臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易字第463號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 潘紹陽選任辯護人 李進建律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第14051 號），本院判決如下：
主 文潘紹陽無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘紹陽前係國苗香食品有限公司員工。緣民國95年5 月間，臺中縣大雅鄉（現改制為臺中市大雅區）大明國民小學辦理「95學年度午餐團膳採購」招標，預算金額為新臺幣（下同）665 萬元，並採最有利標複數決標。
被告得知上述招標訊息後欲承攬上述採購，明知自己未經營任何商號，不具投標上述採購案資格，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，於95年5 月間某日，向證人即百羿食品商行負責人黃建華（另經檢察官緩起訴處分）借用百羿食品商行營利事業登記證、商號大小章等投標所需資料。證人黃建華明知百羿食品商行實際未參與上開工程投標，竟仍同意被告請求，容許他人借用百羿食品商行營利事業登記證、商號大小章等投標所需資料，雙方並約定若得標依證人黃建華40% 、被告60% 比例朋分款項。被告乃於同年月17日，持百羿食品商業營利事業登記證、商號大小章等投標所需資料，至大明國小參與上開工程投標。嗣因百羿食品商行欠缺工廠登記證及HACCP 證明書等文件，遭評定為不合格廠商，始查悉上情。因認被告涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有30年上字第816 號判例及76年臺上字第4986號判例可資參照。且刑事訴訟法第161 條已於91年
2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人黃建華之證述，及百羿食品商行營利事業登記證、臺中縣大雅鄉大明國小辦理95學年度午餐團膳招標廠商資格審核表、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、切結書、決標公告等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承曾於前揭時、地，持證人黃建華所提供之百羿食品商行營利事業登記證、商號大小章等資料，投標大明國小「95學年度午餐團膳採購」等情，惟堅詞否認涉有前揭犯行，辯稱：伊與證人黃建華係合夥關係，當時是想要伊負責餐飲部分通路，證人黃建華負責飲料通路方式，一起經營學校福利社與團膳業務，伊並非借用百羿食品商行投標；本案投標時，未具備工廠登記證及HACCP 證書，係因伊之前沒有投標這類團膳的經驗，伊與證人黃建華之前就有共同合夥投標彰化縣員林鎮大慶商工之經驗等語。選任辯護人則為被告辯稱：被告與證人黃建華於95年間即共同合夥以百羿食品商行名義承攬經營大慶商工福利社委外經營業務；本案被告與證人黃建華亦係以合夥方式由被告出面以百羿食品商行參與臺中市大雅區大明國小95年學年度午餐團膳採購案之投標；本案被告與證人黃建華係因均無投標經驗，不知需具備專業文件才可參與，故於廠商資格審查時，即因未具備HACCP證明書而經程序上資格審查不符合，故被告實非向證人黃建華借牌，而係欲循之前大慶商工之合作模式，由被告出面參與投標，再於投標得標後商討出資比例為何及如何經營。倘被告僅係向證人黃建華借牌，焉有可能利潤分配為證人黃建華40％，被告60％等語。
五、按，91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。且依該法第87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之文義以觀，該條所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標資格廠商之名義參標行為，藉以確保採購程序之公平性；而該條項後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思，亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化。次按，政府採購法第87條第5 項所謂「借牌陪標」禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定之。經查：被告曾於95年5 月間，以證人黃建華所經營之百羿食品商行名義，參與臺中市大明國小「95學年度午餐團膳採購」投標案，惟因欠缺工廠登記證及HACCP 證明書等文件，故遭評定為不合格廠商乙情，業據被告坦承在卷，且有臺中縣大雅鄉大明國民小學辦理九十五學年度午餐團膳招標廠商資格審核表及決標公告、投標廠商聲明書、工程投標廠商印模單、切結書及臺中縣大雅鄉大明國民小學辦理九十五年學度午餐團膳採購投標須知附件各1 份在卷可稽（分見警卷第5 頁、第9 頁至第12頁、第19頁），前情應堪認定。
從而，本案主要之爭點，即在於被告與證人黃建華就本案投標行為，究竟係欲共同合作投標，抑或係由被告向無投標意願之證人黃建華借牌投標。
六、經查：㈠被告與證人黃建華於95年1 月間，即曾商談共同承包彰化縣
員林鎮大慶商工之合作社及團膳業務，且為能順利承包該業務，被告曾要求證人黃建華辦理百羿食品商行之增資及營業項目變更，百羿食品商行則於95年1 月17日申請營利事業變更，變更項目包括名稱、營業項目及增資變更等情，業據被告於偵訊及本院審理時陳稱在卷，且據證人黃建華於本院10
2 年5 月21日審理時證稱：其在95年間，確實因被告建議一起承作大慶商工之合作社及團膳業務，去申請百羿食品商行之營利事業登記證營業項目變更，亦即增加伙食包作，並將資本額提高到200 萬元，當時因為大慶商工是私人學校，如果要一起做，就要增加該營業項目，才能承作該校團膳伙食等語（見本院卷第39頁、第41頁反面、第42頁反面至第43頁），及證人即於95年間擔任大慶商工總務主任之林錦峯於本院102 年7 月26日審理時證稱；95年間百羿食品商行係承攬大慶商工之合作社及中午團膳業務，所依據就是卷附之合約書（見本院卷第79頁背面至第80頁），並有百羿食品商行之彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府95年1 月17日府建商字第0000000000號函及百羿食品商行與大慶高級商工職業學校於95年2 月1 日簽訂福利社經營買賣合約書各1 紙存卷可參（分見警卷第6 頁、第8 頁及本院卷第48頁）。從而，被告陳稱伊與證人黃建華間，除本案大明國小「95學年度午餐團膳採購」外，於95年間，另有合作經營他校合作社業務等語，尚非空穴來風。
㈡被告於本院審理時另陳稱：伊於95年3 月7 日到同年6 月 7
日，因與證人黃建華合作合股，故由證人黃建華幫其投保等語，核與證人黃建華於本院102 年7 月26日審理時證稱：只有員工其才會以百羿食品商行為其投保，而百羿食品商行投勞保事宜均係由其負責，其會幫被告投保，係因被告當時係其員工等語（見本院卷第81頁正、反面），而被告於95年 3月7 日至95年6 月7 日係由百羿食品商行向勞工保險局投保乙情，亦有勞工保險局102 年5 月31日保承資字第00000000
000 號函附被告投保資料1 份在卷可稽（見本院卷第52頁至第53頁），足認被告陳稱因與證人黃建華間有合作關係，故於前揭95年3 月7 日至95年6 月7 日期間，由證人黃建華為其投保事宜乙情，亦應可認定。
㈢整理證人黃建華自調查局至本院審理時之證述，證人黃建華
於調查局時先證稱：當時係被告向其詢問有無意願參與投標學校團膳標案，要用百羿商行名義投標，經其同意後，就將百羿食品商行牌照借予被告投標，雙方並約定若得標，其可分40％利潤，其餘60％則歸被告所有，當時被告並未告知係要投標哪所學校，有關投標文件之準備、標價決定，都交由被告處理，其直到遭約談才知道被告是投標系爭標案等語（見警卷第3 頁至第4 頁）；於偵訊時則證稱：因被告當時未成立公司商號，所以跟其說要借牌去投標臺中學校，其不了解是哪一項特定採購，以為是合作社，其本來不知道有這個訊息，是被告跟其說，其才想說標標看，當時因僅係投標，並無出資的問題，且福利社的營業金額本來就不大，所以還沒有提到出資，只有講到標到後要如何經營等語（見警卷第31頁背面至第33頁，本院卷第30頁）；復於本院102 年5 月21日審理時證稱：其跟被告當時有講到如果標到後，才開始討論細節應如何經營；被告當時問其說「我們來標臺中的學校好不好？」，其就說「好」，被告就說「要怎麼做？」，因為學校沒有那麼容易標到，其就說「沒關係，先標到，等標到後再一起看要怎麼做」，也就是等標到後再看怎麼共同經營；因為其當時都在做彰化的業務，有提到如果能打開臺中第1 間學校，要拓展到其他學校較為容易；其等當時有說要標臺中的學校，但沒有說要標哪一間學校，其並沒有借牌給被告，如果有標到，其當然是經營者等語（見本院卷第32頁至第33頁）。綜觀前揭證人黃建華於調查局、偵查及本院審理時證述內容，證人黃建華雖於被告使用百羿食品商行投標大明國小「95學年度午餐團膳採購」前，未能明確知悉被告所欲投標之具體標案，然證人黃建華亦已知悉被告係欲投標臺中市學校之標案，且觀諸被告與證人黃建華於95年1 月間，即曾共同合作彰化縣員林鎮大慶商工之合作社及團膳業務，雙方復已約定利潤分配比例，應可認縱被告與證人黃建華於本案投標前，未能明確討論出資額，甚或討論經營細節，然因被告與證人黃建華分別擅長團膳及合作社業務，渠等前亦有合作經驗，且於投標前無須繳納保證金，故縱被告未能於投標前，與證人黃建華談妥出資比例，甚或具體告知係投標何學校，然此均無礙於被告與證人黃建華就本件投標案係共同合作投標之事實。再參酌本案被告持百羿食品商行之營業事業登記證等資料投標時，被告係屬百羿食品商行之員工，由百羿食品商行為伊投保勞保，應可認被告自調查局至本院審理時，均堅稱伊與證人黃建華實際上係合夥關係，如伊取得此件標案，將共同經營乙情，尚非無據。
㈣至證人黃建華於調查局時雖證稱：其是將百羿商行牌照借給
被告使用，其本人並無投標意願等語（見警卷第4 頁）。惟查，證人黃建華於調查局同日訊問時亦證稱：其有想過如被告有得標，其可以供應牛奶等附屬食品，並藉此賺取利潤，其當初是因為想要擴充營業，且對於團膳業務並不熟悉，才會聽信被告等語（見警卷第4 頁），足認證人黃建華於調查局時所為前揭證述，顯與其當日所為其他證述相左，可能係因證人黃建華對問題理解及表達用語與法律構成要件有間所致。蓋證人黃建華不斷強調其並不知悉被告實際所欲投標之標案為何案，故證人黃建華前揭證述顯係因其無從得知被告實際投標之標案為何案，故於調查局時始為前揭「其本人並無投標意願」「其係借牌給被告」之證述。然證人黃建華縱未明確知悉被告所欲投標之標案，惟並無礙證人黃建華實際上係欲與被告共同經營被告得標之標案，故尚難僅憑證人黃建華於調查局時所為前揭證述，即認被告係向無投標意願之證人黃建華借牌投標。綜前各情，應可認被告係與百羿食品商行之負責人即證人黃建華基於共同經營之合意，始以百羿食品商行名義，參與投標本案大明國小「95學年度午餐團膳採購」標案。
七、綜上所述，被告所辯及證人黃建華證稱其等係欲共同經營，尚非借牌等情，並未有何悖於常情之處，應堪採信。公訴人所舉之證據，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，被告前揭所為，尚與政府採購法第87條第5 項前段之法定構成要件有間。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指違反政府採購法之犯行，自不能證明犯罪，揆諸上開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
刑事第十二庭 法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許千士中 華 民 國 102 年 8 月 13 日