臺灣臺中地方法院刑事判決
102年度訴字第1054號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 廖金龍選任辯護人 謝尚修 律師上列被告因重傷害未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10252號），本院判決如下：
主 文丁○○以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人與少年共同犯重傷害未遂罪，處有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、丁○○素行不佳，前曾犯妨害秩序、多次妨害風化、公共危險等罪（均未構成累犯）。詎仍不知悔改，（一）、丁○○係成年人（案發時已滿20歲，為成年人）於民國（下同）100年12月16日下午某時，因故（即丁○○之配偶甲○○在臺中市○○區○○路0段00號「佳華卡拉OK店」擔任副理，店內幹部丁淑娥於100年8月12日凌晨，在該店內因故與乙○○發生爭執，甲○○見狀，隨即上前勸說，詎丁淑娥出手傷害甲○○，甲○○受傷後，丁淑娥仍繼續與乙○○爭吵拉扯，乙○○即徒手推打丁淑娥，並以手拉扯丁淑娥頭髮壓制丁淑娥，隨手拾起碗毆打丁淑娥頭部，致丁淑娥受有頭部外傷、右手腕、下嘴唇、右手及左上臂擦挫傷等之傷害。案經甲○○告訴偵辦，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開庭偵查時，丁淑娥亦表示當日其亦遭乙○○毆傷，並亦對乙○○提出傷害告訴，而由甲○○將乙○○之行動電話號碼告知該署檢察官，致丁淑娥與乙○○均經該署檢察官以該署101年度偵字第610號、101年度偵字第6557號，涉犯傷害罪嫌提起公訴，致乙○○對甲○○懷恨在心，即電甲○○，除以「5字經」（幹你娘雞歪）辱罵外，及表明甲○○應對其給個交代，並將率眾前往砸店，造成甲○○精神極大壓力，甲○○隨即向其夫丁○○求助，請求處理。）與乙○○在電話中理論，進而發生口角，丁○○盛怒之下，即要求乙○○於當晚19時45分許，前往臺中市○○區○○路與松竹路口之停車場內談判，且基於以加害身體之事，恐嚇他人致生危害於安全之犯意，而於該電話中丁○○即向乙○○恐嚇稱：「你不來沒有關係，不要讓我找到你，讓我找到你，一定要打到你」等語，致乙○○心生畏懼，不敢前往赴約，嗣後於搭乘友人鄭凱鍠（原名戊○○）所駕駛之自小客車匆匆離開其等原來用餐喝酒之台中市○○路與旅順路附近之居酒屋時，於車上乙○○並即匿名撥打電話110報警。（二）、之後，乙○○即轉往位於臺中市○○區○○路○○巷○○○○○號之「帥哥卡拉OK」店與友人飲酒。丁○○輾轉由該店內之某坐檯小姐得知乙○○轉往「帥哥卡拉OK」店後，即率同己○○（業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑5年6月在案）、林彥良（業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑3年6月在案）、少年潘○華（民國00年00月生，詳細年籍資料詳卷，另由本院少年法庭審理）、丙○○（待緝獲後，另行審結）及不詳姓名年籍之男子7人，分持非其等所有，長約30公分，直徑約5公分之電纜，或持拿木製球棒，前往該「帥哥卡拉OK」店門口守候。待於當晚約22時30分許，丁○○、己○○、林彥良、丙○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人，見乙○○自該卡拉OK店門口走出時，主觀上預見其等人多勢眾，且持質地堅硬、直徑達約5公分、長30公分之電纜，或持拿木製球棒，敲擊他人之頭部，可能導致該人腦部受有重大不治或難治之重傷，猶共同基於容任如有重傷害結果之發生，亦不違背其等本意之重傷害未必故意之犯意聯絡，於己○○先上前確認乙○○之身分後，即由己○○勒住乙○○之脖子，其他人則或高舉前揭電纜，或持拿木製球棒，猛力朝乙○○之頭部、胸腹部及手腳毆擊共約40餘下；或於乙○○遭毆擊倒地後，以腳毆踹癱倒在地之乙○○，致乙○○受有頭部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷勢（乙○○送醫急救時，經診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，見100年12月16日乙○○送醫急救時，財團法人私立中國醫藥學院附設醫院急診護理病歷）。待丁○○、鍾聖富等人見乙○○已抱頭倒地掙扎蠕動，重傷乙○○之目的已達，始出言「好了、走了」，其等一行人方一同步行離開。乙○○以右手撐地抬頭確認丁○○、己○○、林彥良、丙○○、少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人等一行人離開後，始向友人招手示意前來幫忙。嗣乙○○經及時送醫急救後，其所受傷勢幸尚未達重傷害之程度，而重傷害未遂。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件卷內所引用之下列供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質為被告以外之人於審判外的陳述，屬於傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前四條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理中提示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
二、另卷附之告訴人乙○○受傷相片、臺中市○○區○○路○○巷路口100年12月16日監視器光碟及翻拍相片、帥哥卡拉OK店門口100年12月16日監視器光碟及翻拍相片等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
三、又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院九十七年度台上字第六六六號刑事判決可資參照。則卷附告訴人乙○○之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院之診斷證明書及急診護理病歷，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
四、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，本院101年訴字第1099號案於101年7月11日法院勘驗筆錄暨翻拍照片、本院101年訴字第1099號案於101年7月18日法院勘驗筆錄暨監視器翻拍照片、本院101年訴字第1099、1396號刑事判決書、本院102年8月14日審理庭之勘驗筆錄暨附件等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、
（一）、關於被告丁○○犯罪事實欄一之（一）所犯之恐嚇危害安全罪部分：
訊據被告丁○○對於上揭時地其有與告訴人乙○○於電話中發生爭執等之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前揭恐嚇之犯行，辯稱：伊雖於電話中有與告訴人乙○○有發生爭執，但伊沒有說：「你不來沒有關係，不要讓我找到你，讓我找到你，一定要打到你」等恐嚇的那些話語，伊只是找告訴人出來理論，詢問其為何說要來伊處砸店云云。惟查（1）、上揭事實，業據告訴人乙○○指訴及證人鄭凱鍠（原名：戊○○）證述綦詳在卷，互核所供情節大致相符，且被告丁○○因其配偶甲○○在臺中市○○區○○路0段00號「佳華卡拉OK店」擔任副理，店內幹部丁淑娥於100年8月12日凌晨，在該店內因故與告訴人乙○○發生爭執，甲○○見狀，隨即上前勸說，詎丁淑娥出手傷害甲○○，甲○○受傷後，丁淑娥仍繼續與告訴人乙○○爭吵拉扯，告訴人乙○○即徒手推打丁淑娥，並以手拉扯丁淑娥頭髮壓制丁淑娥，隨手拾起碗毆打丁淑娥頭部，致丁淑娥受有頭部外傷、右手腕、下嘴唇、右手及左上臂擦挫傷等之傷害，案經甲○○告訴偵辦，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官開庭偵查時，丁淑娥亦表示當日其亦遭告訴人乙○○毆傷，並亦對告訴人乙○○提出傷害告訴，而由甲○○將告訴人乙○○之行動電話號碼告知該署檢察官，致丁淑娥與告訴人乙○○均經該署檢察官以該署101年度偵字第610號、101年度偵字第6557號，涉犯傷害罪嫌提起公訴，致告訴人乙○○對甲○○懷恨在心，即電甲○○，除以「5字經」（幹你娘雞歪）辱罵外，及表明甲○○應對其給個交代，並將率眾前往砸店，造成甲○○精神極大壓力，甲○○隨即向其夫即被告丁○○求助，請求處理等情，亦據證人甲○○到庭證述明確在卷（見本院102年8月14日審判筆錄），足見被告丁○○確因其配偶甲○○前開事宜，而於上揭時地有與告訴人乙○○於電話中發生爭執無疑。（2）、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第二百六十九條（舊）所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。再間接事實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如何由間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法，最高法院分別著有四十四年度台上字第七○二號、三十年度上字第五九七號、七十五年度台上字第一八二二號判例足資參照。次按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未始不足據為判罪基礎，最高法院亦著有七十年度台上字第九七○號判決足供參考。另告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有七十四年度台上字第一五九九號判例足資參照。又證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號刑事判決要旨可資參酌。證人鄭凱鍠（原名：戊○○）於本院102年8月14日審理時，到庭具結證稱如下：「．．．．．．（審判長問：乙○○曾經於100年12月16日撥打匿名電話報警。此事你是否清楚？）證人鄭凱鍠答：我知道，我有在旁邊。（審判長問：當時情形？）證人鄭凱鍠答：100年12月16日我們於台中市○○路與旅順路的居酒屋喝酒，喝完後他們要續攤，我就沒有去。後來我才知道他們去「帥哥卡拉OK」續攤。辯護人起稱：請求隔離訊問證人與告訴人。（審判長問：有無意見？）檢察官答：沒有意見。（審判長諭知請告訴人暫出庭等候。）（審判長問：為何告訴人要匿名打電話報警？）證人鄭凱鍠答：於居酒屋時，乙○○與甲○○電話通話談論事情，這是下午傍晚的事情。我們當時在那邊吃東西，我只知道乙○○、甲○○、還有在場另一名女子（該女子花名『琪琪』），這三個人電話打來打去，我覺得他們後來有吵起來，口氣不太好，所以我後來沒有跟他們續攤。（審判長問：你知道當天下午丁○○與乙○○通電話嗎？）證人鄭凱鍠答：我走的時候，乙○○還沒有跟丁○○通電話。（審判長問：你走的時候是開車，乙○○有坐你的車？）證人鄭凱鍠答：我要走之前，乙○○叫我載他去停車場看一下再回來，然後我再走。我所稱的停車場就是松竹路口的停車場。我載乙○○去停車場幌一下，有看到丁○○，但我與乙○○、琪琪都沒有下車，就直接走了。（審判長問：為何乙○○叫你載他去停車場看一下？）證人鄭凱鍠答：我本來要走了，乙○○叫我先帶他過去軍功路與松竹路的停車場。去停車場途中，於車上時乙○○與丁○○有通電話。（審判長問：那為何乙○○叫你載他去停車場看一下？）證人鄭凱鍠答：可能是乙○○與丁○○約好的。（審判長問：但你說你離開之前，乙○○與丁○○沒有通電話，只有看到乙○○、琪琪、甲○○電話通話。那你怎麼知道乙○○與丁○○約好於停車場？）證人鄭凱鍠答：於居酒屋時很吵，我也沒有全程在，有時我也會去上廁所。我剛才稱我離開之前，乙○○與丁○○沒有通話，應該是要更正為，到底乙○○與丁○○有無通話我不清楚。（審判長問：那你可以確認，上車要去停車場途中，乙○○與丁○○有電話通話？）證人鄭凱鍠答：是的。（審判長問：乙○○坐在車子何處？）證人鄭凱鍠答：副駕駛座。而琪琪坐在後座。（審判長問：那時你有無聽到乙○○與丁○○通話內容？）證人鄭凱鍠答：內容我忘記了。乙○○口氣很正常、普通，只是氣氛不是很好，因為他們之前吵過架。至於他們通話多久，應該一分鐘左右。（審判長問：於車上他們二人只有通一通電話？）證人鄭凱鍠答：好像兩通。（審判長問：這兩通電話內容，你是否知道？）證人鄭凱鍠答：我在開車，我沒有注意聽他們通話內容。（審判長問：說完電話，乙○○有無跟你說什麼？或是抱怨、反應什麼？）證人鄭凱鍠答：我在開車，大部分乙○○是在跟琪琪說話。說話內容我現在也忘記了。（審判長問：為何乙○○要匿名打電話報警？當時是在車上匿名報警的？）證人鄭凱鍠答：是的。是在乙○○與丁○○通話完，於車上打電話匿名報警。（審判長問：為何乙○○要匿名報警？）證人鄭凱鍠答：乙○○與丁○○車上通話完，乙○○就說他要報警、說要叫警察過來看一下。是乙○○說丁○○約他在停車場碰面，結果我也不曉得為何乙○○看一下就要走了，還於車上報警。乙○○原本還要在那邊等候警察，我因怕惹麻煩就先離開了，因為兩邊我都認識，我怕起衝突，且我想有事情你們兩邊自己去談就好、不要找我。（審判長問：乙○○有無說這件事情可能會危害到他安全，所以他才要報警？）證人鄭凱鍠答：我不清楚。那要問乙○○。（審判長問：當下你有無聽到乙○○說，丁○○有跟他說『你不來沒有關係，不要讓我找到你，讓我找到你，一定要打到你』類似的話？或是反應丁○○有跟他說狠話？）證人鄭凱鍠答：我沒有聽到。事後乙○○也沒有跟我這樣表示。（審判長問：對於證人所述有何意見？）檢察官答：沒有意見。辯護人答：沒有意見。被告丁○○答：沒有意見。．．．．．．（審判長問：丁○○打電話給你，是在你與甲○○電話爭執後，才換由丁○○打電話給你？）證人乙○○答：是的，我與琪琪在現炒店時，琪琪與甲○○電話發生爭執。然後丁○○才打電話給我，約我出來談判。要去居酒屋路上，我就繞去停車場看一下，然後我們才去居酒屋。去居酒屋後，丁○○又打電話來質問我為何沒有到場、罵我『臭俗仔』。我是當事人，我記得很清楚。本件開庭之前，我要找戊○○（鄭凱鍠）出來作證，戊○○（鄭凱鍠）原本不願意，且丁○○還到處透過別人，要叫戊○○（鄭凱鍠）不要出來作證。（受命法官問：請證人再確認，時間順序到底如何？）證人鄭凱鍠答：確實有這件事情，但時間久了，我也沒有辦法確認順序。我只能確定我有陪乙○○去派出所做筆錄，也有去快炒店，也有去居酒屋，也有去停車場。只是順序，到底是先去停車場，才去居酒屋，我現在無法確認。（受命法官問：你說你於車上與丁○○談話，後來有轉述丁○○與你談話內容。但證人戊○○（鄭凱鍠）今日卻說沒有聽到？）證人乙○○答：我只能說，我找鄭凱鍠今日出來作證時，他就表示很有壓力。證人鄭凱鍠所述可能避重就輕、有所保留。（受命法官問：對於證人乙○○所述有何意見？到底於車上乙○○有無轉述丁○○與他之談話內容？）證人鄭凱鍠答：現在時間久了，我不是很清楚（見本院102年8月14日審判筆錄）。告訴人乙○○與證人戊○○（鄭凱鍠）所指、證述之情節大致相符，雖其中部分細節（即告訴人乙○○接到恐嚇電話、與其報警時間順序等）因時間已久而稍有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，然對「被告丁○○確與告訴人乙○○於電話中發生爭執口角，及因此致告訴人乙○○並即匿名撥打電話110報警」之基本事實之陳述，均具有一致真實性（亦即檢察官所稱：接到恐嚇電話、報警順序並不影響本案被告是否有恐嚇行為，及是否有傷害行為存在。每件事情發生，當事人和旁邊的人記憶有所失真，在時間久遠之下，在所難免。但究竟有無發生，才是重點。），則揆諸首揭最高法院判例意旨釋示，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，是仍非不得予以採信。且衡諸被告丁○○於本院102年9月18日審理時，到庭供述稱如下：「．．．．．．（檢察官問：你於門口都沒有跟乙○○說到話？）被告丁○○答：那是於軍功路與松竹路口要說話。但乙○○於電話中已經跟我說我一定要砸店、且表示甲○○交出他電話給檢察官，他覺得非常不爽。我表示那是檢察官向他要的，不是我太太主動給的。起因就是這樣。（檢察官問：乙○○跟你說要去砸你太太店，你是否非常生氣？）被告丁○○答：那時候真的很生氣。但我也想瞭解是什麼原因。．．．．．．」（見本院102年9月18日審判筆錄）。
據上供述，可見被告丁○○確因前開事情，異常憤怒無誤。且參酌被告丁○○亦自承確與告訴人乙○○因前開原因而發生爭執口角等情以觀，則所謂「相罵不讓嘴」，被告丁○○盛怒之下，出言為前開恐嚇行為，亦難認不符常情。況因此致告訴人乙○○並即匿名撥打電話110報警一節，亦有臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單在卷可考。且證人即告訴人乙○○於本院102年8月14日審理程序時，到庭陳稱如下：「（審判長問：你聽到這些話你會害怕？）證人乙○○答：對，所以我才會打電話報警。」（見本院102年8月14日審判筆錄）。從而，揆諸前揭最高法院判例及刑事判決要旨釋示，本件雖無直接證據資以認定犯罪事實，惟綜合前揭各種間接證據，基於普通日常生活之經驗法則，本於推理作用，依所得心證而為事實判斷，仍能客觀認定被告前述之犯罪事實。是綜據上述，被告丁○○空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告丁○○犯罪事實欄一之（一）所犯之恐嚇危害安全罪部分之犯行洵堪認定。
（二）、關於被告丁○○犯罪事實欄一之（二）所犯之重傷害未遂罪部分：
訊據被告丁○○對於上揭時地其有與告訴人乙○○於電話中發生爭執後，嗣再於前揭時地其有與己○○等人持電纜、木製球棒，前往『帥哥卡拉ＯＫ店』門口，待告訴人乙○○走出門口時，對告訴人乙○○之頭部、腹部、顏面部、手腳毆擊共約40餘下，並且於告訴人乙○○遭毆倒地之後，以腳毆踹，致其受有頭部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷勢。而己○○等人毆擊告訴人乙○○時，被告丁○○有看到己○○等人取出電纜線毆擊告訴人乙○○。暨被告丁○○承認知悉對告訴人乙○○之頭部、顏面部、腹部等處，以電纜線毆擊，會造成生命危險等之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前揭重傷未遂之犯行，辯稱：伊原意並無重傷害告訴人乙○○之故意，只是要教訓告訴人乙○○而已，也沒有看到己○○等人持帶往之木製球棒毆擊告訴人乙○○，伊亦不知本案共犯內有未滿十八歲少年潘○華云云。被告丁○○所選任辯護人亦辯護稱，不能僅因受傷部分在於頭部、顏面部或是腹部，就逕認有重傷害故意，應綜合考量認定有無重傷害犯意，本件犯罪期間只有二十多秒，且是己意終止犯罪，足認被告僅基於教訓之普通傷害故意，且不希望重傷害結果發生，並無重傷害之未必故意等語。惟查（1）、上揭事實，業據告訴人乙○○分別於另案警詢、偵查及本院審理時指訴及證人即少年潘○華分別另案於警詢及偵查中之證述坦認其確有與另案被告己○○、林彥良及被告丁○○、丙○○等人共犯前述犯罪事實欄一之（二）所示之犯行，而行兇之鐵棍係另案被告己○○所準備。當時大家都有拿鐵棍，且在場的每個人都有打等語（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷五第140頁）；證人即另案被告己○○分別於另案警詢及偵查中之證述坦承其在被告丁○○電話通知下，前去「支援」，當時其有先確認告訴人乙○○身分並動手勒住告訴人乙○○脖子後，係另案被告林彥良、被告丙○○等人隨即上前動手毆打告訴人乙○○等事實；證人林彥良即另案被告林彥良分別於另案警詢及偵查中之證述坦承其平日跟隨另案被告己○○，負責為另案被告己○○打電話叫人支援，亦即前去打人之意。前述犯罪事實欄一之（二）所示之事件，係另案被告己○○以電話通知其，被告丁○○有事要處理，須叫人前往「支援」；斯時，有另案被告己○○、楊宗浩、少年潘○華、被告丙○○到場，當時係另案被告己○○動手勒住告訴人乙○○，其與其他人分別持棍子毆打告訴人乙○○；事發後，另案被告己○○召集渠等討論頂罪與串證；當日其等係持拿長約30公分，直徑約5公分之電纜，朝告訴人乙○○毆打，除了沒有打到告訴人乙○○之生殖器外，身體其他部位都打，其他人則係拿木棒或用腳踢踹等情（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷12第275頁至第276頁）。又本院101年度訴字第1099號、101年度訴字第1396號刑事案件決，於101年7月11日審理時，經當庭勘驗「帥哥卡拉OK店」外之監視錄影，勘驗結果為：於帥哥卡拉OK門外，有拍攝到被告林彥良站立彎腰持拿棍棒條狀物品，猛力揮擊躺臥於地之證人乙○○3下，且於手上持拿之條狀物品遭同夥之人搶走後，復以右腳踹踢倒地之證人乙○○2下；而同行其他參與者，則或手持條狀物或單手，或雙手站立高舉或蹲低舉棒過頭，朝向倒臥在地之證人乙○○猛力毆擊；並以腳踹倒地之證人乙○○，計被告林彥良與其他同夥共犯先後朝倒地之證人乙○○揮擊達40餘下，經本院製成101年7月11日勘驗筆錄及所附附件可稽（見本院101年度訴字第1099號、101年度訴字第1396號刑事案件卷（三）第59頁至第60頁，第77頁至第103頁）。而本院審理時，亦於102年8月14日實施勘驗如下：
「（審判長諭知當庭勘驗東山路50巷路口監視器畫面、100年12月16日「帥哥卡拉OK」店外監視器畫面），勘驗結果如下：
（一）◎勘驗東山路50巷路口監視器錄影畫面，結果如下【檔案名稱：0000-00-00_22-30-00-C_往東山路50巷（後車牌）】：
一、時間：自22：30：00開始至22：39：58結束。
二、內容：㈠22：37：22至22：37：32（即光碟時間0：00：5
2至0：00：55）從畫面左上方陸續出現7名男子，其中第3名、第4名男子右手各持棍棒條狀物品1支，第5名男子右手則持木製棒球1支（22：37：
30；即光碟時間0：00：54）、第7名男子亦手持棍棒條狀物品1支，往攝影機方向快步或跑步前進。
㈡22：37：33至22：37：38（即光碟時間0：00：55至0：00：56）可辨識其中5名男子之長相。
㈢22：37：38至22：37：43（即光碟時間0：00：5
6至0：00：57）走在最前方之2名男子繼續往前，其餘男子則在路邊停下腳步，未繼續前進。
㈣22：38：07至22：38：16（即光碟時間0：00：5
9秒至0：01：00）先後有手持棍棒條狀物品（戴眼鏡、身穿深色短袖上衣，上衣左胸口處有不明圖案）、手持木製棒球（未戴眼鏡，身穿深色長袖上衣，上衣胸口處有英文字母）、手持棍棒條狀物品（戴眼鏡，身穿深色外套，外套手臂處有淺色直條紋）及徒手（戴眼鏡，身穿深色短袖上衣，上衣胸口處有英文字母）之男子共4名陸續跑往攝影機方向前進。
㈤22：38：42至22：38：54（即光碟時間0：01：0
3秒至0：01：05）陸續有7名男子從攝影機方向往路口跑去，其中第3名男子右手持棍棒條狀物品（身穿深色上衣，上衣背後有一不明圖案）、第4、5、6名男子亦各手持1支棍棒條狀物品。
（二）◎勘驗民國100年12月16日在「帥哥卡拉 OK 店」外之監視器錄影畫面，結果如下（檔案名稱：帥哥卡拉OK店家外面）：
一、時間：自22：44：35開始至22：45：13結束。
二、內容：㈠22：44：35至22：44：36畫面中站立者有7人，1
人呈蹲低的姿勢，其中3人（含該呈蹲低姿勢之人）手持棍棒條狀物品，揮擊躺臥於地之被害人，另1身穿淺色上衣者則以右手持棍棒條狀物品，尚未出手毆擊被害人。
㈡22：44：37至22：44：40其中1人邊以右手指著
站立於畫面最左邊之人，邊往該畫面最左邊之人走去，而手持棍棒條狀物品之4人即同時高舉棍棒，朝被害人毆擊數下。
㈢22：44：41至22：44：45畫面中之一人走向其中
一手持棍棒條狀物品之男子（身穿短袖上衣），該手持棍棒條狀物品之男子走到畫面右方時，以左手指著該男子，右手高舉棍棒條狀物品（22：
44：44）後，再雙手高舉該棍棒條狀物品，朝被害人毆擊。
㈣22：44：50至22：44：55畫面中有5人圍著倒臥
於地之被害人，其中4人手持棍棒條狀物品或單手，或雙手站立高舉或蹲低舉棒過頭，朝向倒臥在地之被害人猛力歐擊。
㈤22：44：56至22：44：59其中一人以右腳猛力踹
踢倒地之被害人3下，站立於旁之同夥將其所持之棍棒條狀物品搶走，又出手揮擊被害人1下後，即與其餘4人往畫面右方之方向離去。㈥22：45：00至22：45：05毆打被害人之男子均離
去後，被害人係以右手撐地抬起上身望向攻擊之男子等人離去之方向，並以左手朝該方向揮舞一下，附近有4人走近察看，其中1人走往被害人處欲攙扶，被害人隨即轉動上身以兩手撐持地面自行坐起。
（三）勘驗結果與本院101年訴字第1099號己○○殺人案件勘察報告結果相符。
（審判長問：對於上開勘驗內容，有何意見？）被告答：沒有意見。101 年訴字第1099號勘察報告中代號丑之之人，就是我，我當時穿著深色長袖外套、黑褲、黑鞋。辯護人答：沒有意見。檢察官答：沒有意見。」（見本院102年8月14日審判筆錄）。此外，並有告訴人乙○○臉部、腹部、背部大腿嚴重瘀挫傷之傷勢照片（本院101年度少連偵字第53號卷第246頁至第251頁、第337頁至第346頁、第347頁至第359頁，臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷三第46頁至第48頁）、告訴人乙○○之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見台灣台中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷3第49頁）、告訴人乙○○之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院急診護理病歷（見台灣台中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷5第67頁）、告訴人乙○○受傷等相片、側錄到被告丁○○、丙○○及被告己○○之臺中市○○區○○路○○巷路口100年12月16日監視器光碟、監視器畫面及翻拍相片、帥哥卡拉OK店門口100年12月16日監視器光碟及翻拍相片等在卷足資佐證。（2）、按殺人未遂、重傷或普通傷害之區別，端在其犯罪之故意為何。殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處（參照最高法院18年上字第1309號、20年非字第104號、48年臺上字第33號、51年臺上字第1291號判例、76年度臺上字第2588號、90年度臺上字第287號判決意旨）。又行為人於行為時，是否確有殺害被害人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為時之相關客觀事實而為認定，亦即應就行為人行為之動機、目的、手段、行為是否持續、可能造成之傷害結果等客觀因素，予以綜合判斷而認定行為人於行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有重傷害之故意。再按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（參照最高法院94年度臺上字第6857號判決）。又按重傷害之成立，以有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。經查，被告丁○○於本院102年6月28日行準備程序時，到庭供述稱如下：「（法官問：若重擊頭部、顏面部、腹部，是否會造成生命危險？）被告丁○○答：可以想見，我知道這樣會有生命的危險。」（見本院102年6月28日準備程序筆錄）。另經本院當庭勘驗告訴人乙○○所受傷害結果，（法官諭知當庭勘驗，由法官、檢察官、辯護人、被告當庭共同觸摸告訴人乙○○之頭部，並檢視其手部。）（法官問：當庭觸摸結果，乙○○頭部左前腦部分有一點凹陷，而右手中指呈現彎曲狀。對於勘驗結果有何意見？）檢察官答：對於勘驗結果無意見，請參酌被害人診斷證明書記載。被告丁○○答：我覺得左前腦沒有凹陷，且中指彎曲可能是因為工作的關係所致。辯護人答：乙○○左前腦的頭骨，有感覺有稜角，但此是否是因為本案受傷，請參酌被害人之診斷證明書（見本院102年6月28日準備程序筆錄）。足見告訴人乙○○頭部左前腦部分及右手中指確有受傷無訛。而告訴人乙○○受有頭部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷勢，而告訴人乙○○送醫急救時，經診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，見100年12月16日告訴人乙○○送醫急救時，告訴人乙○○之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院急診護理病歷（見台灣台中地方法院檢察署100年度他字第7115號卷5第67頁）。次查，本案被告丁○○、共犯己○○、林彥良及前開所載之其餘男子，於告訴人乙○○倒地後，仍或持用長約30公分，直徑約5公分之電纜，或持拿木製球棒，持續高舉猛力毆打告訴人乙○○之頭部、身體四肢及腹部等部位，且眾人毆擊次數共達約四十餘次，或以腳猛踹已倒地之告訴人乙○○；而頭部係人體之重要部位，控制人體一切機能，被告丁○○、共犯己○○、林彥良等人持前揭電纜及木製球棒揮擊告訴人乙○○頭部，可能造成腦部嚴重傷害、智力、情緒控制能力大幅減退等重大不治或難治之傷害；另人體之腹部極為柔軟，且內有多個臟器，亦屬人體之要害，如遭外力持續猛烈毆擊，亦足以使人腹部臟器破裂受有重傷，亦當為被告丁○○、共犯己○○、林彥良等人所知悉。參諸被告丁○○、共犯己○○、林彥良及前揭所載之共犯，共同輪番於「帥哥卡拉OK店」門外，毆打告訴人乙○○，渠等下手之部位多集中在頭部及腹部，且下手揮擊用力之猛，及揮擊次數之多，應可認縱因告訴人乙○○因渠等之毆打行為而受有腦部或臟器有重傷害結果之發生，亦未違背其等本意。而告訴人乙○○送醫急救時，確係頭部、顏面部、腹部、四肢多處受有擦挫傷等傷勢，並經診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，詳如前述，是足認告訴人乙○○確係遭受重傷害未遂無誤。再按刑法上之故意，非僅指直接故意，尚包含間接故意（未必故意），所謂之間接故意係指行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違反其本意者而言，刑法第十三條第二項定有明文。而本案被告丁○○自承若重擊頭部、顏面部、腹部，會造成生命危險，竟當場容認其所帶往之眾人以質地堅硬、直徑達約5公分、長30公分之電纜，或持拿木製球棒，猛力朝告訴人乙○○之頭部、胸腹部及手腳毆擊共約40餘下致乙○○受有前揭等傷勢，衡之常情，當有預見告訴人乙○○將受重大傷害，竟猶為之，準此，被告丁○○、共犯己○○、林彥良及前開所載之共犯對於重傷害之犯罪應有所認識，其等有重傷害之不確定故意至明。被告丁○○及其所選任辯護人均辯稱被告丁○○主觀上僅具有普通傷害犯意云云，尚無可採。（3）、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院二十八年上字第三一一０號、三十四年上字第八六二號判例可資參照）。又以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本院院字第一九○五號第二○三○號之一第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致，司法院著有釋字第一○九號解釋可參。另教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。再如在正犯實施前會參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論（最高法院四十五年度台上字第四七三號判例參照）。共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一，所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院四十六年度台上字第一三○四號判例參照）。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。上訴人既於他人實施恐嚇時，在旁助勢，攔阻被恐嚇人之去路，即已分擔實施犯罪行為之一部，自係共同正犯，原判決以幫助犯論擬，非無違誤（最高法院四十九年度台上字第七七號判例參照）。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人黃某徒以其係後來始到現場，即辯謂不應成立共犯云云，自無足採（最高法院七十三年度台上字第一八八六號判例參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年度台上字第二一三五號判例參照）。現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院著有二十五年度台上字第二二五三號刑事判決要旨足資參照）。亦即共同毆打行為，既係各基於共同傷害之意思聯絡，而集體出手毆打他方，同立場之人在毆打他方過程中，彼此既相互支援合作，自應就造成他方之所有傷害，負全部責任。經查，本案除被告丁○○外，其餘共犯，均係應共犯己○○之邀前往支援，業據證人己○○證述在卷，且共犯林彥良於本院101年度訴字第1099號、101年度訴字第1396號刑事案件於101年5月3日訊問時亦陳稱：當天己○○有先交代只要看到其勒住告訴人乙○○脖子，其等就要出手，當天己○○並沒有跟其等說可以打哪裡，不可以打哪裡等語（見該案卷(一)當日訊問筆錄），更可認被告丁○○、共犯己○○就前開所載之其他男子所為之任何傷害行為欲共同承擔。次查，本件係因處理被告丁○○前揭之事，共犯己○○亦係被告丁○○所電召，之後其餘共犯林彥良、丙○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人再由共犯己○○召集後，與被告丁○○會合，被告丁○○親眼見到所有共犯己○○、林彥良、丙○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人，如何能諉稱不知少年潘○華係未滿18歲之少年，並在被告丁○○眼前同時同地共同圍毆告訴人乙○○，則被告丁○○又如何能諉稱不知所有共犯己○○、林彥良、丙○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人係如何圍毆告訴人乙○○?其自應共同就前開重傷害未遂犯行共負其罪責。是本件不管被告丁○○犯意如何，然因其所實施之行為係屬犯罪構成要件之行為，揆諸前揭說明，自應屬正犯，並非屬幫助犯，應堪肯認。況共犯己○○、林彥良亦經本院以101年度訴字第1099號、101年度訴字第1396號刑事判決，及臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第189號刑事判決均判處罪刑在案，有各該刑事判決附卷可憑，亦均認定被告丁○○與己○○、林彥良、丙○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人間，就前揭所述之犯行，係屬共犯。亦即被告丁○○與己○○、林彥良、丙○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人間，就前揭所述之犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，其等間均有合作之關係，實有分工關係存在，基上解釋及判例之說明，應均為共同正犯。（4）、再告訴人乙○○因遭被告丁○○等人共同毆打，受有頭部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷害乙情，業如前述；且告訴人乙○○於本院審理作證時，就檢察官、辯護人及法官詢問之問題均能瞭解，並一一答覆，亦無情緒無法控制之情事，應可認告訴人乙○○之智力與情緒控制能力，並未因此次傷害行為而大幅減退，受有重大不治或難治之重傷害結果；另告訴人乙○○所受其他部位之傷勢，亦為大面積之挫傷，尚無何毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，抑或其他於身體或健康，有重大不治或難治傷害之情形，從而，雖被告丁○○等人係共同基於重傷害之故意，然幸尚未生重傷害之結果，可予認定。至於被告丁○○所選任辯護人所辯護稱，本件犯罪期間只有二十多秒，且是己意終止犯罪，足認被告僅基於教訓之普通傷害故意，且不希望重傷害結果發生，並無重傷害之未必故意等語。惟查上揭告訴人乙○○係遭被告丁○○、共犯己○○、林彥良、丙○○及少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人等，持質地堅硬、直徑達約5公分、長30公分之電纜，或持拿木製球棒，猛力敲擊告訴人乙○○之頭部、胸腹部及手腳毆擊共約40餘下；或於乙○○遭毆擊倒地後，以腳毆踹癱倒在地之乙○○，致乙○○受有頭部、顏面部、腹部、四肢多處擦挫傷等傷勢（乙○○送醫急救時，經診為頭部鈍傷，外傷後有意識喪失或失憶現象，見100年12月16日乙○○送醫急救時，財團法人私立中國醫藥學院附設醫院急診護理病歷）。待被告丁○○、共犯鍾聖富等人見告訴人乙○○已抱頭倒地掙扎蠕動，現場來看，告訴人乙○○已受重傷害，被告丁○○見目的已達成，否則，如再予毆打恐將告訴人乙○○打死，始出言「好了、走了」，其等一行人始一同步行離開，其等重傷害犯行，何來係己意終止犯罪? 於被告丁○○所選任辯護人前揭所辯護，允無足採。是綜據上述，並揆諸前揭最高法院判例、判決意旨釋示，本院謹慎查證再三，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證及經驗法則判斷事實之真偽，且綜合各種間接證據，本於合於普通日常生活之經驗及邏輯法則之推理作用，由前揭種種間接事實推論直接事實之存在，並為必要之說明，應無違背客觀上應認為確實之定則，認定前開犯罪事實，自應為法所許，認公訴人所指訴被告丁○○確有前揭之犯行，被告丁○○空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告丁○○犯罪事實欄一之（二）所犯之重傷害未遂罪部分之犯行亦堪以認定。
二、核被告丁○○犯罪事實欄一之（一）部分所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪；被告丁○○犯罪事實欄一之
（二）部分所為，被告丁○○等人雖已著手重傷害行為之實施，惟告訴人乙○○幸尚未生重傷害之結果，其等犯罪尚屬未遂，核係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。被告丁○○犯罪事實欄一之（一）部分所為之犯罪，起訴法條雖未論及，惟起訴事實既已記載明確，且經公訴人於本院102年8月14日審理時，當庭補正起訴法條在案（見本院102年8月14日審判筆錄），且與其餘部分犯罪為數罪併罰，自為本院審理論究範圍，先予敘明。被告丁○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告丁○○就犯罪事實欄一之（二）部分所為，與丙○○、己○○、林彥良、少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。而被告丁○○就犯罪事實欄一之（二）部分所為，被告丁○○於本案行為時為已滿20歲之成年人，而少年潘○華（民國00年00月生，詳細年籍資料詳卷），行為時係14歲以上未滿18歲之人，有其等年籍資料可稽，被告丁○○與少年潘○華共犯此部分犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段，按「兒童及少年福利法」業經總統於100年11月30日以華總一義字第00000000000號令修正全文，並將名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，本案發生已在修正之後，自勿庸為新舊法之比較。）規定加重其刑。被告丁○○就犯罪事實欄一之
（二）部分，與丙○○、己○○、林彥良、少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人間所為，均係為達同一目的，且在同一時、地密接實施重傷害行為，而侵害同一法益，均屬整個重傷害犯行之一部份，應僅受一罪之評價。被告丁○○等人雖已著手重傷害行為之實施，惟未生重傷害之結果，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另刑有加重及減輕者，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。爰審酌被告丁○○僅因與告訴人乙○○於電話中之口角，共犯己○○等人即應被告丁○○之約，糾集共犯等人，於公眾出入之人行道上，分持電纜及球棒痛毆告訴人乙○○，且無視告訴人乙○○已倒地，仍未罷手，繼續毆打及踢踹告訴人乙○○，其等顯無任何法治觀念，及對於其他人身體之尊重，另審酌被告丁○○所居主謀及主導之角色，及共犯下手輕重，告訴人乙○○所受危害，兼衡酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按、所生危害及犯罪後猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，且犯罪後迄今雖已與告訴人乙○○達成民事和解，惟據告訴人乙○○陳稱，係因被告丁○○找外面人士壓迫其和解，其係不得已，始同意和解，實際上並未取得告訴人乙○○之諒解，被告丁○○犯後態度極為不佳等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就恐嚇危害安全罪部份諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。被告丁○○就犯罪事實欄一之（二）部分，與丙○○、己○○、林彥良、少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人間所為，於為該犯行時所持拿之電纜、木製球棒等物品，雖供被告等犯罪所使用，然均乏證據足資證明係屬被告丁○○、丙○○、共犯己○○、林彥良、少年潘○華及不詳姓名年籍之男子7人等所有，且非違禁物，本院自無從為沒收之諭知，併此敘明。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告所犯上開2罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告丁○○犯罪事實欄一之（二）部分所犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪所處之宣告刑係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，就被告丁○○犯罪事實欄一之（一）部分所犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪所處之宣告刑則係得易科罰金之罪，爰依修正後刑法第50條之規定，不予併合處罰定其應執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十八條第三項、第一項、第三百零五條、第二十五條第二項後段、第四十一條第一項前段、第五十條第一項第一款、第三款、兒童及少年福利與權益保障法第一百一十二條第一項前段、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 莊深淵
法 官 劉柏駿法 官 洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖春玉中 華 民 國 102 年 10 月 16 日附錄論罪科刑實體法條文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
（罰金部份業經刑法施行法第一條之一第二項前段提高30倍為新台幣3萬元）中華民國刑法第278條：
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法施行法第一之一條（95年06月14日修正）：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。