臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2456號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 韋國忠指定辯護人 楊俊彥律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6491號），本院判決如下：
主 文韋國忠共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月；販賣第二級毒品所得美金參佰伍拾元與關姓成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與關姓成年男子之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑參年拾月，免其刑全部之執行。
犯罪事實
一、韋國忠為從事旅遊業者，並於民國96年4 月間，前往美國北馬里亞納群島邦首府賽班島（Saipan）。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳之關姓成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別為以下犯行：美國北馬里亞納群島邦之公共安全部（Commonwealth
of the Northern Mariana Islands Department of PublicSafety）查緝員Alfred Celes於96年4 月2 日，即已由真實姓名年籍不詳之線民（以下簡稱A 線民）處獲悉韋國忠涉嫌販賣甲基安非他命，A 線民亦曾數度向韋國忠購買毒品，A線民遂與Alfred Celes合作查緝韋國忠。（一）於同年4 月
5 日，A 線民先行撥打韋國忠所持用之000-000-0000號電話，向韋國忠洽購美金350 元之甲基安非他命毒品，韋國忠即與A 線民相約於同日晚間7 時14分許，在賽班島查蘭卡諾亞（Chalan Kanoa）之Sister Remedio學校（Sister RemedioSchool）附近見面。韋國忠將毛重1.8 公克之甲基安非他命包裹在白色毛巾內，以美金350 元之價格出售予A 線民。（二）嗣於翌（6 ）日中午12時50分許，A 線民再度撥打韋國忠之前開門號洽購甲基安非他命毒品，雙方相約於同日下午
1 時許，在同前處所見面交易，韋國忠又以美金350 元之代價，販賣毛重1.9 公克之甲基安非他命毒品予A 線民。交易完成後，韋國忠隨即遭美國警方攔查，警方並在韋國忠身上查獲販毒所得美金350 元，而循線查悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署函送及內政部警政署航空警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑法於中華民國人民在中華民國領域外犯刑法第5 條、第
6 條以外之罪，而其最輕本刑為3 年以上有期徒刑者，適用之，但依犯罪地之法律不罰者，不在此限；同一行為雖經外國確定裁判，仍得依我國刑法處斷，刑法第7 條、第9 條前段分別定有明文。本案被告韋國忠為我國人民，其為本案犯行之地點固在美國境內，惟其所為係犯毒品危害防制條例第
4 條第2 項販賣第二級毒品罪（詳如後述），屬刑法第5 條、第6 條以外最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且非為犯罪地之美國所不處罰之行為，自應適用我國刑法審判；又被告所為之上開犯行，雖經美國聯邦法院北馬里雅納分院判決確定，有該法院判決原文暨中譯本各1 份在卷可稽【詳臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第20771 號卷（下稱偵20
771 卷）第14至25頁】，惟我國法院仍得依法審判，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，依本國刑事法院依刑法第9 條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，固係外國法官依據外國法律裁判、製作，非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，惟就其作成之情況以觀，就用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，得認其證據適格，而有證據能力（最高法院94年度台上字第6074號判決同此意旨）。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及其指定辯護人就以下本案採為判決基礎之其餘審判外供述證據及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定部分：前揭犯罪事實，迭據被告韋國忠於警詢、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵20771 卷第7 至8 頁；本院卷第18頁及其背面、第29頁），並有外交部96年10月29日外北美二字第00000000000 號函文（見偵20771 卷第9 頁）、美國聯邦法院北馬里亞那分院判決及其中譯本（見偵20771 卷第14至25頁）、Record of Deportable/Inadmissible Alien （偵20771 卷第30頁背面至第32頁）、Notice and Order of Expedited Removal/Departure Verification（偵20771 卷第34頁及其背面）、Inmate Profile（偵20771 卷第35頁）、指紋卡（偵20771 卷第35頁背面至第36頁）、電子郵件（偵20771 卷第36頁背面至第37頁）、內政部警政署刑事警察局
102 年1 月3 日刑偵六四字第0000000000號函文所檢附之被告韋國忠在美國犯罪資料及司法文書（含判決書、傳票、所犯法條、起訴書、移轉管轄文件、Criminal docket ，見他卷第28至42頁）在卷可按。被告之自白既有上開證據可資補強，堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較：被告韋國忠行為後，毒品危害防制條例部分條文於98年5 月20日修正公布（98年5 月5 日修正），於
98 年5月22日起發生效力（見司法院98年6 月29日院台廳一字第0000000000號函釋內容）。茲就修正前後之法律，依刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較：
1、被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」同條項修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」經比較修正前後之條文，修正後之規定並非較有利於被告。
2、修正後毒品危害防制條例第17條第2 項增訂「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」新增舊法所無之規定，屬法律有變更且有利於行為人。本案被告於偵查及審判中均自白犯罪，依刑法第2 條第1 項但書規定，自以適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，對其較為有利。
3、被告因於偵查（即警詢中）及審判中均自白犯罪，而有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，是本案經綜合整體比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，基於一體適用原則，應依刑法第2 條第1項但書之規定，適用較有利於被告之修正後即現行毒品危害防制條例之相關規定。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪，此有最高法院98年度台上字第7699號、102 年度台上字第3427號判決意旨可資參照。查本件該A 線民於本案犯罪事實前即曾向被告韋國忠購買過第二級毒品甲基安非他命，此有美國起訴書所載之犯罪事實附卷可憑（見他卷第34頁背面），足見被告原即具有販賣毒品之意思，依上開說明，縱因警方於96年4 月5 日及同年月6 日與該A 線民合作，而令A 線民撥打被告所持有之行動電話，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，亦與「陷害教唆」情形有間，自不影響被告販賣未遂罪責之成立。故核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳之關姓成年男子就上開販賣第二級毒品之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯2 次販賣第二級毒品未遂犯行之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告販賣第二級毒品未遂之行為，應按刑法第25條第2 項減輕其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第
1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。又該毒品危害防制條例第17條第2 項之規定：係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨可參）。查本件犯罪事實，業據被告韋國於忠警詢、本院準備程序及審理中均自白不諱（見偵20771 卷第7 至8 頁；本院卷第18頁及其背面、第29頁），已如前述，揆諸前揭說明，既偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）之自白，且不論一次或多次，被告所犯本件之販賣第二級毒品未遂之2 次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。
（四）被告之指定辯護人雖稱：本件被告業已認罪，而其所販賣之第二級毒品甲基安非他命之毛重各為1.8 公克、1.9 公克，均屬量少價低之小額交易，其犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，縱處以法定最低本刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則；再被告就本件已遭美國聯邦法院北馬里亞納分院判刑確定，服刑5 年4 個月；又查被告之配偶於被告在美國服刑時不幸離世，家中尚有三名子女求學待養等情，請依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等語。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號、96年度台上字第5389號、98年度台上字1481號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑刑度為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪部分，雖販賣之次數僅有2 次，販賣對象亦僅有1 人，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，然其販賣之數量分別達1.8 公克、
1.9 公克，價值約美金350 元（折合新臺幣約1 萬餘元），價值尚非甚低，且既已依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，尚難謂有情輕法重情形，故本院認被告販賣第二級毒品部分，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
（五）爰審酌被告於犯本案前僅於84年有賭博前科，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚稱良好，其鋌而走險將嚴重危害身心健康之第二級毒品甲基安非他命在美國販賣，幸經美國警方人員即時查獲，然對我國之國際形象已造成傷害，且其所共同販賣之第二級毒品甲基安非他命每次之數量為價值均為美金350 元，數量非低，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之虞，對社會秩序具有潛藏危害，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於本案販賣毒品之次數非多，對象亦僅有一人，相較於其於毒品之大盤商而言，其對於社會之危害性較低，暨犯罪動機、手段、目的、被告智識程度為高職畢業、家庭經濟及生活狀況小康等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至於被告所犯之罪為毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，所宣告之刑復逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第
3 條第1 項第7 款之規定，不得減刑，是被告核與減刑之要件不符，自不得減刑，併此敘明。
三、沒收部分：「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。
義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第
8 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題【最高法院99年度第5 次刑事庭會議
（二）決議意旨參照】。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。
而刑法第38條第3 項係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787 號、91年度臺上字第5583號判決參照）。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。查被告於犯罪事實一（一）之販賣第二級毒品犯行中取得美金350 元之財物，因與姓名年籍不詳之關姓成年男子所共犯，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項有關犯罪所得財物應予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與關姓成年男子之財產連帶抵償之。
四、免其刑之執行部分：末按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9 條定有明文。查本案被告因販賣第二級毒品甲基安非他命，而為美國聯邦法院北馬里亞納分院判處有期徒刑46個月，核定罰金為200 美元，又因違反美方「管束」（Supervision ）第1 、2 及3 項規定，撤銷被告韋國忠之緩刑（Probation ）及「管制釋放」（Supervised Release）條件，做出「撤銷判決」(Revacation Sentence) 遭判刑27個月，以上合計刑期為73個月，於美國受上開刑之執行，並業已服刑5 年4 個月，業如前述，則其所為本案犯行既於美國已受刑之執行，顯已達到對其犯行懲儆之效果，且其所為本案犯行距今已歷6 年餘，並於警詢及本院準備程序、審理中自白犯罪，深具悔意，刑罰之目的重在矯正，被告既已悔悟，且已受美國刑罰之執行，若遽再予執行本案刑責，非但影響其個人，亦造成其家庭之困擾，全然不能達矯正被告之目的，自非社會之福，亦與國家刑事政策不符，是為啟其自新之機會，本院認本案對被告所為刑之宣告，以全部不予執行為當，爰併宣告免其刑之全部之執行。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第9 條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第十五庭 審判長 黃家慧
法 官 柯志民法 官 黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷中 華 民 國 103 年 1 月 8 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。