臺灣臺中地方法院刑事裁定 102年度聲判字第79號聲 請 人 呂欽武訴訟代理人 蘇慶良 律師被 告 林席如上列聲請人因告訴被告妨害名譽案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長中華民國102年7月15日駁回再議之處分（102年度上聲議字第1485號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為再議無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。
二、聲請人原告訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○原係夫妻，於民國（下同）95年6月離婚，兩人生有1子呂○○（真實姓名年籍詳卷），被告明知告訴人對其子並無性侵害之行為，竟意圖散布於眾，於98年4月20日某時，在其位於臺中市○區○○路0段00號7樓之11住處內，利用電腦設備連結網際網路，以個人使用之帳號「00.000000」登入其向「00000
00 0000分享空間」所申請之網誌（網址：http://00000000. 000000.0000.com），在該網誌上撰寫並張貼內容為:「之前○○說甲○○會將舌頭伸進○○的嘴裡，於是寫了EMAIL叫甲○○別再如此做，平靜了一陣子，沒想到昨天○○回來，不僅說甲○○將舌頭又伸進○○的嘴裡，還將○○的褲子脫掉，用甲○○的生殖器碰觸○○的生殖器，昨天晚上有跟○○說，這是變態的行為…」等足以妨害告訴人名譽之文章（下稱本案文章），再自行設定開放讓不特定人均得於Ｇoogle網站以關鍵字搜尋「甲○○」時，即可查看該篇文章之標題「○○說他變態」及文章之部分內容，而以文字指摘傳述足以毀損告訴人名譽之事。嗣因告訴人收到不明人士所寄標題為「請你自愛並自重」之郵件，始悉上情。因認被告乙○○涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌云云。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署101年度偵續三字第3號偵查結果，認為：(一) 、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，不得僅憑告訴人之指訴遽令被告入罪，最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號分別著有判例可資參照。又按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨，司法院大法官釋字第509號解釋可資參酌。另按刑法誹謗罪之成立，除行為人在客觀上有指摘或傳述足以毀損他人名譽之事實外，尚需主觀上有毀損他人名譽之故意，方具構成要件該當性，然行為人是否具有主觀構成要件之故意，尚須依當時具體情況客觀判斷之，倘無證據足證行為人係出於惡意所為，即應推定其係以善意為之，此即所謂「真正惡意」原則之主要意涵。所稱「善意」，乃指「非惡意」而言，即行為人心意發動之初，並無惡意，非僅以詆毀或減損他人人格為其唯一目的或重點所在。再對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰；對於可受公評之事，以善意發表言論，而為適當之評論者，不罰，為刑法第310條第3項、第311條第3款所明定。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第311條第3款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。(二)訊據被告乙○○固不否認有於前揭時、地利用電腦設備連結網際網路，以個人使用之帳號「DR.HERYEN」登入其申請之網誌（網址：http://00000000.000000.0000.com），在該網誌上撰寫並張貼本案文章，惟堅詞否認有何犯行，辯稱：該網誌係伊自己之日記，沒有公開，因為伊當時在整理自己的情緒，且牽扯到孩子的事，伊不想跟別人討論，伊很訝異GOOGLE可以搜尋的到，這種事情伊不可能公開給學生看等語。經查：(1) 本案文章在Google網站上以「甲○○」為關鍵字搜尋時，得查看到本案文章之標題及部分內容乙情，除經告訴人甲○○於偵訊時指訴甚明，亦經被告確認所搜尋到之內容即為其所撰寫並張貼其網誌之內容，此外，亦有告訴人所提出由不詳之人所寄發之標題為「請你自愛並自重」電子郵件1封列印資料及被告於98年4月20日張貼本案文章於網誌上之網頁內容等資料影本在卷可稽。惟被告於98年12月10日在臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）刑警大隊偵五隊由員警詢問時，登入上開部落格之共用權限設定，該網頁顯示：「您未分享您的分享空間」等情，有網頁列印資料可參，而告訴人於98年11月16日向本署提告時，上開部落格首頁亦顯示：「如要檢視這個分享空間，您必須擁有使用權限」，有告訴人提供之網頁資料可參。又雖Google網誌搜尋功能說明內容為：「如果您沒有發佈blog的網站提供，您的blog就不會被包含在blog搜尋中。不過，如果您之前發佈的網站提供已被包含，那麼就算新張貼的文章不會被加入，舊的張貼文章仍會保留在索引中。」，有網頁列印資料可參，惟究竟被告使用之「0000000 0000分享空間」網誌是否適用於上開搜尋標準，實難認定，且經本署向美國科高公司（Google Inc.）函詢帳號使用人未開放權限供他人閱覽使用，則搜尋引擎是否會主動將部落格內之文字列為搜尋關鍵字結果，並未見該公司之任何回覆，且美商科高公司臺灣分公司對此技術性之問題，則拒絕回應，此有該公司之回函在卷可稽。復於102年3月27日函詢美商科高公司臺灣分公司，該公司函復：因Google搜尋引擎係由設址美國之Google Inc.公司所經營及維護，本公司並不負責任何Google搜尋引擎之業務及經營等語。是被告於上開網誌書寫上開妨害名譽之內容時，其當時設定為「不公開分享」，卻可經由分享空間外之Google搜尋引擎尋得，是否為被告將上開文章張貼於上開分享空間時即得預見，實難認定。且依上開文章所示之內容，明確提及告訴人與被告所生之未成年兒子呂○○之姓名，對於告訴人涉嫌對兒子呂○○騷擾之過程亦描述甚為詳細。是衡情而言，假若被告自始即有意公開上開網誌之內容，理應會將告訴人及兒子呂○○之姓名予以隱匿或以其他代號表示，以免此事曝光或衍生無謂之困擾為是。且綜觀整段文章內容，被告係將伊自發現兒子呂○○疑似遭告訴人騷擾後，在該期間內之心路歷程以類似日記式之寫法撰寫文章，並無惡意謾罵或羞辱告訴人人格之語句，由此益見被告確實僅係藉由撰寫上開文章作為日記並抒發心情，並無公開前揭文章並藉此誹謗告訴人名譽之不法意圖甚明。復無何證據證明而被告有何公開上開文章之犯行，或有可能係駭客侵入該部落格，致本案文章遭有心人士轉載外流所致，自難僅因得由網路搜尋引擎查到相關文章，即推論被告於撰寫本案文章時，主觀上即有何故意散布文章誹謗告訴人名譽之犯意可言。(2) 觀諸告訴人提供之被告於97年11月6日5時9分許寄發予告訴人之電子郵件內容：
「○○說他每次去你那裏，都會哭著想我，還有你每次都將舌頭伸進他的嘴裡強吻他，讓他覺得很不舒服」等語，告訴人因此以被告寄送該電子郵件醜化告訴人之人格，對告訴人施以精神上不法侵害行為，而向臺灣臺中地方法院提出核發保護令之聲請，被告當時有提出97年11月9日與其子呂○○對話之電話錄音光碟及譯文供該院審酌，經該院勘驗錄音光碟後，尚難以該錄音及譯文即認定呂○○確實未向被告講述遭舌吻之事，此有該院97年度家護字第1474號民事裁定附卷可稽，足徵被告所撰本案文章之來源資訊，即非空穴來風而全然無據，自難認被告發表本案文章之初，即心存詆毀或貶損告訴人名譽之目的，或係出於惡意所為。(3) 綜上，揆諸前揭法條及判例、解釋意旨，尚難僅以被告曾於其未公開之網誌上撰寫本案文章，且得經由Google搜尋引擎尋得一事，即遽認被告涉犯加重誹謗之罪嫌。且本案之證據資料在證據法則上既可對被告為有利之存疑，而無法依客觀方法完全排除此項合理可疑，且此尚未達於通常一般人均不致有所懷疑並可確信被告犯罪之真實程度，是依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何犯行，應認其犯罪嫌疑不足，而依刑事訴訟法第二百五十二條第十款處分不起訴。
四、聲請人不服上開不起訴處分，認為：(一)附表一編號2及3是2網路留言板的公開貼文，清楚顯示該轉站內容是以被告專用的網址名稱(heryen99)為關鍵字經由Google網誌搜尋所取得與附表一編號1相同的文章，只不過二者發生的時間差距約一年，由於該次搜尋所使用的關鍵字具有「獨特性」與「私密性」，亦即後續的誹謗行為絕無可能是由毫無關係的閒雜人等所為，而為有利被告之認定，但聲請人所取得之系爭文章確從系爭網址而來，又如何解釋？(二)原檢察官曲解法律且斷章取義，因只對「所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，卻對於更重要的後段內容：「但涉及私德而與公共利益無關者，不在此限」，置之不顧。且於理由欄內主張「非疑唯輕，利歸被告」原則，自是偏袒被告方並於理由欄二，引用「可受公評之事」，亦屬未洽，因本件根本不是可受公評之事。(三)被告前屢次對聲請人施以精神上不法侵害之行為，聲請人曾於95年11月25日取得臺灣臺中地方法院家事法庭核發6個月期的通常保護令(95年度家護抗字第25號) ，且為防範被告因情緒失控而有誹謗舉動，遂於97年11月25日再次向臺灣臺中地方法院家事法庭聲請通常保護令(97年度家護字第1474號)，聲請人於開庭中庭呈97年11月9日與兒子對談之電話錄音光碟及譯文，該證物顯示：兒子否認曾經向媽媽說過爸爸對他有舌吻之事，當時被告在旁監聽到立即大聲斥責兒子要他承認有說過。但原檢察官竟認：「被告當時有提出97年1月9日與其兒子對話之電話錄音光碟及譯文，難以認定兒子未向被告講述舌吻之事，足徵被告發表系爭文章之資訊，並非空穴來風而全然無據」，實有張冠李戴的嚴重錯誤。又很湊巧的是，發表系爭文章前都是為了兒子監護權轉讓爭執之際，更足證系爭誹謗文章必然是被告對聲請人所累積的怨念在心意發動之初僅以詆毀或減損聲請人的人格為目的。(四)以網路誹謗者不但更容易觸法，也更容易比一般傳統誹謗遭受更大刑責，諸如轉寄內含誹謗內容的電子郵件，透過部落格特有的「引用」連結功能互轉載文章，此功能使部落格的言論更具有既深且遠的影響力，爰聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以102年度上聲議字第1485號審核結果，認為，經查：(一) 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查本件被告已是認系爭文章為其親書無訛，是本件所應審酌之重點在於聲請人所使用之帳號「DR.HERYEN」登入其向「Windows Live分享空間」所申請之網誌（網址：http://00000000. 000000.0000.com），是否可以公開。
雖系爭文章聲請人在Google網站上以「甲○○」為關鍵字搜尋時，查看到本案文章之標題及部分內容。惟本件案發後，被告於98年12月10日在臺中市警察局刑警大隊偵五隊及原署提告時，系爭部落格首頁均顯示：「如要檢視這個分享空間，您必須擁有使用權限」，核與聲請人提告時所提供8紙資料中，資料第1、2張均顯示被告所有(網址：http: //0000
00 00. 000000.0000.com）之部落格並未開放予任何人分享，必須擁有使用權限，始能檢視該部落格之分享空間。而資料第7、8張亦僅係他人「轉載」本案文章列印畫面，而非警卷第4、5頁所示被告部落格文章之原始畫面，足見被告所辯並未開放網址：http: //00000000.000000.0000.com之部落格，要與事實相符，堪予採信。(二)再原署檢察官曾向美國科高公司（Google Inc.）函詢帳號使用人未開放權限供他人閱覽使用，則搜尋引擎，是否會主動將部落格內之文字列為搜尋關鍵字結果，並未見該公司之任何回覆，且美商科高國際有限公司臺灣分公司對此技術性之問題，則拒絕回應，此有該公司之回函在卷可稽。另於102年3月27日原檢察官亦函詢美商科高公司臺灣分公司，該公司函復：因Google搜尋引擎係由設址美國之Google Inc.公司所經營及維護，本公司不負責任何Google搜尋引擎之業務及經營等語(見偵續三卷第64頁) 。又經函詢臺灣微軟股份有限公司「00000000000 00000」分享空間中，網址http: //00000000.000000.0000.000及http: //00000000.000000.0000.com部落格之申請人資料及98年間之部落格使用紀錄，臺灣微軟股份有限公司回函表示該服務係位於美國之美商微軟公司管理，臺灣之公司無法直接取得用戶之相關資料，且美商微軟公司在符合相關法令規定下，僅得提供特定電子郵件帳號之使用者註冊資料及登入Windows Live系統之IP位置等有限之使用情形，此亦有臺灣微軟股份有限公司回函附卷足憑(見偵續二字第1號第19頁) 。益徵被告於系爭網誌書寫系爭文章時，其當時設定為「不公開分享」，卻可經由分享空間外之Google搜尋引擎尋得，是否為被告將系爭文章張貼於該分享空間時即得預見，實已盡調查能事而未得，從而在無積極證據證明被告確有開放權限予他人瀏覽網址http: //00000000.000000.0000.com部落格之情形下，自難遽將被告以妨害名譽罪嫌相繩。(三)原檢察官雖於不起訴處分書理由二，載明「真正惡意」、「合理評論原則」等刑法第310條第3項、第311條第3款規定之免責事由。但原檢察官於認定被告妨害名譽罪嫌不足之理由，並未採用刑法第310條第3項及第311條第3款之規定，因此聲請人以該理由漫指原處分不當，誠屬無據。(四)至於97年11月9日之錄音光碟所示，聲請人與被告之子呂○○，對聲請人之問話(即有無舌吻之事)，並非一開始即回答：沒有，而係以：嗯…之聲音作答，經聲請人追問後始稱：我沒有(有按其聲音並不是非常清楚，依聲請人及被告後來對話推斷，應是如此回答) 。而經被告指責、教導呂○○：
與父母說的話要一樣的，不可以在媽咪面前講一種，在爸爸面前又講一種，呂○○對此並未否認，而僅是沈默不說話，則呂○○究有無與被告說聲請人強制舌吻之事，即有不明，此有臺灣臺中地方法院97年度家護字第1474號民事裁定影本在卷可稽。是原檢察官依該民事裁定所認定，被告書寫系爭文章，即非空穴來風而全然無據，自屬有據。因此聲請人認原檢察官就此之認定係斷章取義，有張冠李戴之嚴重錯誤，尚非有理。再聲請人亦認被告寫系爭文章係為爭取呂○○之監護權而來，此亦係聲請人個人片面臆測之詞，難謂有據。是本件偵查結果，原檢察官認被告罪嫌不足予以不起訴處分，並無不合，聲請人聲請再議為無理由，而依刑事訴訟法第二百五十八條前段規定，予以處分駁回再議。
五、本件聲請交付審判意旨則以：臺灣臺中地方法院檢察署101年偵續三字第3號不起訴處分書及臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第1485號處分書見解的論述，已有證據調查未完全，及違背倫理法則、證據法則、適用法規不當等違背法令，爰說明如下：(一)、原處分對本案三大證據、證人均未調查、傳喚，未盡調查之責任，已有調查證據未備之違失：(1) 原處分漏未調查告訴人於98年11月14日收到之與本案相關E-Mail寄件人：查告訴人係於98年11月14日收受來自不明人士「○00000<000000000@hotmail.com>」（下稱A君）主旨為〈請您自愛並自重〉之E-Mail，始知被告於98年4月20日於個人部落格發表名為〈○○說他變態〉之文章（下稱系爭文章），是A君係提供本案訊息之第一人，A君究竟係何人、如何透過Google搜尋取得系爭文章資訊，均為本案關鍵。原處分雖曾就可用Google搜尋引擎查詢到系爭文章部分函詢美商科高公司台灣分公司請求解釋，然遍觀美商科高公司台灣分公司所覆之函，均未回應設定不公開之文章竟可透過搜尋引擎以關鍵字查詢檢索究是何原因，並以礙難遵囑辦理未提供其他資訊，而原處分對此不僅未再請美商科高公司台灣分公司詢問求證，亦未透過其他方法，或徵詢其他網路專業人士釐清此疑點，即遽以「被告未曾公開系爭文章」為前提，對於文章可遭搜尋引擎查詢無預見，應無散布於眾之故意，然疑點仍在，原處分機關未傳喚A君或命美商微軟公司台灣分公司提出「A君申請hotmail電子郵件帳號之自然人年籍資料及使用紀錄」，已有違背調查證據之必要程序。(2)原處分亦未調查告訴人提出之99年4月24日於「○○○─0’0 0 00000 00000000─○○○，○○○」網站留言區轉載系爭文章之發文者：查該系爭文章出現一年後竟又發現散布者，即在「○○○─0’0 0 00000 00000000─○○○，○○○」網站留言區轉載系爭文章之人，即同案99年度偵續字第205、206號於99年11月15日、99年11月18日承辦檢察官向被告與告訴人訊問之嫌犯「陳惠珍」（下稱B君）。關於B君如何轉載系爭文章至其他網站部分，就現今電信網路之偵查技術，應可透過轉載文章發文者B君之上網IP位址（
000.00.000.000）向網際網路服務提供商函調B君之身分相關資料，進而傳訊釐清其透過何種方式及為何轉載系爭文章以求發現真實。然原處分僅詢問告訴人與被告是否認識B君，即不明人士「陳惠珍」，經告訴人與被告均表示不認識此人後，即未再進行任何調查，對此疑點於原處分書亦僅以程式疏漏或駭客入侵等可能性極低之情況輕輕帶過，是原處分就此未傳喚B君或命經營該IP位址之網際網路服務提供商提出「B君申請網路服務之自然人年籍資料」，已有違背調查證據之必要程序。(3) 原處分未就重要證人幼稚園老師進行調查：查於本案101年度偵續三字第3號102年1月16日訊問中，被告曾稱「兩造之子呂○○先告知幼稚園老師（下稱C君），C君亦有向被告反應呂○○一事」，然此均為被告片面陳述，殊難即予採信。況按C君係足以釐清「呂○○有無表示告訴人曾對其進行親吻而已或有性器器官接觸？或被告加油添醋自生文字內容」一事，進而確定系爭文章內容是否為被告杜撰之重要關鍵證人，當時檢察官雖曾向被告詢問C君年籍，被告稱其不知，檢察官於訊問最終諭知被告補陳補習班住址、聯絡電話，然此後均無未就此進行調查，乃原處分即有可得傳喚之證人而未傳喚之調查證據的疏漏違失。( 二) 、被告於系爭文章所述，本即有虛偽不實之處，足見被告係無中生有、自導自演，惡意誹謗並損害告訴人名譽：(1)按被告表示其於98年4月20日撰寫系爭文章，是為抒發心情，而兩造於97年11月5日至98年4月19日之間正值多次協商子女呂○○監護權移轉事宜（有兩造通聯電子郵件為證，已附於本案101年度偵續三字第3號告訴人聲請再議狀之卷宗），97年11月6日被告於E-Mail稱告訴人「將舌頭伸進他（即呂○○）的嘴裡強吻他，讓他覺得很不舒服……」，與台中地方法院家事法庭於98年6月30日裁定之97年度家護字第1474號通常保護令案，二者所指案情僅係「被告指稱告訴人對子女呂○○強吻」一事，均未涉及「將呂○○的褲子脫掉，用生殖器觸碰呂○○之生殖器」。但被告於98年4月20日「抒發心情」之文章竟含有原本不存在之情境描述，而增加「將呂○○的褲子脫掉，用生殖器觸碰呂○○之生殖器」，足見被告所撰系爭文章內容，係其自行編造，既然是無中生有，此已『足資證明其有惡意散布之動機與著手』之故意。(2)再者，101年度偵續三字第3號於102年1月16日曾訊問兩造之子呂○○，檢察官問：「你有無回家跟媽媽說父親會用舌頭伸進去你的嘴巴裡面？」，呂○○係答：「沒有，父親不會這樣子」，其後亦稱告訴人「不會要他脫褲子或以生殖器觸碰其生殖器」，均足見被告於系爭文章中稱：「自呂○○告知告訴人甲○○曾對其舌吻，並脫掉呂○○褲子以生殖器相互觸碰」云云，均屬被告自導自演。即被告與兒子呂○○所述已有完全不同，此其一。況原處分機關亦未就被告前推託虛辯之「學校老師（即前開一之（三）所述之幼稚園老師C君）有告訴我」進行調查，且無其他證據可佐證被告所言「（告訴人）將呂○○的褲子脫掉，用生殖器觸碰呂○○之生殖器」為真，故被告所述既失所據，原處分未查即為對被告有利之認定，顯屬速斷與卷內有之證據，未予調查之違背法令，此其二。(三)、原處分未就被告所辯系爭文章是因遭人入侵部落格而被轉載部分之「變態事實」舉出反證，即遽以採信，顯然已違證據法則：(1) 按證據法則中舉證責任分配理論：「主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，於有其他變態事實時，舉證責任分配即有所轉換。」另因自行使用自己所有物係屬常態，印鑑、帳戶遭人盜蓋或竊取、入侵則屬變態事實，主張變態事實之當事人，自應就此變態事實，負舉證之責任，此舉證責任分配理論有69年台上字第1300號、74年台上字第2143號、86年台上字第717號、90年台上字第2308號等判例可稽。(2)查本案被告聲稱系爭文章自始都設定為「不公開分享」，然系爭文章竟可用Google搜尋引擎查詢到，且可在二年內先後二次遭不明人士A、B君分別轉載系爭文章，被告既稱「在Goog le上可以搜尋到是Google的問題」（參被告98年12月10日警詢筆錄第4頁）或係遭駭客入侵云云，然就此『幽靈抗辯』，即變態事實，豈能泛泛虛稱？自應舉證以實其說，方符舉證責任分配之法理。然於本案被告並未提出任何反證可資證明其部落格遭人入侵、系爭文章遭人轉載之證據，其虛辯已不足採信，此其一。另原處分卻竟以被告上開之「幽靈抗辯」（a），作為被告無散布文章誹謗告訴人名譽之『犯意』（b），之理由基礎，（a.b）二者間欠缺邏輯之論理關係，更已違反證據法則。
(四)、適用法規錯誤之違背法令：本件「假設縱令」有上開98年4月20日內容為真，然此只是涉及告訴人與呂○○之管教或私德之私領域問題，與公共利益無關，被告寫日記亦不得將之公開或散布，故原處分以『「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦予絕對保障』（原不起訴處分書第3頁第1、2行）及「97年度家護字第1474號民事裁定附卷可稽，足徵被告所撰本案文章之來源資訊，即非空穴來風而全然無據」（原不起訴處分書第5頁第2行至第4行）作為被告免責事由，實有違刑法第310條第3項「但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」之規定，顯有「適用法規」錯誤之違法，告訴人據此提起告訴，適法明確。(五)、其他次要理由，原處分均有錯誤之證明，併參告訴人於歷次再議理由狀及台灣高等法院台中分院檢察署四次「發回續查」命令（99年度上聲議字第848號、100 年度上聲議字第81號、100年度上聲議字第2395號、101年度上聲議字第2505號），不一一臚列，請鈞院併為參照即可。(六)、綜上，原處分於本案證據漏未調查（前開所提證人A君、B君、C君）或未窮盡偵查方法，如101年度上聲議字第250 5號台灣高等法院台中分院檢察署檢察長命令，且另有違背論理法則、證據法則，及錯誤引用刑法第310條第3項作為被告免責事由，而將被告為不起訴處分，自有未合。告訴人指摘及此，以原不起訴處分不當與駁回再議之處分認事用法違誤，請鈞院惠予詳察，准許交付審判，以審理被告之不法行為。
六、聲請人即告訴人以被告涉嫌妨害名譽案件，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於99年3月16日以98年度偵字第27362號、99年度偵字第63號為不起訴處分後，聲請人不服，向臺灣高等法院臺中分院檢察署聲請再議，經該署檢察長以其再議有理由命令續行偵查，經檢察官續行偵查後，仍於99年11月26日以99年度偵續字第205號、第206號為不起訴處分，聲請人不服，第二次聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以其再議有理由命令續行偵查，經檢察官續行偵查後，仍於100年11月14日以100年度偵續一字第4號、第5號為不起訴處分，聲請人不服，再次聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以其再議有理由命令續行偵查，經檢察官續行偵查後，仍於101年10月24日以101年度偵續二字第1號、第2號為不起訴處分，聲請人不服，再次聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以其再議有理由命令續行偵查，經檢察官續行偵查後，仍於102年5月28日以101年度偵續三字第3號為不起訴處分，聲請人不服，再次聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於102年7月15日以102年度上聲議字第1485號認為再議為無理由而駁回再議之聲請。而聲請人於102年7月17日收受前開再議駁回處分書，並於102年7月19日委任代理人蘇慶良律師向本院聲請交付審判（斯時並未附理由），嗣於102年8月16日提出刑事交付審判理由狀（一）等情，業經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續三字第3號偵查卷全卷及臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第1485號卷宗查明屬實，復有送達證書附於臺灣高等法院台中分院檢察署前開卷內與刑事交付審判聲請狀、刑事交付審判理由狀（一）附於本院卷可稽。
七、按刑事訴訟法於九十一年二月八日經修正公布，新增第二百五十八條之一關於交付審判之規定，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。又依新修正刑事訴訟法第二百六十條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明，本條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第二百六十條之再行起訴規定，混淆不清（臺灣高等法院九十一年四月二十五日第一次刑庭庭長法律問題研究會議結論意旨參照），合先敘明。
八、本院查：除肯認上揭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於原不起訴處分書及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官於原駁回再議之處分書所述各點理由外，另就聲請人所提聲明交付審判理由予以指駁如下：(一) 、聲請意旨雖以原處分未傳喚A君（即於98年11月14日傳送主旨為「請你自愛並自重」之電子郵件予聲請人之不明人士「○00000<000000000@hotmail.com>」）或命美商微軟公司台灣分公司提出「A君申請hotmail電子郵件帳號之自然人年籍資料及使用紀錄」；且未傳喚B君（即99年4月24日於「○○○─0’0 0 00000 00000000─○○○，○○○」網站留言區轉載系爭文章之發文者）或命經營該IP位址之網際網路服務提供商提出「B君申請網路服務之自然人年籍資料」；又未傳喚C君（即呂○○之幼稚園老師）進行調查，有違背調查證據之必要程序及可得傳喚之證人而未傳喚之調查證據的疏漏違失云云。然查，原偵查檢察官曾於99年7月7日向臺灣微軟股份有限公司函詢000000000@ hotmail.com（即聲請意旨所稱之A君）之用戶資料及該用戶於98年11月14日下午5-6時上網發信之真實IP位置為何，經該公司於99年8月13日微軟法字第玖玖零捌壹叁之拾肆號函覆以：說明二、按「Homail」、「MSN」、「Livemail」為位於美國之美商微軟公司（Microsoft Corporation）所提供及管理之電子郵件服務，本公司並無法直接取得其用戶之相關資料，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官辦案進行單、臺灣微軟股份有限公司99年8月13日微軟法字第玖玖零捌壹叁之拾肆號函附卷可稽（見99年度偵續字第205號卷第5、6頁）；且原承辦檢察官亦曾於99年10月11日向威達超舜電信多媒體股份有限公司（嗣更名為威達雲端電訊股份有限公司）函詢99年4月24日0時至24時許，IP位置：000.00.0
00.000之使用人（即聲請意旨所稱之B君）資料，經該公司於99年10月15日午威字第00000000 0號函覆以：貴署查詢之一筆IP資料，本公司查詢，資料如下，姓名○○○，地址：
台中市○○區○○○街○號0樓之0，嗣經檢察官依址傳喚，遭郵局以「查無此人」為由而退回，而證人○○○並未到庭作證等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官辦案進行單、威達雲端電訊股份有限公司99年10月15日午威字第000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署99年11月15日之點名單、該署刑事證人傳票、信封各1紙在卷可憑（同上卷第14頁、第20頁、第28頁、第32頁）；又原承辦檢察官依被告乙○○於102年1月16日偵訊後所補陳呂○○當時所就讀之讀經班資料，而於102年3月26日傳訊讀經班之老師○○○到庭作證等情，亦有被告所提出之讀經班開班資料、證人王秀雯102年3月26日偵訊筆錄1份附卷可佐（見101年度偵續三字第3號卷第38頁、第55頁），則聲請意旨上開所指原處分未命美商微軟公司台灣分公司提出「A君申請hotma il電子郵件帳號之自然人年籍資料及使用紀錄」、未命經營該IP位址之網際網路服務提供商提出「B君申請網路服務之自然人年籍資料」及未傳訊證人A君、B君、C君，有違背調查證據之必要程序及可得傳喚之證人而未傳喚之調查證據的疏漏違失云云，顯有誤會。至原承辦檢察官雖未傳喚A君（即於98年11 月14日傳送主旨為「請你自愛並自重」之電子郵件予告訴人之不明人士），然此係因向臺灣微軟股份有限公司函詢之結果未能查得該傳送電子郵件之人之確實年籍資料，而未能傳訊，已如上述，聲請意旨以此指摘原處分尚有違背調查證據之必要程序，並非可採。至證人○○○於102年3月26日偵訊時雖證稱：「（是否在讀經班擔任老師？）是，在94年到10年，是力德1讀經班。」、「（呂○○是否是你的學生？）是。」、「（你有無跟呂○○的媽媽說，呂○○父親會把舌頭伸進呂○○嘴裡？）我沒有印象，好久了。」、「（你有無跟呂○○媽媽說，呂○○有說他父親會將生殖器碰到他的生殖器？）我沒有聽呂○○說過。」「（呂○○到你們讀經班有多久？）沒有很久，後來就到其他幼稚園。」等語（見101年度偵續三字第3號卷第55頁），而證述其沒有印象跟呂○○的媽媽說呂○○父親會把舌頭伸進呂○○嘴裡，且沒有聽呂○○說過他父親會將生殖器碰到他的生殖器等情，然參以本案發生之時間為98年4月間，而證人王秀雯係於102年3 月26日方經傳訊到庭作證，距案發當時已近4年，且證人呂○○在該讀經班就讀之時間非長，故證人王秀雯因時間之經過而遺忘，亦與常情無違，況參以告訴人於101年8月14日於偵查中所提出之刑事補充陳報狀所載：其確曾於98年6月底由該幼稚園王秀雯老師告知此事（即兒子曾向幼稚園的小朋友及老師提到爸爸對他有玩生殖器碰生殖器）等語（見101年偵續二字第1號卷第25頁），益徵被告所述呂○○有向老師告知乙情，並非無稽，則被告所撰寫之系爭文章內容即非全然無據，而堪採信。(二)、聲請意旨雖另以：被告於97年11月6日回覆予聲請人之E-Mail，與台中地方法院家事法庭於98年6月30日裁定之97年度家護字第1474號通常保護令案，二者所指案情僅係「被告指稱告訴人對子女呂○○強吻」一事，均未涉及「將呂○○的褲子脫掉，用生殖器觸碰呂○○之生殖器」，且被告與兒子呂○○所述完全不同，而原處分機關亦未就被告前推託虛辯之「學校老師（即幼稚園老師C君）有告訴我」進行調查，故被告所述既失所據，原處分未查即為對被告有利之認定，顯屬速斷且有證據未予調查之違背法令云云。惟查，依卷附聲請人所提出被告於97年11月6日回覆予聲請人之E-Mail，及本院家事法庭97年度家護字第1474號民事裁定（見警卷第10頁、98年度偵字第2736 2號卷第25頁至第28頁），雖僅論及「被告指稱聲請人對呂○○強吻」一事，然上開被告回覆予聲請人E-Mail及聲請人向本院家事法庭聲請核發保護令之時間均為97年間，而本件被告係於98年4月20日方登入其向「0000000 0000分享空間」所申請之網誌（網址：http: //00000000.000000.0000.com），撰寫張貼系爭文章，再細繹系爭文章所載內容：「之前○○說甲○○會將舌頭伸進○○的嘴裡，於是寫了E MAIL叫甲○○別再如此做，平靜了一陣子，沒想到昨天○○回來，不僅說甲○○將舌頭又伸進○○的嘴裡，還將○○的褲子脫掉，用甲○○的生殖器碰觸○○的生殖器，…」，顯見其所載呂○○向其告知聲請人有將呂○○褲子脫掉並將生殖器碰觸呂○○的生殖器之行為係於撰寫系爭文章之前1日所為（即98年4月19日所為），從而縱被告於98年4月20日所撰寫之系爭文章內容與被告於97年11月6日回覆予聲請人之E-Mail，及本院家事法庭97年度家護字第1474號民事裁定所載不同，亦難以此遽認被告此部分記載即屬虛妄。另證人即呂○○雖於102年1月16日到庭陳稱：「（你有無回家跟媽媽說父親會用舌頭伸進去你的嘴巴裡面？）沒有，父親不會這樣子」、「不會要他脫褲子或以生殖器觸碰其生殖器」等語（見101年度偵續三字第3號卷第34頁），然本件案發時間為98年4月間，而距證人呂○○到庭作證之時間已近4年，且案發當時證人呂○○僅4、5歲之年紀，則證人呂○○是否能於作證之時確實記得案發當時之情節，已非無疑，況本件承辦檢察官於102年3月26日已傳訊證人年，是力德到庭作證，且告訴人於
101 年8月14日於偵查中所提出之刑事補充陳報狀所載：其確曾於98年6月底由該幼稚園王秀雯老師告知此事（即兒子曾向幼稚園的小朋友及老師提到爸爸對他有玩生殖器碰生殖器）等語，已如前述，則被告所撰寫之系爭文章內容既非全然無據，亦難以此遽認被告發表系爭文章之初，即存心詆毀或貶損聲請人名譽，聲請意旨以此指摘原處分不當，亦無足採。
(三)、至聲請意旨又以原處分未就被告所辯系爭文章是因遭人入侵部落格而被轉載部分之「變態事實」舉出反證，即遽以係遭駭客入侵，顯已違反舉證責任分配之證據法則，並引最高法院69年台上字第1300號、74年台上字第214 3號、86年台上字第717號、90年台上字第2308號等判例為據。惟按我國民事訴訟係採辯論主義，法院應依當事人所提出之證據取捨認定事實，於真偽不明時固應依舉證責任分配之規定或理論定其舉證責任之歸屬。而我國之刑事訴訟為期發現真實，兼採職權探知主義，由法院於事理有必要之關連並有調查之可能時，決定是否調查證據，並於事證可得確信時始為裁罰，舉證責任之分配理論並不適用，從而聲請意旨以此指摘原處分違反舉證責任分配法則，亦非可採。(四)、另聲請意旨雖以原不起訴處分引用刑法第311條第3款、第310條第3項之規定，顯有「適用法規」錯誤之違法云云。然原檢察官雖於不起訴處分書理由二，載明「真正惡意」、「合理評論原則」等刑法第310條第3項、第311條第3規定之免責事由，但原檢察官於認定被告妨害名譽罪嫌不足之理由，並未採用刑法第310條第3項及第311條第3款之規定，業經臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第1485號駁回再議處分書四（三）詳細說明，聲請意旨此部分仍執陳辭指摘原處分不當，亦無憑採。(五)另衡諸前開原不起訴處分書及駁回再議聲請之處分書，尚有如前所述之其他種種指駁理由，在在，均尚足以構成原處分之結果，經核亦無明顯違誤之處。末以，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官針對聲請人前開聲請交付審判之指述內容，業經為必要之調查、蒐證及詳細論列說明理由，原處分書所為之事實認定、理由說明，均並無明顯悖於經驗法則、論理法則或或其他證據法則之情事，本院因認本件並無「告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則」等得據以交付審判之事由存在，原處分書以被告並無告訴人所指之犯行等，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，洵屬有據，並無違誤之處，是以，本件聲請人仍執陳詞，聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
九、依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 陳怡君法 官 洪俊誠以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 施玉卿中 華 民 國 102 年 9 月 2 日