臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易字第3157號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 張惠雅上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第2504號），本院判決如下：
主 文張惠雅施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張惠雅前於民國100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度毒聲字第212 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年6 月23日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第563號為不起訴處分確定；詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年7 月14日凌晨1 、2 時許，在苗栗縣某不知名之酒吧內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因張惠雅屬臺灣臺中地方法院檢察署之受保護管束人，經該署觀護人通知其於102 年7 月17日16時5 分許到場採取尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。查卷附之正修科技大學超微量研究科技中心102 年8 月1 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1 份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，且其於上揭時間在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心102年8 月1 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表各1 份在卷可憑（他卷第9 頁至第10頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。經查，本案被告前因施用毒品案件，經本院裁定移送觀察、勒戒後，於100 年6 月27日執行完畢釋放；又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內為本案施用毒品犯行，揆諸前開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不符，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，且其甫於101 年間因施用毒品案件經本院判處有期徒刑3 月確定，竟仍一再為施用毒品犯行，實應予嚴懲，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、另被告雖於101 年8 月間因施用毒品案件，經本院以101 年度簡上字第347 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於101 年
10 月9日以易科罰金執行完畢；然被告另因販賣第三級毒品案件，經本院以101 年度訴字第1270號判決判處有期徒刑1年4 月，緩刑3 年，該案並於101 年8 月20日確定，而被告於緩刑期間故意更犯施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第550 號判決判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書附卷可佐，是被告之緩刑將來可能遭撤銷，並與前揭101 年度簡上字第347 號判決所判處之有期徒刑3月合併定期應執行之刑，從而，被告就本院101 年度簡上字第347 號判決部分是否已受徒刑之執行完畢，尚屬未定，依目前卷證資料所示，為保障被告權益，並免無益之訴訟程序，自不宜論被告為累犯。至若該緩刑未經撤銷或不得與101年度簡上字第347 號判決所宣告之有期徒刑合併執行，則本案部分則可由執行檢察官依刑法第48條規定，聲請更定其刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
刑事第十庭 法 官 江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青中 華 民 國 102 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。