臺灣臺中地方法院刑事裁定 102年度聲判字第88號聲 請 人 吳効憲代 理 人 林孟毅律師被 告 謝登富
盧權成上列聲請人因被告等業務過失致死案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於民國102年7月29日102年度上聲議字第1622號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第193、194號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請交付審判意旨略以：
㈠、原不起訴處分疏漏未審酌長庚財團法人林口長庚紀念醫院（下簡稱為長庚醫院）之民國101年9月20日長庚院法字第0945號函覆之鑑定意見。①長庚醫院鑑定意見第9點記載「十二指腸之第三部分與左腎在解剖位置是緊鄰之關係，採取腹腔鏡左腎摘除是有可能造成十二指腸傷害。」，已明確說明系爭手術是有可能造成十二指腸傷害。②長庚醫院鑑定意見第2點記載「血紅素在六天內由14.8g/dL降至7.9g/dL，最有可能之原因是腹腔內出血（腸道內或腸道外），若病人並無吐血或解黑便或血便，則最有可能之原因則是腎臟摘除手術相關步驟所造成，除了應輸血維持病人之生命跡象平穩外，應為進一步安排電腦斷層或血管攝影檢查，找出出血原因。」，足證被害人吳陳彩銀有極大可能因腎臟摘除手術相關步驟造成腹腔內出血，被告等僅因血壓未下降而未予抽血檢查，亦未進一步安排電腦斷層或血管攝影檢查，找出出血原因，顯已錯失及早發現、治療之良機，而與醫療常規不符。③長庚醫院鑑定意見第1點記載「若懷疑有腹內膿瘍，最佳之診斷工具應是腹部電腦斷層檢查。」，被告等應在經電腦斷層檢查而排除膿瘍生成之可能性後，確認被害人確係其他病因，再施予相關治療，始符合醫療常規之作法。④長庚醫院鑑定意見第3點記載「病人術後持續腹痛及相關X光檢查顯示異常，理論上應安排電腦斷層檢查…。」，而被害人於97年5月27日進行X光檢查，報告中一再強調右腹有膿瘍，甚至指出已出現有皮下氣腫之病情，卻未見被告等予以適當之處置。⑤原不起訴處分書未慮及被害人病情之演變，且在未進一步囑託專業醫療機關針對97年5月29日之電腦斷層掃瞄結果之病症是否為97年5月23日之X光片報告之右腹膿瘍所引發或惡化等情進行鑑定之情況下，即逕認兩者位置並非相同而認為不具同一性，此部分未免過於率斷，更無醫學上之佐證。⑥97年5月23日X光檢查既已判讀出疑似有腹部膿瘍，則被告等就被害人確實之身體狀況究係所謂正常之腹腔內游離空氣亦或是反常之膿瘍發生，應更積極小心求證，況剖腹術後是否必定會有腹腔內游離空氣，比例多高，是否正常等情，均有賴專業鑑定機關進行鑑定，豈可逕以常情判斷。
㈡、原不起訴處分書對聲請人多次聲請補充鑑定所提出之下列疑義，完全未予囑託專業醫療機關鑑定，顯有調查未盡之處，①懷疑腹部膿瘍時，積極之檢查方式有哪些。②病人之腹部X光片若出現右下腹斑點，所代表之意義為何，有哪些可能性，是否腸子穿孔而造成氣體或污染後進入腹腔也有可能性，醫師應該如何處理。③被害人血色素在5月23日為14.8g/dL，在5月29日為7.9g/dL，在短短數天內，血色素變化如何巨大，所代表之意義為何，在醫療上有哪些可能性，應該如何處理。④被害人在手術後，持續有右腹疼痛之主訴，及接續的X光檢查報告，已明顯指出被害人有右腹膿瘍及皮下氣腫等情形，未安排進一步檢查以及積極的醫療處置，是否有過失。⑤腹部膿瘍，腸子破動引發腹膜炎，是否越早處理越好。⑥被害人僅因輸尿管結石，狹窄，以及急性腎盂腎炎等症狀，是否必須接受到左側腎臟全切除，而無其他替代方式治療。⑦使用腹腔鏡手術切除腎臟的併發症有哪些，與傳統手術相較，其缺點有哪些。⑧被害人在手術前並無腹痛之情形，在術後隔日即持續向醫護人員反應有腹痛之情形，則被告是否必須針對術後病人主訴修正照顧方式，被告於術後之照顧是否符合醫學中心級醫院之醫療常規。⑨中國醫藥大學附設醫院放射科醫師對於5月23日之腹部X光片即已經報告有異常，則對於該異常情形，被告等之醫療處置是否充分足夠。⑩本件於被害人之十二指腸破裂，是否可能由系爭腹腔鏡手術所造成。⑪本件的術後照顧是否符合醫學中心之術後照護常規。⑫對於壓力性胃腸潰瘍而造成穿孔之情形，則該手術檢體會有如何之病理檢驗發現，又若壓力性潰瘍造成之十二指腸穿孔，臨床上最常見發生於小腸的哪一部分。⑬壓力性潰瘍造成十二指腸穿孔同時發生二次同時穿孔之比例為何，缺血性腸病變造成腸子破洞之原因為何，機率為何。
㈢、被告盧權成取得合法醫師執業資格之日期，必定在97年9月24日以後，其需於是日後始能依法執行醫療業務。而本件手術日期為97年5月22日，當時被告盧權成尚未取得醫師資格，依法不得執行醫療業務，卻假冒住院醫師之名義，執行診療、填載病歷、開立各項檢查報告單、下醫囑等醫療行為，當已構成醫師法第28條之密醫罪。又聲請人於100年1月4日刑事補充告訴狀理由（三）狀中，曾明確告訴被告盧權成另涉犯偽造文書罪嫌，理由略以：被告盧權成在案發時並非住院醫師，而係於97年9月24日才取得醫師證書，卻於印文上偽刻住院醫師職章，並蓋印於病歷上，已嚴重影響病歷記載之正確性，並對被害人及聲請人造成損害。原不起訴處分書對此部分完全未予調查，亦未為任何說明。
二、本院調取臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第1622號全卷核閱結果：
㈠、聲請人係於102年7月31日收受臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第1622號處分書，此有送達證書一份在卷可稽，是其於102年8月9日委任林孟毅律師向本院聲請交付審判，程序上符合刑事訴訟法第258條之1第1項「告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判」之規定。
㈡、本件聲請人原告訴意旨略以：被告謝登富為中國醫藥大學附設醫院（下簡稱中大附醫）之泌尿科醫師，被告盧權成則為中大附醫之住院醫師，甫通過醫師考試分試考試第一試，迄97年9月24日方通過第二試而取得醫師資格。被告盧權成、謝登富竟基於犯意聯絡，於被告盧權成取得醫師資格前，一同於97年5月22日為被害人吳陳彩銀（即聲請人吳効憲之母）進行腹腔鏡手術（左側腎臟根切除）及左腎病理切片檢查，由被告盧權成擔任助手，被告盧權成、謝登富於手術時不慎將腹腔鏡插入被害人之十二指腸，導致十二指腸破裂2處，且術後照護均由未具醫師資格之被告盧權成負責。而被害人於術後隔日即抱怨右腹疼痛，被告盧權成、謝登富竟延誤處理，導致被害人於97年6月6日因後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭而死亡。因認被告盧權成、謝登富共同涉有刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌及違反醫師法第28條之密醫罪嫌。
㈢、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結後以101年度偵續字第193、194號為不起訴處分理由略以：
⒈按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師法第
28條固定有明文，惟同條第1款復規定，在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，不罰。再按實習醫師制度實施要點第2、3、5點分別明定，「本要點所稱之實習醫師，係指公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、中醫學系、牙醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者」；「實習醫師得在下列醫療機構，於醫師指導下執行醫療業務：一經醫院評鑑合格之醫院…」；「實習醫師之實習期間，以取得畢業證書之日起六年為限」。而被告盧權成於96年6月自高雄醫學大學畢業，是本件案發時距其領取畢業證書之日，尚未滿六年，被告盧權成係參與系爭手術擔任助手乙職，且其術後所為之醫囑單、住院病歷記錄等醫療行為，為經被告謝登富覆核等情，足認被告盧權成確係於被告謝登富指導下從事本件醫療業務，益足認被告盧權成於本件所執行之醫療業務，符合前揭相關醫療法規及常規，則被告謝登富指導被告盧權成執行醫療業務乙節，符合醫師法第28條第1款規定不罰之要件，自難認有何違反醫師法之犯行。
⒉證人（即中大附醫病理科醫師）韓鴻志到庭具結證稱「被害
人的十二指腸有兩個分別為3公分及4公分的孔洞，會造成孔洞的原因很多，無法單從孔洞的模樣判斷，但在前開孔洞上，我沒有看到電燒痕跡和夾釘子的痕跡，也沒有看到用dissector（撥東西用之解剖器）之器械可能會造成的撕裂傷痕跡；十二指腸是在右邊，但本次手術是從左邊進去」等語。倘若孔洞係於手術過程中即造成，衡情，被告謝登富、盧權成自會於手術進行過程，做補救及處理，然經調閱被害人病歷資料，並無顯示任何在系爭手術過程中發生失誤之記載。另經訊問系爭手術時在場之證人（即中大附醫護理師）王紫玲、陳筱柔及（即中大附醫麻醉科醫師）陳坤堡於偵查時結證證述稱「當時由被告盧權成操作內視鏡，被告謝登富操作手術器械，手術有順利完成，謝登富、盧權成並未發生失誤，謝登富、盧權成在手術現場亦無異常的反應、舉止及言語」、「當天是被告謝登富動刀，細節我並未注意，我主要是負責維護病人的安全，注意心跳、血壓，血壓過程中有起伏，過程算順利，血壓有往下掉有輸血，這是一般的情況，不知道謝登富、盧權成於手術過程中有無發生失誤，也看不出來謝登富、盧權成有無異常的舉止」等語。況證人韓鴻志於偵查時結證稱「造成孔洞的原因很多，有十二指腸潰瘍、缺血性腸病變、憩室病變、腫瘤、手術器械、刀子、鈍器等原因，均有可能造成外傷，然原因並無從由孔洞模樣判斷」等語，又既造成孔洞之原因眾多，如證人韓鴻志前開所舉自屬例示，而不能逕以排除潰瘍、缺血性腸病變、憩室病變、腫瘤等原因後，逕而推論該孔洞即為手術過程所導致。是被害人經後續接手處理之外科醫師有進行剖腹探查，並將破裂之十二指腸交由病理科醫師進行檢查，然無論係外科醫師或病理科醫師均無法確認十二指腸破裂之原因。準此，自難逕認被害人之十二指腸上產生破裂之2孔洞乃被告盧權成於手術中所持之內視鏡抑或被告謝登富於手術中所持之機械手臂所造成。
⒊被害人術後體溫除於97年5月23日發生約攝氏38度之輕微發
燒外，同年月24日至27日體溫均在正常範圍內，迄同年月28日始超過攝氏38度，故如無特別原因，並不會檢驗白血球，此有被害人病歷及血壓脈搏呼吸紀錄單可佐；另自住院病歷累積檢驗報告可知，被害人於術後第一天血壓未下降，當日抽血之血紅素14.8g/dL，HCT為43.1%，並無貧血現象，期間97年5月24日至同年月27日血壓未下降，故無抽血檢驗紅血球，核與被告謝登富辯稱被害人術後只有輕微發燒，開完刀的第一天有做抽血檢查，亦無異常情形等情相符。是既被害人於手術過後即97年5月24日至同年月27日間，並無特別異常之發燒或發炎症狀，被告2人未對其進行抽驗白血球指數之檢查，尚難認有何違反醫療常規之情形。此經送行政院衛生署醫事審議委員會（下簡稱醫審會）鑑定結果，亦同此意見，有前揭鑑定書1份附卷足稽。又查，依前開鑑定意見可知，本件手術結束後，被害人係使用自控式止痛劑，而依護理記錄，移除自控式止痛劑後，被害人疼痛程度為其可忍受範圍，未要求止痛藥物。而因被害人使用自控式止痛劑，其疼痛症狀不明顯，較不易診斷。又被害人於97年5月23日腹部X光檢查報告懷疑其有膿瘍，惟應無術後第1天便發生膿瘍之急速進展可能性。是要求被告2人就被害人97年5月23日之X光報告懷疑膿瘍部分立即確診為膿瘍，實有難符期待之處。況被告2人已為被害人進行身體檢查並於同年月23、27日進行X光檢查，表示彼等均有持續注意被害人之病程進展，並同時給予藥物輔佐治療。再被告盧權成每日均有訪視被害人，其病歷紀錄不僅文字，亦有繪圖描述腹部所見、聽腸音及寫治療計畫。又被告2人除於被害人術後安排腹部X光檢查外，渠等於同年月27日亦有會診一般內科、骨科及臨床營養科，同年月29日則會診外科及感染科，同年月30日則會診胸腔科，前述會診皆於外科第一次剖腹探查手術前即進行完畢，此有被害人住院病歷記錄、護理記錄等附卷可佐，足徵被告2人均有循術後照護之醫療常規注意並關心被害人術後發展。是渠等是否尚有應注意而不注意之醫療疏失，殊堪無疑。至告訴意旨雖稱97年5月23日之X光檢查中，已出現右下腹斑點，顯示膿瘍形成之異常情形，此與同年月29日電腦斷層掃描檢查有後腹腔產氣大膿瘍之情形本為相同，被告謝登富等人卻延遲7日始發現，顯有疏失，另同年月23日之X光片所顯示右下腹之斑點，亦可能係腸子穿孔而造成氣體或污染後進入腹腔乙節，惟依前所述。應無術後第1天便發生膿瘍之進展急速可能性，況X光檢查與電腦斷層掃瞄所顯示之情形，一為右下腹之斑點，一為後腹腔產氣大膿瘍情，兩者位置並非相同，自難遽認97年5月23日之X光片與同年月29日之電腦斷層掃描結果所呈現之情形具有同一性。另被害人於97年5月23日之護理記錄有記載被害人腹部觸診軟、腸音正常的情況，然被告謝登富、盧權成於術後追蹤過程，觸診及聽診僅為醫療作為之其中一項，並非單憑前開觸診、聽診即遽以認定被害人術後一切無恙，此觀後續進行之X光檢查即可明瞭。然本案雖經觸診、聽診、X光檢查等各項檢查方法，均未發覺有何高度異常狀況，且被害人本身並無高燒、貧血等明顯異常，其所顯示之疼痛症狀亦屬可以忍耐，自難苛求或期待被告謝登富、盧權成能僅憑主觀臆測，而決斷被害人有腸穿孔病症之可能。綜上所述，尚難認被告謝登富、盧權成有未盡其注意義務之處。
㈣、聲請人不服前揭不起訴處分聲請再議意旨略以：⒈關於系爭手術部分，原檢察官就長庚醫院鑑定意見第9點認
為「十二指腸之第三部分與左腎在解剖位置是緊鄰關係，採取腹腔鏡左腎摘除是有可能造成十二指腸傷害」等未予斟酌並於原處分書說明不採理由，且觀之醫審會鑑定意見及證人說詞，亦無法完全排除手術所引起十二指腸穿孔。
⒉關於術後未追蹤血液檢查部分，原檢察官就長庚醫院鑑定意
見第2點「血紅素在六天內由14.8g/dL降至7.9g/dL，最有可能之原因是腹腔內出血（腸道內或腸道外），若病人並無吐血或解黑便或便血，則最有可能性之原因則是腎臟摘除手術相關步驟所造成，除了應輸血維持病人之生命跡象平穩外，應進一步安排斷層或血管攝影檢查，找出血原因」等未予斟酌並於原處分書說明不採理由。
⒊關於術後照護（是否延誤治療）部分，原檢察官就長庚醫院
鑑定意見第1點「若懷疑有腹腔內膿瘍，最佳之診斷工具應是腹部電腦斷層檢查」等未予斟酌並於原處分書說明不採理由。
⒋原不起訴處分書未考量被害人病情演變，且未進一步囑託專
業醫療機關針對97年5月29日之電腦斷層掃瞄結果之病症，是否97年5月23日X光片報告之右腹膿瘍所引發或惡化，逕認兩者不具同一性，顯屬率斷。
⒌原檢察官對於聲請人請求對於中大附醫X光片檢查報告已
出現懷疑腹部膿瘍判讀結果，被告等應否積極安排檢查以確認有無腹部膿瘍或確定病因、被害人血紅素數日變化數值，所代表意義為何？應如何處理？被告等積極檢查之醫療處置有無過失？左腎臟摘除有無其他替代式治療？被告對於被害人於手術後表示腹痛，是否應修正術後照顧方式？被告有無採取避免被害人病情惡化之防止措施？被害人十二指腸破裂，是否可能係由腹腔鏡手術造成？壓力性潰瘍造成十二指腸穿孔同時發生二次同時穿孔比例為何？等問題為補充鑑定，未予採酌亦未說明不予調查之理由，顯有調查未盡。
㈤、臺灣高等法院臺中分院檢察署以102年度上聲議字第1622號處分駁回再議之理由略以：
⒈被告謝登富辯稱「手術過程順利，係由其親自實際操刀，盧
權成是負責拿內視鏡，手術中有用電燒之方式，但沒有燒到傷口；開完刀的第一天，有做抽血檢查，檢驗結果並沒有異常；手術後2、3天，病人表示右邊腰際不舒服，有照X光，看到有些氣體，懷疑是皮下氣腫或肌肉疼痛，這自己會好，所以給一般止痛藥，隔2天照1張X光片，腸子聽起來都有動，肚子也是軟的；吳陳彩銀有微微發燒，但沒有特別高燒，而微微發燒及疼痛都是一般術後會出現的狀況，病人本身身體狀況看起來也沒有異常；到了第5天或第6天，覺得疼痛時間有點久，腸動也恢復較慢，所以有會診腸胃內科、急症創傷外科、骨科，排胃鏡、電腦斷層檢查，胃鏡看到有胃或十二指腸潰瘍，電腦斷層發現右後腹膜腔有積水，所以放引流管將積水引出，懷疑是十二指腸破裂，通知外科，外科接手病人後續照顧治療，後來都主要由外科照顧，其每天都會去看，外科確定為十二指腸破裂，原因到現在還不清楚；病人的十二指腸潰瘍不是腹腔鏡手術造成，手術中看不到十二指腸，器具也不會弄到那裡；整體治療並無延誤，其一直處理病人的疼痛，而且有監視疼痛的評估，但事實上疼痛程度不是越來越厲害；去看病患時盧權成有與渠一起去，盧權成平常也要自己去觀察病人的狀況，並且將病人情況向我回報，這也是住院醫師訓練的乙環；盧權成雖然當時還未取得醫師資格，但可以擔任住院醫師，接受專科醫師訓練，在專科醫師之監督下可以動刀」等語，被告盧權成辯稱「我於96年畢業於高雄醫學大學，並自96年8月起至97年8、9月間止在中大附醫擔任泌尿科住院醫師，其在本案手術中係擔任助手，負責拿內視鏡，機械手臂則由謝登富操作，我並未操作機械手臂，手術過程順利；病人從23日至26日恢復情況不錯，引流導管的量有慢慢變少，病人有排氣排便，有抱怨疼痛，但疼痛指數有慢慢改善，本來27日要將鼻胃管拿掉，但27日發現病人的腸子動得還不是很好，當天有照會骨科醫師來看右腿痛，肚子痛每天有觀察、照X光，27、28日腸胃動得不好，28日晚上有作整套抽血、生化糞便檢查，發現血小板不夠有輸血，於29日第1次出現反彈痛，懷疑是腹膜炎症狀，馬上排內視鏡檢查，發現有胃潰瘍，另外斷層掃瞄懷疑十二指腸破裂，當天用導管引流，於30日轉到加護病房，31日外科作第一次剖腹勘查，外科發現十二指腸第三段有12公分的破裂，後來又陸續開三次刀，最後6月6日狀況不好就辦離院；手術並未造成病人十二指腸破裂；對於病人之右腹疼痛並未延誤處理，每天都有詳細記載疼痛、腸動的情形，就疼痛情形除了觀察、X光檢查，還有開藥；其係於97年取得醫師資格，在手術前已經通過第1次考試，可以擔任住院醫師，但是要在主治醫師之監督下，在系爭手術後才通過第2次考試」等語，核與證人韓鴻志、王紫玲、陳筱柔、陳坤堡於原署檢察官偵查時結證證述情節相符。復送醫審會鑑定結果認為「…此類手術過程通常最易傷到腸子，為器械進入腹腔第一個洞時，本案手術進行之第一個洞係由肚臍下方進入，離十二指腸仍有一段距離，故切除左腎傷到右側十二指腸穿孔之可能極低，故尚難認有疏失之處。…根據病歷記載，成人體溫表及血壓脈搏呼吸紀錄單，病人術後…體溫均在正常範圍內，直至5月28日體溫始超過38度。故如無特別原因並不會檢驗白血球…另根據病歷住院病歷累積檢驗報告，病人於術後第一天5月23日血壓未下降…亦無貧血現象，期間5月24日至5月27日血壓未下降，故無抽血檢驗血紅素。綜上，5月24日至5月27日，由於病人無發炎或貧血症狀，醫師未進行抽血檢查，符合醫療常規。…5月22日手術後，病人採自控式止痛…5月24日移除，根據護理紀錄，除移PCA後，病人疼痛程度可忍受範圍內，未要求止痛藥物，一般病人手術後會有傷口痛，腸子從麻醉退後慢慢恢復蠕動時，亦可能引起腹部脹痛，但病人使用PCA，其疼痛之症狀不明顯，較不易診斷…依5月23日腹部X光檢查報告懷疑膿瘍，惟術後第一天發生膿瘍，應無如此進展急速之可能。縱然如此，依病歷記載，醫師已為病人身體檢查，同時5月23日及5月27日為病人進行腹部X光檢查，表示醫師有注意病人之病程進展，並為病人身體檢查其腹部，而X光檢查不僅一次，係持續追蹤檢查，同時給予止痛藥及胃藥治療。住院醫師盧醫師每日有訪視病人…本案診斷困難，5月27日會診一般內科、骨科及臨床營養科，5月29日會診外科及感染科，5月30日會診胸腔科，上述會診皆於外科第一次剖腹探查手術前之會診，由此可見醫師注意並關心病人，另根據住院醫師記錄及護理紀錄記載，腹部觸診軟、腸音正常之情況下，臆測為腸穿孔之可能性較低…本案之病例屬極為罕見，且其診斷困難，故尚難認定有何疏失之處，從而不生有無因果關係之問題」。足徵，被告謝登富、盧權成所辯，洵非無由。
⒉按醫審會為中央主管機關所設置司法或檢察機關之委託鑑定
之最高鑑定機構，係就司法或檢察機關所委託鑑定之司法案件，依其專業而為鑑定而提供專業鑑定意見，已就本案被告謝登富、盧權成手術過程、病歷、住院及照護等紀錄資料，依專業綜合判定本案病例屬極為罕見，且其診斷困難，故尚難認定被告謝登富、盧權成有何疏失之處，而聲請再議意旨執長庚醫院對於臺灣高等法院臺中分院就雙方間醫療糾紛民事事件（101年度醫上字第1號）所委託提供醫療鑑定意見之附件編號第1點、第2點、第9點回應內容，認為原檢察官未予論駁部分，查上開長庚醫院意見亦係以「採取腹腔鏡左腎摘除是有『可能』造成十二指腸傷害」、「『若』病人並無吐血或解黑便或便血，則『最有可能』性之原因則是腎臟摘除手術相關步驟所造成」、「『若懷疑』有腹腔內膿瘍，最佳之診斷工具應是腹部電腦斷層檢查」等假設或可能之用詞，足見亦無法逕認被告謝登富、盧權成施行系爭手術及術後照護之醫療行為，有醫療過失或違反醫療常規之處，職是，原署檢察官在本案無確信被告謝登富、盧權成有業務過失致死等犯罪程度之直接或間接證據下，被告謝登富、盧權成依法自受「無罪推定」、「不負自證無罪義務」原則之保護，縱原檢察官對於長庚醫院提供意見未於原處分書內予以論駁說明，然如上所述被告謝登富、盧權成所為，經原檢察官認為核與業務過失致死等罪責構成要件有間，惟與本件應為不起訴處分之結果並無影響，從而原檢察官所為被告謝登富、盧權成業務過失致死等犯嫌不足之認定，於法洵無不合。矧之證人韓鴻志於原署檢察官偵查時就被害人十二指腸穿孔兩破洞，沒有電燒痕、夾釘子痕跡、也無腸黏膜出血或壞死撕裂傷痕跡等已明確證述在卷，益足證明被害人十二指腸破裂（穿孔）即非被告謝登富、盧權成對被害人施行手術所造成無訛，再議之聲請就此部分指摘，尚非可採，應無理由。
⒊聲請再議意旨認為被害人97年5月29日之電腦斷層掃瞄結果
之病症，是否97年5月23日X光片報告之右腹膿瘍所引發或惡化，逕認兩者不具同一性，殊有不當部分，查術後第一天便發生膿瘍，應無如此進展急速之可能性乙情，已如前述，自難遽認97年5月23日之X光片與同年月29日之電腦斷層掃描結果所呈現之情形具有同一性，被告謝登富、盧權成並未違反一般臨床經驗法則；另腹部觸診軟、腸音正常的情況下，臆斷為腸穿孔的可能性較低，而在被害人於97年5月23日之護理記錄記載「腸音：正常；腹部觸/扣診：軟」之情況下，甚難期待謝登富、盧權成於僅憑主觀臆測，而決斷被害人有腸穿孔病症之可能。而衡諸常情，在剖腹術後所見到的腹腔內游離空氣亦屬正常的情況，準此，尚難認被告謝登富、盧權成就97年5月23日X光檢查所為之判斷有未盡其注意義務之處；況臨床醫學本質上即存有個案之差異性，理學檢驗及病人臨床表徵均僅係醫師作為診治之參考因素之一，且亦須病患詳實告知就診經過及配合，若因病患之陳述而被誤導，在持續觀察治療之過程中，究竟當下醫師應為如何之處置方屬妥適，確實存在有高度之不確定性。是以只要不違背一般醫療常規，也無怠慢或疏忽，自非能以結果不理想，而反過來對醫師之判斷嚴予苛責，此部分再議之聲請，顯昧於醫療過程係有連貫與接續性性質，亦與醫審會專業鑑定意見不合，自非的論。
⒋聲請再議意旨認為聲請人已多次提出疑義而聲請補充鑑定，
原檢察官未予調查部分，查審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性；查本件被害人十二指腸穿孔（破洞）既非被告謝登富、盧權成施行手術所致，而系爭手術部分，根據病歷手術紀錄記載，被害人術中姿勢採右側臥，左側墊高約60度，故其非完全平躺。此類手術過程通常最易傷到腸子，為器械進入腹腔第一個洞時。系爭手術進行之第一個洞係由肚臍下方進入，離十二指腸仍有一段距離，傷及十二指腸可能性極低。再者，被害人自97年5月初，至仁愛醫院接受左側經皮腎造口引流手術後，轉診至中大附醫，並於同年月22日進行系爭手術，期間抗生素、止痛藥及情緒壓力等多種因素，均可能影響吳陳彩銀之腸胃情況，足認謝登富等人施行系爭手術，與被害人十二指腸破洞間，並無因果關係，亦無疏失之處，根據被害人病歷、成人體溫表及血壓脈搏呼吸紀錄單記載，被害人術後體溫除97年5月23日輕微發燒（約攝氏38度）外，同年月24日至27日體溫均在正常範圍內，迄同年月28日始超過攝氏38度，故如無特別原因，並不會檢驗白血球；另根據住院病歷累積檢驗報告，被害人於術後第一天血壓未下降，當日抽血之血紅素14.8g/dL，HCT為43.1%，並無貧血現象，期間97年5月24日至同年月27日血壓未下降，故無抽血檢驗紅血球，綜上，由於被害人於97年5月24日至同年月27日間，並無發炎或貧血症狀，謝登富等人未進行抽血檢查，當認符合醫療常規；而系爭手術結束後，被害人採自控式止痛劑，至同年月24日移除，根據護理記錄，移除自控式止痛劑後，被害人疼痛程度屬可忍受範圍，未要求止痛藥物。而因被害人使用自控式止痛劑，其疼痛症狀不明顯，較不易診斷。又依被害人97年5月23日腹部X光檢查報告懷疑其有膿瘍，惟應無術後第一天便發生膿瘍之急速進展可能性，則被告謝登富等人未就被害人97年5月23日之X光報告懷疑膿瘍部分診斷為膿瘍，並未違反一般醫療常規，要可認定；另被告謝登富等人確有為吳陳彩銀身體檢查，同時於同年月23、27日為被害人進行X光檢查，表示彼等有注意被害人之病程進展，並為被害人檢查其腹部，且X光檢查不僅一次，有追蹤再施行，同時給予止痛藥及胃藥治療；再者，被告盧權成每日有訪視被害人，其病歷紀錄不僅文字，亦有繪圖描述腹部所見、聽腸音及書寫治療計畫；又本案診斷困難，被告謝登富等人於同年月27日會診一般內科、骨科及臨床營養科，同年月29日會診外科及感染科，同年月30日會診胸腔科，前述會診皆於外科第一次剖腹探查手術前，可見被告謝登富等人均有注意並關心被害人身體變化狀況，有卷附相關住院病歷記錄、護理記錄附原署卷足佐，即醫審會之鑑定報告亦同此看法，足徵，被告謝登富等人確有遵循術後照護之醫療常規，殊堪無疑。復查，一般病人手術後傷口會疼痛，且腸子從麻醉後慢慢恢復蠕動會引起腹部脹痛，而被告謝登富等人於97年5月22日施行手術後之第一天（23日）及第五天（27日）進行X光檢查，表示渠等有注意並檢查被害人腹部，符合醫療常規，綜上足認被告謝登富、盧權成就術後照護部分，業已善盡照護之義務，其醫療行為符合一般常規而無過失，本件行政院衛生署醫事審議委員會依據全部之鑑定資料，就本件進行全盤之考量及評估，其鑑定意見既均認被告謝登富、盧權成於本件之病情診斷、手術過程、術後照護等整體醫療行為，均符合醫療常規，並無疏失之處，已甚明確，且原不起訴處分書復已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無悖於經驗法則及論理法則，亦無所指應調查之證據未予調查之違法情形存在。聲請人聲請再議所指，或為原卷內已具狀提及，或與被告謝登富等是否涉及犯罪無關，或就原檢察官已論斷之事項，重為事實之爭執，或就已臻明確之事實請求再調查，或為其個人法律認知與見解之表述，均不能作為被告謝登富等犯罪認定之依據。
⒌聲請人於聲請再議狀中並未表明聲請再議之範圍，即應視為
對原處分所論列各罪全部不服，惟因對於原處分關於被告謝登富、盧權成違反醫師法罪部分（此部分與被告謝登富、盧權成業務過失致死部分，兩者有裁判上一罪關係），未於聲請再議狀中具備不服之理由，此部分之再議為不合法，併予敘明。
三、按刑事訴訟法第258條之1規定聲請人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定，法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院僭越檢察官之職權，而有回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段之規定，以聲請無理由而裁定駁回（參臺灣高等法院91年4月25日第一次刑庭庭長法律問題研究會議結論意旨）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號判例）。
四、聲請人雖以前揭理由聲請交付審判，惟查：
㈠、對於長庚醫院鑑定意見第1、2、3、9點之記載內容，聲請人於聲請再議時已據為再議之理由，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以前揭理由（詳二、㈤⒉），予以駁斥。而本院審核其駁斥理由，尚無何可議之處。況長庚醫院鑑定意見另載「腹部X光檢查呈現右腹腸氣增加及右側皮下氣腫，該院X光科醫師判斷為腹部膿瘍或腸內糞便增多導致。上項之鑑別診斷應佐以病人臨床症狀（包括腹痛程度，是否發燒，白血球是否增高等）及其進展而定…。病人術後持續腹痛及相關X光檢查顯示異常，理論上是應安排電腦斷層檢查，但該病人是因十二指腸第三部分破裂，此部分屬後腹腔器官，病人在疼痛的感受及臨床表現會較為隱晦及延緩，若據此論斷未能迅速採取積極措施，確有不公之處。」等字。此核諸醫審會鑑定書記載「病人術後體溫除於第一天5月23日輕微發燒（約38度C）外，其餘5月24日至5月27日體溫均在正常範圍內，直至5月28日體溫始超過38度C，故如無特別原因，並不會檢驗白血球…。5月22日手術後，病人採自控式止痛（IV PCA），至5月24日移除，根據護理紀錄，除移PCA後，病人疼痛程度可忍受範圍內，未要求止痛藥物，一般病人手術後會有傷口痛，腸子從麻醉退後慢慢恢復蠕動時，亦可能引起腹部脹痛，但病人使用PCA，其疼痛之症狀不明顯，較不易診斷…。依5月23日腹部X光（KUB）檢查報告懷疑膿瘍，惟術後第一天發生膿瘍，應無如此進展急速之機會。」等字。可知在被害人術後之5月23至27日期間，依被害人之體溫狀況、腹痛顯現程度，及十二指腸之破裂位置，實難苛求被告二人能立刻檢驗其白血球是否增高，進而懷疑鑑別被害人有腹內膿瘍之情形，而當時既無法苛求被告二人懷疑鑑別被害人有腹內膿瘍之情形，則被告二人未對被害人施以腹部電腦斷層檢查，亦無何消極不作為之過失。
㈡、對於聲請人向臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長提起再議主張已多次聲請補充鑑定前揭疑義部分，業經該署檢察長以前揭理由（詳二、㈤⒋），認為並無可採。而本院審核其理由，不僅有醫審會鑑定結果之根據，且與常情、常理並不違背，自無違誤。況於被害人術後之5月23至27日期間，既無法苛求被告二人懷疑鑑別被害人有腹內膿瘍之情形，則問題「①懷疑腹部膿瘍時，積極之檢查方式有哪些。②病人之腹部X光片若出現右下腹斑點，所代表之意義為何，有哪些可能性，是否腸子穿孔而造成氣體或污染後進入腹腔也有可能性，醫師應該如何處理。」，即無鑑定調查之必要。另問題「⑤腹部膿瘍，腸子破動引發腹膜炎，是否越早處理越好。」，乃屬一般常識，如果可以察覺確認，自是越早處理越好，何須鑑定。且於聲請人對被告二人起訴請求損害賠償之民事訴訟中，承審之臺灣高等法院臺中分院法官，業據聲請人之請求，另囑託長庚醫院鑑定，該醫院鑑定結果，亦無法逕認被告二人施行系爭手術及術後照顧之醫療行為，有醫療過失或違反醫療常規之處（參臺灣高等法院臺中分院101年度醫上字第1號民事判決第11頁）。
㈢、被告盧權成於為本件手術時，雖然尚未取得醫師證書，惟其行為並未構成醫師法第28條之密醫罪，此經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以前揭理由闡述明確（詳二、㈢⒈），而本院審核其引據，並無不合。又被告盧權成未取得醫師證書，即以住院醫師之名義，執行診療、填載病歷、開立各項檢查報告單、下醫囑等醫療行為，是否涉犯偽造文書罪嫌部分，並未在臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回處分之範圍內，本院自非能予以審究。
五、本件之積極證據既不足為不利於被告二人事實之認定，依據前揭判例意旨，即應為有利於被告二人之認定，更不必有何有利之證據。聲請人聲請交付審判之理由，均係就不起訴處分書及再議駁回理由書已說明之事項，泛指其為違法或不當，置處分書之明白論斷於不顧，或仍持不起訴處分書及駁回再議處分書已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解。本院審查偵查卷內所存之證據，並不符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」而檢察官應提起公訴之情形，依上開說明，自應認本件聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 蕭一弘法 官 林曉涵以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 江婉君中 華 民 國 102 年 9 月 23 日