場還無法進去，因外面有大樹要去掉，且要圍起來才能進東西，不然會有危險，影響人家；伊在承包期間之施工現場見過楊文進很多次。房子裡本來很舊，拆除外面的泥巴及房內右邊櫃台面舊櫃子、門片、板子，後面有房主拆掉要載走的冷氣、電熱爐，在房屋左側後面，能弄的就先拆先弄，外圍屋後有遮到化糞池，拆掉後有片門板擋著，前方有個貨櫃屋伊沒有動，另大樹下面有很多東西，能拆的不是很多，但多少有拆除一些東西。於100年6月間，伊、水電師傅、楊松德一起到現場要劃圍的範圍，被楊文進出面阻止。實際施工進度不多，還不到施作進度的百分之十，因勘察確定是老房子；鐵皮外觀不可以動，沒有全拆；房屋隔間還沒有拆；伊僅勘察，施作的沒有，也不能算施作；拆是拆，沒有挖埋管線，怪手還沒有到就一邊拆一邊清一點點而已；當天機械、材料還沒有過去，是要先劃線，因鐵皮會很大，要先燒骨架，才可拿鐵皮來云云（見本院卷第127頁至第129頁背面），其前後證述拆除舊物及新建物件、施作內容等情互不一致，亦核與前項證人所述之情相異，且按建物裝潢施作工程之通常作法或慣例，皆會對施作工程之每項進度、拆除內容或新建工程等事項會拍照為證，且施作工程之客體係被告承租他人之房屋主體，亦會經屋主或管理者之同意下，才會進行拆除或施作工作物或設施，而上開屋主之夫即實際處理上址房屋之人楊文進已證述如前，本件並無有何任何實際拆除或施作之情，然證人即承攬人吳建華卻空泛其言，毫無事證可據。故證人前揭所述有對本案工程施作之情形，實無可採。
㈥被告下列辯解之詞，並非可採，理由如下：
1.關於設計圖之部分：依下列所論述，可知本件承攬人僅交付一張平面設計圖，並無其他各部圖面或圖說等圖樣，無證據可認吳建華已完成系爭民宿工程設計圖並交付予被告或林茂雄之情。
按工程競標施作過程，各方競標者於競標時，本應提出設計原圖及設計構想，一旦被定作人所採納時，該競標者成為優先簽約承攬之對象，至於是否照設計原圖樣、施工方式、材料、圖樣色澤及承攬價格、付款方式等細項內容，通常於簽約時或簽約後逐一商議確定，並按實際工程進度付款。然查，本案系爭工程造價，倘若如被告與吳建華簽訂之系爭工程合約書所載工程總價900萬元及被告於偵訊中陳稱：本件伊等有找三個設計師，畫圖完經過選擇而選定吳建華，吳建華本來報價1100多萬元，報價單拿給林茂雄看，報價單伊有拿給林茂雄看，該時林茂雄質疑是不是伊捏造的，伊遂叫林茂雄自己跟設計師討論；後來跟吳建華談包含生財器具共950萬元；伊等跟吳建華說不用用那麼高級的材料，後來談成900萬元等情（見第402號偵續卷第12頁），是此一工程設計案之價格尚非小數目；且對照卷附系爭工程設計圖所載有相當之範圍，則依通常商業設計之習慣或常情以觀，該系爭工程設計圖樣，除全圖外，應有各局部之圖樣、每一項目之平面圖、剖面圖及圖說等設計圖，以及各項目使用材料及估價表；依被告於本院供述：本案吳建華僅交給其如附卷系爭工程平面圖一張（見本院卷附證物袋），及用電腦顯示3D圖約6張左右給伊等看，沒有交給系爭工程有關側面圖、正面圖等各細項圖樣等情（見本院卷第152頁）。準此，系爭民宿工程既非小工程，豈僅有一張平面圖及電腦顯示數張3D圖而已，別無其他圖樣？雖證人吳建華於101年4月5日於本院另案民事庭審理中結證：楊松德之前有請三個設計師，伊是第三個，大家競圖比賽，最後由伊承作，採用伊之設計圖；民宿整個案子的平面圖、設計圖、室內3D立體圖等都有設計，等於整個案子都有設計等情（見第284號民事卷第151頁），然本件自100年6月間發生糾紛迄今已近3年，除如附卷系爭工程平面圖一張外，未見有何其他設計圖樣或說明，何來有完成設計圖之說？又依卷附系爭工程契約書第三十七條所載：附件計圖樣十四張，施工說明書十五張等情，惟遍查全案始終未見或提出上開附件？故證人吳建華前揭證述，殊難可採。
2.關於簽約系爭民宿工程合約部分，因簽約地點、在場人員及討論過程等內容前後不一，且被告與證人吳建華所述相異，難認為真實。
⑴被告楊松德於100年8月25日偵訊中陳稱：系爭工程估價
單出來後，有拿給林茂雄看過，也有與設計師吳建華商量，林茂雄也答應設計師，伊有問林茂雄：如有認識更便宜的，也可以換人來做等語（見第14682號偵卷第19頁）；復於101年7月12日偵訊中供述：伊有拿吳建華的估價單給林茂雄看，吳建華也有找林茂雄談，後來林茂雄有答應吳建華工程款為900萬元，吳建華就打電話叫伊過去等語（見第14684號偵卷第197頁背面）；接於101年10月1日供述：吳建華本來報價1100多萬元，報價單伊有拿給林茂雄看，林茂雄質疑是不是伊捏造的，伊就叫林茂雄跟設計師吳建華討論；後來跟吳建華談包含生財器具共950萬元，因伊等跟吳建華說不用那麼高級的材料，改成900萬元；伊記得100年4月8日吳建華通知伊說他已跟林茂雄談好並叫伊到要作民宿的地方，當時在場有林茂雄、林茂雄女友、吳建華，伊與伊太太一起過去的，楊文進經過5到10分鐘後才趕過來等語（見第402號偵續卷第12頁）；再於102年6月17日供稱：系爭工程契約書是於100年2月20日，在台東丸八餐廳簽訂，當時在場者有伊、伊女友、吳建華與游英貴等人（見第402號偵續卷第30頁）。
⑵證人吳建華於100年10月4日偵訊中證述：系爭工程合約
書係伊與楊松德簽的，簽約前有見過林茂雄，伊等一起至海邊的鐵皮屋看伊設計圖，楊松德、林茂雄都在場，最後決定由楊松德負責，當時有伊、楊松德、楊松德太太及伊友人共4人，在海遇民宿那裡簽約等情；在此之前楊松德與林茂雄曾一起去看圖或聽伊解說價格最少兩次；該工程總價第一次定1090幾萬元，後來雙方議價降到900萬元，楊松德覺得可以就簽約，簽約日期是100年2月20日地點在海遇民宿；過一陣子後，林茂雄覺得太貴，在電話中要求伊降價至600萬元；伊曾與林茂雄在海遇民宿那邊談，沒有結論；伊就跟楊松德說伊與渠等已經簽約了，不可以出邇反邇等情（見第14684號偵卷第145頁背面）；另於本院審理中證述：「（工程契約簽訂的對象、地點是否就如同你於民事庭100年所證述的內容100年重訴字284號損害賠償的事件民事庭所作證的情形？）是的。（當時你說簽約的地點在臺東縣卑南鄉○○村○○○00號？）對。（在場的是否有你、楊松德、楊松德太太三人？）是。（他還款的情形也是如同你之前在民事庭以及偵查庭所述的情形？）是。」等情（見本院卷第129頁背面）。
⑶依被告及證人吳建華二人對於系爭民宿工程合約之簽約
時間、地點、在場人員及討論過程等內容前後不一；又彼等所述內容亦非一致；且證人游英貴始終未於100年2月20日，到丸八餐廳或海遇民宿等情，業據證人游英貴證述明確（見第402號偵續卷第24至26頁、本院卷124頁至第126頁）。故被告及證人吳建華二人前揭所述其等2人於100年2月20日簽訂系爭民宿工程合約云云，要難可採。
3.關於被告楊松德自系爭國泰世華銀行帳戶提領款並支付系爭工程款予吳建華部分，有下述矛盾迥異之情，自無可採。
⑴被告楊松德於100年9月14日於偵訊中供述：伊支付吳建
華432萬元，係向友人游英貴所借得，之後伊陸續歸還款項給游英貴，後於100年6月9日全數還清；伊於100年6月9日自國泰世華帳戶內提領348萬元，在伊住處支付游英貴208萬元，剩下200多萬元欠款，伊係自100年2月20日起開始陸續以現金返還；100年6月9日提領之款項另支付給吳建華72萬元等情（見第14684號偵卷第101頁）。
⑵被告楊松德於102年6月17日偵訊中供述：游英貴確實有
借伊兩筆各180萬元及72萬元，游英貴有去過台東丸八餐廳，伊不知道為何游英貴這樣講等情（見第402號偵續卷第31頁）。
⑶證人吳建華於100年10月4日偵訊中具結證述：本件系爭
工程契約，伊總共收180萬元、180萬元及72萬元。情形如下：（見第14684號偵卷第146頁）。
①第一筆簽約定金係當天在台東市丸八餐廳，當場有楊
松德、楊松德太太、游貴英先生，現金180萬元係由游貴英先生拿出的。
②第二筆180萬元是材料費用，於100年3月8日在丸八餐
廳，在場的人有伊、楊松德、楊松德太太、游貴英等4人，由游貴英支付現金180萬元給伊。
③72萬元是設計費，100年6月1日，同樣在場的人有伊
、楊松德、楊松德太太、游貴英等4人在丸八餐廳，由游英貴交付現金給伊等情。
⑷證人吳建華於101年4月5日本院另案民事庭審理中具結
證稱：被告楊松德交付款項如下：（第284號民事卷二第150頁反面至第154頁）。
①於100年2月20日，伊請楊松德、渠太太、游英貴在丸
八餐廳吃飯，伊向楊松德拿180萬元，伊不知道該筆現金從那裡來，當時家坐在同一張圓桌吃飯，游英貴拿一個包包給楊松德，楊松德從包包內拿現金交給伊，伊相信楊松德就將錢收下，游英貴有看到楊松德交180萬元給伊之過程。
②於100年3月8日，楊松德交付180萬元給伊，在場的人
相同，游英貴帶包包來，楊松德交180萬元給伊的過程，和100年2月20日方式相同，游英貴在場有看到。
③於100年6月1日，楊松德支付72萬元給伊之過程，與
上開二次方式一樣，在場的人相同，楊松德從黑色包包拿出72萬現金給伊，游英貴當場有看到等情。
⑸證人吳建華於101年12月27日偵訊中證述：楊松德共付
款三次給伊，含一次設計費，都沒有超過100萬元；楊松德在台東丸八餐廳拿現金給伊；（檢察官提示吳建華於100年10月4日供稱：分別是180萬元、180萬元、72萬元之筆錄後）改稱第一次180萬元在丸八餐廳，看到一個男的，伊不認識，錢是他拿出來交給伊客戶楊松德；第二次也是這個男的拿錢出來交給楊松德；第三次錢也是這個男的在丸八餐廳拿的，伊知道該男的當里長等情（見第402號偵續卷第20頁至第21頁）。
⑹證人吳建華於102年6月17日偵訊中證述：證人吳建華
於102年6月17日偵訊審理中證述：伊第一次見到游英貴是在台東丸八餐廳吃飯時，共見過游英貴三次，伊不知游英貴來做什麼；100年2月20日與楊松德簽工程契約書時，游英貴應該沒有在場。（檢察官問：楊松德為何說簽這份工程契約書時游英貴也在場？）伊不知到游英貴是否在場；（檢察官問：你之前有表示楊松德於100年2、3月份有在台東丸八餐廳各支付你現金180萬元，另外在100年6月在丸八餐廳支付你現金72萬元，...游英貴都有在場？）改稱：游英貴應該都有在場，伊不知錢是否游英貴帶來的，伊都是跟楊松德拿錢的；伊有從楊松德那裡拿到現金432萬元等情（見第402號偵續卷第31頁背面至第32頁）。
⑺證人游英貴於102年3月18日偵訊中證述：當初是楊松
德臨時到屏東找伊說其已經把伊列為證人，後來臺中開庭的那天早上，楊松德帶伊去律師事務所，楊松德與其律師在律師事務所就教伊在法院講哪些話，其等有寫一些單子給伊，上面有寫說伊在什麼時候交錢，伊只到臺中（地方法院）作證一次；其沒有到過臺東丸八餐廳；伊之前於法院審理時作證所說：於100年2月20日、100年3月8日，在台東丸八餐廳，楊松德有向伊周轉二筆各180萬元之款項；於100年6月，楊松德有向伊借70幾萬元，伊直接拿現金到丸八餐廳給楊松德；楊松德於100年3月還完一筆借款180萬元，同年6月還第二筆180萬元，於100年6月中旬，將280萬元還給伊等情均不實在；楊松德是於今日偵訊前約1、2個月，去屏東找伊作證的事，說其已把伊列為證人，說伊不出面不行，並說其向法院說其有向伊借貸，當時律師還掛保證沒有問題的；伊來臺中開庭才第一次見到吳建華；楊松德找伊作證前，伊不知道其與林茂雄有臺東開發案的糾紛；伊於101年4月5日於本院（民事庭）作證所述伊與楊松德間的借貸都是虛構的，楊松德並沒有向伊借款180萬元、180萬元及70幾萬元；楊松德於1、20年前，是陸續有向伊借錢，金額不大，大部分在10萬元以內，都有還錢，現在並沒有欠伊錢；楊松德最後一次借錢約於100年間，也是幾萬元，因時間很久，借貸次數忘了；楊松德之前向伊借錢沒有70萬元以上之情形等情（見第402號偵續卷第24頁至第26頁）。
⑻證人游英貴於本院審理中證述：「（你與被告楊松德
是何時認識？）十幾年前，經由朋友介紹認識的，我們是很好的朋友，彼此間沒有金錢往來，也沒有一起投資做事業。（你是否擔任屏東市仁義里里長？）是。（101年8月間是否要辦理仁義里里民要辦自強活動，有打電話給被告楊松德詢問飯店，請他幫忙預定房間？）我記得有一年去臺東旅行，但不記得哪一年了，我有打電話給楊松德請他幫忙，後來是吳建華訂的。（有無因為本次代訂的事情，你跟吳建華或楊松德不愉快？）沒有。（你本人在102年農曆過年前後，有無因為有人跟你討債的情形？）沒有。（102年2月9日除夕，跟被告楊松德表示有人到你家討債，你不敢待在家裡，所以你人在九如交流道，被告有請你到他家中圍爐？）沒有圍爐，我有說欠人家錢，但後來沒有去他家圍爐。（該次的對話，是有要跟他借錢或尋求他的幫助？）沒有。（那段期間彼此間，有無談到要跟被告楊松德周轉借款的事情？）沒有。（你是否知道在你右手邊那位[指告訴人]是誰？）他曾經跟楊松德到我家一次。(你是否知道他的名字？)我不知道。(只有去過你家一次？)對。(你有無到他開的商店？)我去買過一次，像是倉庫的時候去買過東西。(除了這兩次，你是否還見過他？)沒有。(右邊這位楊松德你是否認識？)認識。(在你右手邊的林茂雄與楊松德有合夥的事情，你是否清楚？)不清楚。(他們之前曾有臺東杉原民宿的合夥事情，你有無參與過？)沒有。(你本身有無到過臺東杉原？)沒有。(這幾年到今天，是否都沒有去過？)對。(他們找的設計師或建築師，你是否知道是誰？)不知道。(在99年到100年間，你有無聽他們講過，他們有找設計師或建築師去處理他們的民宿？)沒有。(他們經營合夥事業的簽約，你有無在場？)沒有。(他們跟設計師、建築師交付金錢，如設計費、營造費各種施作的款項，你有無在場？)沒有。
(他們如何付款，你是否清楚？)我不清楚。(在100年6月以前，你有無借錢給楊松德？)沒有。(是否完全沒有，還是錢很少？)好像在1萬元左右，詳細金額我忘記了。(曾經有無在別人面前拿100多萬元或好幾十萬元借給楊松德？)沒有。(楊松德有無向你借過數十萬元或上百萬元的錢？)沒有。（當時你在檢察官那邊作證有提到，你說你跟楊松德是有一些借錢，時間都不太一定，金額沒那麼大，你也沒去過臺東的丸八餐廳，當初楊松德跟他的律師有叫你做配合的證實，楊松德說你比較有錢，比他有錢，朋友那麼久了，他在法院不知道要找誰來作證，然後就想到你，在3月18日開庭前的一、兩個月，楊松德下來屏東找你，說你不出面也不行，他有向法院說有向你借錢，到台中開庭那天早上，楊松德又把你帶到律師事務所，跟他的委任律師說，他跟他的律師在事務所內有教你要在法院說那些話，他們有提供一張單子給你，上面載明付款的時間、地點，你到台中前完全沒有看過建築師，也沒有到過臺東的丸八餐廳，那楊松德說跟你借三筆的錢，都沒有這回事，你也不清楚他跟林茂雄到底發生什麼事，楊松德是在一、二十年前就跟你借錢，借錢的金額都很少，大部分在10萬元以下，最後借錢是在100年左右，也是幾萬元，而且他都一個月內錢就會還給你了，你上次說的過程是否完全都是正確的？[提示101年偵續字第402號卷第24至26頁筆錄]）正確。（你講的律師是在刑事庭還是民事糾紛的律師？）應該是民事。（是否在台中地方法院還是在？）台中地方法院。」等情（見本院卷第124頁至第126頁）稽之被告對於支付吳建華三次款項之來源所述不同；其與證人吳建華二人對於180萬元、180萬元、72萬元之三次付款方式、在場人員等情亦非相同；另證人吳建華前後所述取得款項之來源、金錢數額、游英貴在場作何事等情均相異；且被告、證人吳建華聲稱游英貴三次在場，核與證人游英貴前揭所證述情節迥異；況證人游英貴於偵訊中已向檢察官自首坦承其配合被告供詞而偽證，並於本院為相同證述。足認被告提領上開合夥資金因無法交待用途、方式、支付對象等流向，而找證人吳建華、游英貴為其偽證甚明。從而，被告前揭辯解及證人吳建華前揭證述，均非實情，自均無可採。
㈦再依卷附林茂雄委由律師發函給被告之律師函文所載略以
：林茂雄99年11月24日向陳瓊鶴承租坐落台東縣○○鄉○○段○○○○號、第401號等地號土地上未辦保存登記建物，擬供經營民宿之用；另於99年12月7日自臺中市烏日區農會帳戶匯款500萬元至被告名下之系爭國泰世華銀行帳戶內；上開房屋坐落土地經向財政部國有財產局申請出租或讓售均遭否准，致上開房屋將無法取得使用執照而合法經營，林茂雄不得已於同年5月22日與陳瓊鶴終止租賃契約，並向被告請求匯款500萬元返還，被告竟置之不理，委請律師催告並限5日內匯還等情（見第284號民事卷一第54頁）；參以被告坦承其於100年5月22日林茂雄與上址屋主陳瓊鶴終止上開租約時，其並不知道，直到同年6月1日才知悉上開終止租約之事，並於同年6月9日從系爭帳戶提款等情（見本院卷第151頁），且被告於100年6月8日寄與林茂雄之臺中民權路郵局第1391號存證信函載稱：「..簽訂共同投資臺中杉原民宿契約書，本人為尊重台端（林茂雄）為合夥人乃徵詢對民宿設計裝潢之意見，詎台端未能做出決定，以致拖延至今六個月無法如期施工..。」等情（見第284號民事卷一第55頁）及被告於100年6月9日18時寄與林茂雄之臺中民權路郵局第1413號存證信函所載：「貴律師於民國100年6月7日以100年鴻律字第00000000號函寄達本人收悉。..現林茂雄竟以向財政部國有財產局申請出租或讓售均遭否准，無法取得使用執照合法營業為由與陳瓊鶴女士終止租賃契約，顯然已違反與本人所簽訂之合夥契約書，....。」等情（見第284號民事卷一第57頁至第58頁）。是以被告於100年6月1日知悉終止承租陳瓊鶴上開房屋後，本件系爭民宿裝潢工程已無可能進行任何施作而終止，亦無理由繼續動支上開合夥資金之理由，縱於林茂雄終止承租上開房屋之前，有因籌備系爭合夥事宜而支出之事項，亦須經雙方清算確認帳目後，而多退少補，且被告與吳建華係屬契約相對人，利益相對並非一致，在系爭民宿工程中，客觀上，已有設計圖與圖說欠缺不足、系爭工程規劃中所應使用之材料種類、數量、等級、金額等重要事項不明，且上址現場也無任何施工機具、裝潢材料及進行施工等情，自無從確定裝潢施作材料，且施作材料通常依工程進度而請材料商送達現場點收，且承包人吳建華提不出任何本件工程材料用品或施作之照片，顯有悖於通常裝潢工程施作之商業習慣與作法，益見吳建華並未為實際施工等情，身為系爭民宿工程契約定作人之被告，並非無相當知識、經驗與社會歷練之人，豈有對客觀實際狀況仍於不明就裡時，即恣意、加速提領合夥資金予契約對造之吳建華，實質損害其等合夥事業之進行？徵以被告收到林茂雄上開存證信函後，其即於100年6月8日寄與林茂雄之臺中民權路郵局第1391號存證信函所載：「..簽訂共同投資臺中杉原民宿契約書，本人為尊重台端（林茂雄）為合夥人乃徵詢對民宿設計裝潢之意見，詎台端未能做出決定，以致拖延至今六個月無法如期施工..。」等情（見第284號民事卷一第55頁）。據上益見，被告早已明知系爭民宿工程並未施工，且於上開帳目未明之前，即將系爭國泰銀行帳戶內之大筆合夥資金348萬元領出，則被告主觀上難謂無為自己不法所有之意圖，而侵占上開合夥資金之犯意。
㈧綜上，被告前揭辯解之詞，核與事實不符，不足為採。本件
事證明確，被告侵占上開合夥財物之犯行，已臻明確，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有物係因執行
業務而持有為構成要件；刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動。查被告與林茂雄2人合夥投資經營臺東杉原民宿之業務，依其等2人所簽定契約書（見第284號民事卷一第9頁），約定由被告負責經營合夥事宜及保管系爭國泰世華銀行帳戶之合夥資金，其係從事業務之人。核被告楊松德前揭所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡爰審酌被告楊松德曾於88年間，因業務侵占案件，經本院以
88年度易字第396號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，有有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，其素行已非良好，在其與被害人林茂雄合夥事業，本應戮力彼此事業經營管理，竟生貪圖非己財物之慾念動機，利用被害人對其信任、依賴關係，假藉名目恣意由其所保管之系爭國泰世華銀行帳戶內由被害人匯入供合夥事業使用之資金而提領據為己有之犯罪目的，其行為顯非可取，兼衡其犯罪時之年齡、智識程度、生活、家庭經濟資力之狀況、侵占財物數額多寡及迄今仍未與被害人達成和解，償還被害人之財物，暨考量其犯後屢屢積極砌詞卸責而否認犯行，並教唆他人為其虛偽不實證詞之不良態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第六庭 審判長法官 陳 葳
法官 吳昀儒法官 張德寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王麗雯中 華 民 國 103 年 5 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。