臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易字第3082號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 余忠達上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度毒偵字第2581號），本院判決如下：
主 文余忠達施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、余忠達前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月9 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第11435 號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認仍有繼續施用毒品傾向，而經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度訴字第560 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於92年4 月23日執行完畢；再於前開強制戒治執行完畢後5 年內之94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第243 號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第810 號判決駁回上訴確定（下稱A 案）；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第89
3 號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1年6 月確定（下稱B 案）；上開A 案及B 案，後經本院以96年度聲減字第532 號裁定分別減刑及定應執行刑，並接續執行後，於97年1 月18日假釋而付保護管束，並於97年4 月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢（於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於102年7 月18日凌晨1 、2 時許，在其位於臺中市○里區○○○街○○號住處廁所，見其先前放置在該處之玻璃管內尚有第二級毒品甲基安非他命，乃以火燒烤產生煙霧後吸食該煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年7 月18日上午10時35分許，因另案假釋付保護管束，接受臺灣臺中地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。查卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）（見他卷第3 頁），係檢察官囑託上開鑑定機關所為之鑑定，上開鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第
198 條、第206 條、第208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。經查，本案證人邱佳韶於偵查中具結所為之證述（見他卷第46頁），查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告余忠達於本院審理時表示對於證據能力沒有意見，其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、犯罪事實認定部分㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於
102 年7 月18日上午10時35分許，因另案假釋付保護管束，接受臺灣臺中地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）（見他卷第2 頁、第3 頁）附卷可稽。
㈡按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行
濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5 等情，業經內政部警政署刑事警察局93年4 月27日（93）刑鑑字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月6 日管檢字第0000000000號函、法務部法醫研究所93年4 月28日法醫毒字第0000000000號函及法務部調查局93年4 月27日調科壹字第00000000000 號函說明綦詳。又按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度臺上字第2016號判決要旨參照）。
㈢查被告前揭送驗尿液，經正修科技大學超微量研究科技中心
先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為622ng/ml，大於100ng/ml，檢出甲基安非他命濃度數值為1530ng/ml ，亦高於閾值濃度500ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，既有上開正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）（見他卷第2 頁、第3 頁）在卷可證，而該送驗尿液係被告親自排放並當場彌封乙情，亦據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第38頁、第39頁反面），依上開說明，足認被告確有上開施用甲基安非他命之犯行。至被告於偵查中所提出其自稱於當日前往地檢署驗尿前至晰霸特殊檢驗中心驗尿之檢驗單（見偵卷第35-1頁），雖呈安非他命陰性反應；然證人即晰霸特殊檢驗中心檢驗師邱佳韶於偵查中證稱：伊是採用酵素免疫分析法，並未採氣相層析質譜儀法或液相層析串聯式質譜儀法，所以伊檢驗出來的結果，即等同於一般警局檢驗之初驗結果，並未再複驗等語（見偵卷第46頁），依前揭說明，自不足採為有利於被告之證據，併此敘明。
㈣綜上所述，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。
被告確有上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月9 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第11435 號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認仍有繼續施用毒品傾向，而經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度訴字第560 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於92年4 月23日執行完畢；再於前開強制戒治執行完畢後5 年內之94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第243 號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年4 月，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第810 號判決駁回上訴確定（下稱A 案）；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第893 號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱B 案）；上開A 案及B 案，後經本院以96年度聲減字第532 號裁定分別減刑及定應執行刑，並接續執行後，於97年1 月18日假釋而付保護管束，並於97年4 月4 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件施用第二級毒品之犯行，按諸前揭說明，即與5 年後再犯之情形有別，自應逕行追訴，是本案仍應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
五、爰審酌被告前有肇事逃逸、竊盜、偽造文書，及因施用毒品遭法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳；於假釋期間，竟仍不知謹慎其行，禁絕遠離毒品，再為本案犯行，既戕害自己身體健康，亦間接危害社會安全；暨審酌其初雖否認犯行，但尚能於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
刑事第十八庭 法 官 張瑋珍如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 102 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。