臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴緝字第124號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 李金明選任辯護人 張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第24605 號），本院判決如下：
主 文李金明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之ELIYA 廠牌行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM 卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、李金明（綽號阿文）前因違反職役職責罪，於民國92年1 月23日經國防部中部地方軍事法院以92年度台審字第6 號判處有期徒刑7 月，上訴後，於92年4 月17日經國防部高等軍事法院高雄分院以92年度高審字第35號駁回上訴，於同年5 月19日確定，已於93年2月17日執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持用之ELIY A廠牌行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）作為對外販賣毒品聯絡工具，於97年12月13日2 時55分許，經林瑞屘以其持用之門號0000-000
000 號行動電話，撥打李金明持用之上開行動電話，洽購半錢（約1.86公克）之第二級毒品甲基安非他命毒品，並約定交易地點後，旋於同日3 時55分第三次通話後某時許，在臺中市○○區○○路地球村美日語對面之公園附近，由李金明以新臺幣（下同）5,000 元之價格出售半錢之甲基安非他命給林瑞屘，並當場交付甲基安非他命10包（合計重約半錢）給林瑞屘，林瑞屘則當場交付現金4,500 元給李金明，餘50
0 元賒欠迄今未付。
二、案經林瑞屘具狀告發，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、證人林瑞屘之證詞部分
（一）按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。本案證人林瑞屘於100 年11月24日檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人林瑞屘於該次偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第
186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第15
8 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據，最高法院98年度臺上字第2646、7653號、100 年度臺上字第840 號判決均闡述至明。本件檢察官於98年8 月12日、同日11月30日、99年2 月22日偵查中訊問證人林瑞屘雖係以被告身分訊問，並未就本件被告所涉之案情命其具結，但本院審理時已依人證調查程序，傳喚證人林瑞屘到場，命其立於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保障被告之對質詰問權，況上開證人於偵查中以被告身分所為之供述，亦無顯不可信之情形，應認具有證據能力，不因其未經具結而為相異之認定，被告之辯護人認證人林瑞屘此部分之證述無證據能力（見本院卷第143 頁）容有誤會。
（三）至於證人林瑞屘於98年8 月12日、同年11月30日、100 年
9 月9 日警詢時之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人於本院爭執其證據能力（見本院卷第56、143 頁），復無刑事訴訟法第159 條之2 、第
159 之3 、第159 條之5 所定之例外情形，依同法第159條第1 項規定，均無證據能力。
二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561 號判決可資參照）。本案被告及辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院復於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有關實體認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判期日坦承不諱（見本院卷第56頁、第146 頁背面），核與證人林瑞屘於98年8 月12日、同年11月30日偵訊時供述：我是從97年開始向上手阿文買毒品，他的真實姓名是李金明，他的電話是0000-000000 號等語（見98年度偵字第18903 號卷第10至11頁、第41至42頁、98年度他字第6372號卷第2 至3 頁；99年2月22日偵訊時證述：（問：之前說李金明有賣毒品給你，是否是在庭的李金明？）是的。（問：你都如何稱呼李金明？）我都叫他「阿文」。我也知道他的手機號碼，且我在警察局也有指認。（問：你如何認識李金明？）我藉由徐益祥介紹認識，我也同時認識李金明的舅舅綽號「阿忠」之男子。
（問：李金明賣毒品給你，都是用什麼交通工具？）白色雙門的車子，車子的牌子好像是奧迪或是賓士，我忘記了。我們都是在車上交易，我將錢算給他，之後，他就將毒品放在一個空菸盒內交給我。（問：最後一次交易？）98年7 月1日…。（問：當天你是用那支電話與他聯絡？）我是用我的手機，我忘記是哪一支，打他的0000-000000 號，他還有另一支行動電話，但我忘記了。我確實有認識李金明，否則我不知道他的電話，也不可能知道他所開的車子等語（見98年度他字第6372號卷第9 至11頁）；100 年11月24日偵訊時證述：（問：你跟李金明有什麼糾紛嗎？）都沒有，沒有恩怨，也沒有金錢的糾紛，在96年我出獄時，剛好遇到之前的獄友徐玉祥（音同），他就介紹我跟李金明買安非他命及海洛因。（問：你從何時跟李金明買安非他命及海洛因？）從97年11月底或12月初時。（問：你如何聯絡李金明？）我是用我當時的手機0000-000000 號的電話跟李金明0000-000000號的電話聯絡…。（問：《提示0000-000000 號電話與李金明使用的0000-000000 號電話於97年12月13日凌晨2 時55分到3 時55分之3 通通聯譯文》，你們聯絡是為了什麼事情？）就是我要向他買安非他命及海洛因。（問：上開譯文內，你們是用什麼術語表示為安非他命？）『粗的』是代表安非他命，當時我在電話中，我有跟李金明說，我身上只有四張半，也就是指我買安非他命5000元後，只剩下4,500 元。當時我有跟李金明先說要買安非他命半個粗的，也就是5,000元，當時我錢不夠，不夠的500 元，我跟李金明說之後再還給他，李金明也有答應我。之後我們就約在臺中市○○區○○路『地球村美語』對面的公園旁見面，李金明叫我上他的車子，李金明在車上就拿一包香煙裝有安非他命給我，當時我有帶我當時的女朋友林慧美過去，她也知道我向李金明買毒品等語（見100 年度偵字第24605 號卷第33至34頁）相符；並據證人林慧美於本院審理中證述：（問：你們私底下有無稱呼海洛因叫「細仔」（臺語），甲基安非他命叫「粗仔」（臺語），有無這樣講過? ）這個有聽過。（安非他命是否叫「粗仔」? ）對。（問：你們私底下在買賣也有這樣的一個代號存在? ）對等語明確（見本院卷第141 頁背面至
142 頁）；此外，復有本院98年監通字第681 號、98年監通檢字第194 號、97年聲監字第1115號、97年聲監續字第682號卷宗影本各1 份附卷可資佐證，足證被告之自白與事實相符。
二、查毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，則若被告於有償交付毒品與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。從而，被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為係基於營利意圖則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬有償交易，依據前揭說明，足認被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係基於營利之意圖自明。綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因違反職役職責罪，於92年1 月23日經國防部中部地方軍事法院以92年度台審字第6 號判處有期徒刑7 月，上訴後，於92年4 月17日經國防部高等軍事法院高雄分院以92年度高審字第35號駁回上訴，於同年5 月19日確定，已於93年2 月17日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）有關被告於本案無得以減刑適用之說明：
１、犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑( 最高法院100 年度臺上字第2588號判決要旨參照) 。被告於遭證人林瑞屘告發後，經檢警偵辦期間，並未曾供述其毒品來源及共犯之資料供追查，且經本院函查結果，檢察官亦未因曾因被告之供述而查獲毒品來源或任何共犯等情，此有臺中地方法院檢察署101 年1 月6 日中檢輝讓100 偵24605 字第40065 號函1 份附卷可稽（見本院100 年度訴字第3268號卷第55-1頁），被告及其辯護人就上情亦均於本院審理時表示無意見（見本院卷第145 頁背面），復查無其他積極證據證明確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是本案被告犯行並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。
２、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號判決參照）。查被告雖於本院審理時坦承本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告歷經多次警詢及偵訊，始終未坦承販賣甲基安非他命予證人林瑞屘之犯行，從而，被告於警詢或偵查中既未曾就其所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行為自白，依上說明，亦無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。
３、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參考最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命毒品之數量雖非甚鉅，惟被告所為販賣甲基安非他命之行為，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，並未有情輕法重之憾，本院因認無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。
（四）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，施用日久足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性；且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販賣甲基安非他命可得之價差或量差等利潤，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安更造成相當程度之危害，其行為殊值非難；再衡以被告本案販賣甲基安非他命次數僅1 次，販毒的對象僅為1 人，犯罪所得亦僅為4,500 元；再參以被告於本院審理中坦認犯行之態度、具有國中畢業學歷之智識程度、家庭經濟狀況為貧寒（見本院卷第26頁之警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒品危害防制條例第4條 之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項 規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號、91年度臺上字第2419號、93年度臺上字第4584號判決可資參照）。經查：
１、被告所犯販賣第二級毒品所收取之價金4,500 元，雖未扣案，但屬被告因販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於所宣告刑項下，諭知沒收，且於如全部或一部不能沒收時，諭知以其財產抵償之。
２、次按行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者（有最高法院97年度臺上字第3890號判決意旨可資參照），且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所有一情，有司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第0000000000號函為憑。被告所使用之ELIY A廠牌行動電話機具1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張），均係供被告與證人林瑞屘聯繫販賣第二級毒品所用之物，且於本院98年度訴字第
27 35 號其另案所涉販賣毒品案件扣案一情，業據被告供明在卷（見本院卷第149 頁），並有該案及臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第868 號、最高法院99年度臺上字第65 25 號判決書附卷可稽（見本院100 年度訴字第3268號卷第11至20頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另以被告於上述時地，除販賣第二級毒品甲基安非他命給證人林瑞屘外，同時販賣第一級毒品海洛因1 小包給證人林瑞屘，因認被告同時涉犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪等語。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986 號 判例參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度臺上字第3281號、94年度臺上字第2033號判決意旨參照）。且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據；又按數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院98年度臺上字第7402號判決意旨參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照），合先說明。
（二）本件檢察官起訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人林瑞屘之證詞，及被告持用之門號0000-00000
0 號與證人林瑞屘持用之門號0000-000000 號於97年12月13日之通訊監察譯文資為主要論據。訊據被告堅詞否認涉有上開販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並沒有販賣第一級毒品給林瑞屘等語。經查：
１、證人林瑞屘就其於97年12月13日向被告購買第一級毒品海洛因之經過，固據其於100 年11月24日偵訊時證述：（問：《提示0000-000000 號電話與李金明使用的0000-00000
0 號電話於97年12月13日凌晨2 時55分到3時55 分之3 通通聯譯文》，你們聯絡是為了什麼事情？）就是我要向他買安非他命及海洛因。（問：上開譯文內，你們是用什麼術語表示為安非他命？）『粗的』是代表安非他命。譯文內的『四分之一』是代表買海洛因四分之一錢，約0.8 公克，約是5,000 元，但是當時我在電話中，我有跟李金明說，我身上只有四張半，也就是指我買安非他命5,000 元後，只剩下4,500 元。當時我有跟李金明先說要買安非他命半個粗的，也就是5,000 元，半錢1 .8公克安非他命，當時我錢不夠，本來應該要給李金明1 萬元，但是之後我只有給李金明9,500 元而已，不夠的500 元，我跟李金明說之後再還給他，李金明也有答應我。之後我們就約在臺中市○○區○○路『地球村美語』對面的公園旁見面，李金明叫我上他的車子，李金明在車上就拿1包 香煙裝有安非他命及海洛因各一包給我，我就交給他9,500 元，交易的時間是當天凌晨4 點等語在卷（見100 年度偵字第2460
5 卷第73至74頁）。
２、惟稽之證人林瑞屘於99年7 月19日具狀告發被告販賣第一級毒品之內容為：證人林瑞屘於97年12月13日係以4,500元向被告購買2 小包，共四分之一錢之海洛因，此有刑事聲請狀1 份附卷可按（見100 年度偵字第24605 卷第50至52頁），其並未提及係同時向被告購買第一級毒品及第二級毒品之情形，且所購買四分之一錢之第一級毒品海洛因之價格係4,500 元，並非5,000 元；又觀證人林瑞屘於10
0 年9 月9 日警詢時證述：（問：你於何時用何電話向李金明購買毒品？）我於97年12月13日以0000-000000 打給李金明持用之0000-000000 購買第一級毒品海洛因。（問：據警方對你所使用之0000-000000 門號實施通訊監察於99年《按應係97年之誤繕》12月13日02時55分與門號0000-000000 號聯絡通話監察譯文如下：Ａ：我身上錢不太夠想說先跟你用個半，粗的啦。Ｂ：喔，好啦。Ａ：好的話過來啦，多久會到？一樣那裡可以嗎。Ｂ：好啦。《續上通》於97年12月13日03時40分與門號00 00-000000號聯絡通話監察譯文如下：Ａ：兄，我再5 分鐘後到喔。Ｂ：喔，好，我在路上等你喔。Ａ：好！《續上通》於97年12月13日03時55分與門號0000-000000 號聯絡通話監察譯文如下：Ａ：兄，你剛剛說的那個還要嗎？Ｂ：喔好，我只剩下四張半。Ａ：你不是要四分之一。Ｂ：你做多，四六嗎！Ａ：差不多啦！Ｂ：那你過來我叫人去拿。Ａ：恩！該電話代表何意思？）我先打給李金明是要跟他買半錢安非他命毒品（粗的），我先前跟他買海洛因毒品給他的錢不太夠，李金明說好，就約定好時間，我平常向李金明購買海洛因是以1 錢2 萬元，我要買半半，就是1 錢的一半再一半就是四分之一的意思，譯文所稱四六應該是聽錯了，當時是說「四一仔」就是5,000 元的意思，我那時身上只有4,500 元，我就說要叫人家去跟李金明拿。（問：該通電話交易海洛因毒品有無成功？何人於何時在何處以多少代價交易？多少金額？如何交易？）因為我人都在逢甲附近，約於97年12月13日04時許，我騎機車載林慧美到臺中市○○區○○路（地球村美語村）對面公園旁，李金明駕駛一部白色自小客車叫我上車，我叫林慧美在旁邊等，我上李金明車上後，我拿4,500 元，李金明拿1 包「峰」牌的香煙，裡面放有我所購買的海洛因及安非他命毒品，以一手交錢一手交貨的方式完成交易。（問：當時你向李金明購買海洛因及安非他命價格及數量為何？）我向李金明買半錢的安非他命是4,000 元，向李金明買四分之一錢海洛因是5,000 元，當時只有4,500 元，我總計給李金明8,
500 元，尚欠李金明500 元等語（見100 年度偵字第2460
5 號卷第37至40頁）；然證人林瑞屘於100 年9 月9 日警詢中證述同時購買半錢之甲基安非他命價格係4,000 元，買四分之一錢之海洛因價格係5,000 元，總計給李金明8,
500 元，尚欠500 元；但於100 年11月24日證述當時買半錢甲基安非他命要5000元，四分之一錢海洛因要5000元，本來要給李金明10,000元，因為錢不夠，只給他9,500 元，是其就其當日所購買之海洛因及甲基安非他命之總價先後所述已有不一致之情況，而難遽予採信。況且，經本院於審判期日一再向證人林瑞屘確認其此次向被告購買毒品海洛因之相關經過，及之前證詞之真意，惟證人林瑞屘均一再答稱沒印象、忘記了等語（見本院卷第133 頁背面至
138 頁、第142 頁背面），而且其之前所述復有上述前後不一之重大瑕疵，是自難僅以證人林瑞屘之片面證述，逕認被告確有販賣第一級毒品海洛因之行為。
３、按證人之供述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。本件檢察官就被告此部分販賣第一級毒品之犯罪情節，雖有提出通訊監察譯文供為佐證；但觀卷附被告與證人林瑞屘之第一次通聯譯文中所提及之交易物品為「粗的」（見100 年度偵字第24605 號卷第25頁），此暗語係指甲基安非他命一節，亦據證人林慧美證述如前，則該次通聯中，證人林瑞屘欲向被告購買者確僅提及甲基安非他命，並未提及海洛因已明，當日另二次通訊監察譯文中，則均未見有提及交易毒品種類之情事，故此部分之通訊監察譯文，僅能證明證人林瑞屘與被告相約交易甲基安非他命之事實，尚難供為證明被告與證人林瑞屘同時有交易海洛因之證據，揆諸上開最高法院判決意旨及說明，購毒者所稱向某人購買之供述，既須補強證據以擔保其供述之真實性，在無其他必要證據加以補強情形下，本院自難僅憑證人林瑞屘所為與事實並不吻合或前後齟齬反覆之陳述，遽就此部分事實為對被告不利之認定。
４、另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101 年度臺上字第55477 號判決意旨參照）。查證人林瑞屘前因販賣毒品案件，分別經法院判處有期徒刑17年、12年確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院99年度上訴字第671 、1054號、最高法院99年度臺上字第5483號判決書附卷可稽（見本院100年度訴字第3268號卷第21至53頁），被告於99年7 月19日告發被告販賣毒品，是因為供出上手以獲得減刑一情，有其提出之刑事聲請書1 份附卷可稽（見100 年度偵字第24
605 號卷第50型52頁），並據其結證在卷（見本院卷第13
5 頁背面至第136 頁背面），則證人林瑞屘確係為獲取自身減刑之利益而指訴被告販賣第一級毒品。但證人林瑞屘因上開販賣毒品案件業經判決確定，但未獲毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，致其於本院審理時因一再推稱忘記，而不願意說明向被告購買第一級毒品之經過，並證述：（問：以前你為了要減刑，這麼積極，又是告發這麼主動，講了好幾次，現在你判決確定了，你是因為感覺沒有減刑的希望，所以你也不要再指認了，你的意思是不是這樣？）對，請問庭上現在還能再給我重審嗎。（問：你的意思是說如果有辦法再審，你才要指認，無法再審你就不指認，你的意思是這樣嗎？）對等語明確（見本院卷第135 頁背面至136 頁），益證證人林瑞屘確係為於前案中獲得減刑之寬典而指證被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因，參以其指證被告販賣第一級毒品部分之證詞有前揭之重大瑕疵，因此其此部分證詞之憑信性即甚低微，而無足採為不利被告之證據。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有販賣第一級毒品犯行，則本院尚難僅憑證人林瑞屘一人上開有瑕疵之證詞，遽認被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（三）末依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，既應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院就被告有上開販賣第一級毒品給證人林瑞屘之犯行，產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯有利於被告原則，此部分自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪；又因起訴書認被告被訴販賣第一級毒品罪嫌部分與前開論罪科刑之販賣第二級毒品犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李 秋 娟
法 官 簡 婉 倫法 官 莊 秋 燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊 賀 傑中 華 民 國 102 年 7 月 31 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。