臺灣臺中地方法院刑事裁定 102年度聲字第3246號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 陳祥 男 34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路0段000巷0弄0號（現在法務部矯正署澎湖監獄執行中）上聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2399號），本院裁定如下：
主 文陳祥因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
理 由
一、按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴。惟若該裁定本身未違法，而係基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷者，則該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院99年度台非字第142號裁判意旨參照）。
查本件檢察官聲請定應執行刑各罪，前經本院以94年聲字第3877號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定，嗣因如附表編號4所示之罪經最高法院以102年度台非字第243號判決非常上訴撤銷改判，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。揆諸上揭最高法院裁判意旨，前裁定所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，本院自不受前開裁定所定執行刑之限制，而檢察官仍得另行聲請法院裁定之，合先敘明。
二、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。查本件受刑人於犯罪行為後，刑法第50條已於民國102年1月8日修正，同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。㈠、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；第2項則規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故此是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要。因法院裁定定應執行刑時，非必減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，且新法原則上雖不得併合處罰，惟容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，故修正後之新法顯對受刑人較為有利，是本件聲請自應適用較有利於受刑人之修正後刑法，定其應執行之刑。又依前開新修正刑法第50條第2項規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑。
三、又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第51條第5款亦定有明文。次按刑事判決關於有期徒刑或拘役得易科罰金之規定，刑法第41條定有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，司法院大法官會議著有釋字第144號解釋可資參照。
四、經查，受刑人陳祥因犯施用第一級、第二級毒品、幫助詐欺及妨害兵役等案件，先後經本院及最高法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有如附表所示之判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號1、編號3及編號4號所示之罪，均為得易科罰金及得易服社會勞動之罪，而受刑人另犯如附表編號2所示之罪則屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定固不得併合處罰，然本件聲請人之聲請係應受刑人之請求而提出，此有102年8月6日「刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」影本1份在卷可稽，則依新修正刑法第50條第2項之規定，聲請人就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑聲請定應執行之刑，依法即無不合。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核後認聲請為正當，爰定其應執行之刑如主文所示。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
刑事第二十庭 法 官 林士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 蕭訓慧中 華 民 國 102 年 8 月 30 日附表：受刑人陳祥定應執行刑案件一覽表【時間：民國】┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│ 施用第二級毒品 │ 施用第一級毒品 │ 幫助詐欺 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑6月 │ 有期徒刑1年 │ 有期徒刑4月 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│93年4月28日19時 │93年1月5日至93年│ 93年4月9日 ││ │起回溯96小時內 │4月28日 │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢93年度毒│臺中地檢年度毒偵│臺中地檢94年度偵││年 度 案 號│偵字第3269號 │字第761號、第103│字第7247號 ││ │ │3號 │ │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號 │93年度沙簡字第76│93年度訴緝字第66│94年度中簡字第16││事實審│ │8號 │0號 │85號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決 │ 93年11月17日 │ 94年1月7日 │ 94年7月1日 ││ │日 期 │ │ │ │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案 號 │93年度沙簡字第76│93年度訴緝字第66│94年度中簡字第16││判 決│ │8號 │0號 │85號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│ 93年12月16日 │ 94年1月31日 │ 94年7月25日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 否 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 備 註 │臺中地檢94年度執│臺中地檢94年度執│臺中地檢94年度執││ │字第239號(已發監│字第1775號(已發 │字第9004號(已發 ││ │執行) │監執行) │監執行) │└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 4 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│妨害兵役治罪條例│ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑2月 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│ 93年3月24日 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢93年度偵│ │ ││年 度 案 號│字第8265號 │ │ │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │ 臺中地院 │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號 │93年度沙簡字第63│ │ ││事實審│ │7號 │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決 │ 93年9月27日 │ │ ││ │日 期 │ │ │ │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │ 最高法院 │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案 號 │102年度台非字第2│ │ ││判 決│ │43號 │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│ 102年7月11日 │ │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ │ ││之案件 │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 備 註 │臺中地檢102年度 │ │ ││ │執更字第2311號（│ │ ││ │已發監執行） │ │ │└────────┴────────┴────────┴────────┘（以下空白）