臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2096號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃鉦翔上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18253 號），檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由受命法官獨任進行協商判決程序，判決如下：
主 文黃鉦翔明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：黃鉦翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，同時為藥事法所規範之偽藥，不得任意轉讓或持有，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國99年9 月10日22時許，在桃園縣中壢市內壢附近，在黃鉦翔所駕駛之自用小客車內，無償轉讓第三級毒品即愷他命供少年李○元（00年0 月生）摻入香菸後吸食之方式，施用1 次。嗣於99年9 月17日，李○元經警通知到案說明，始查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告黃鉦翔於偵查及本院審理之自白。
㈡證人即少年李○元於警詢、偵查之證述。
㈢臺灣桃園地方法院少年法庭少年李○元少年保護事件全卷證
（內含桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人（少年李○元）姓名編號對照表、檢體監管紀錄表、濫用藥物檢驗報告）。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，被告願受有期徒刑5 月科刑之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之5 第1 項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、其他附記事項：㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告黃鉦翔轉讓予少年李○元之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第
3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
㈡原起訴意旨雖認被告轉讓愷他命予少年李○元，係故意對少
年犯罪，應依100 年11月30日修正前兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑等語。惟參酌最高法院101 年度第8次刑庭會議決議意旨，因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1 項之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用。是起訴意旨容有誤認，惟因起訴之基本社會事實仍屬同一，並經公訴檢察官當庭更正起訴法條，本院自無需再諭知變更起訴法條。
㈢原起訴意旨雖以被告曾因違反職役職責等罪，經法院判處有
期徒刑2 月、7 月，定應執行有期徒刑8 月確定，於99年7月7 日執行完畢，因認被告本案犯行屬累犯，應依法加重其刑等語。惟按數罪併罰而合於定其應執行之刑之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院98年度臺非字第18號判決要旨參照）。查，被告除上開犯罪之宣告及執行外，尚因另犯妨害性自主罪，經臺灣桃園地方法院以
101 年度訴緝字第2 號判處有期徒刑4 年，並於101 年9 月25日確定，其後與前開已執畢之2 罪，經臺灣桃園地方法院於101 年12月25日以101 年度聲字第5359號裁定合併定應執行刑有期徒刑4 月5 月，並經確定，而自102 年10月26日起算刑期，指揮書執畢日期為106 年7 月25日等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告本案之犯罪尚非屬累犯，原公訴意旨容有誤認，此亦經公訴檢察官當庭更正之，併予敘明。
㈣本案被告固於偵查及審判中坦承轉讓偽藥愷他命之行為，然
因既生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，不再依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照）。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、如有上開可得上訴情形，應於收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
刑事第四庭 法 官 賴恭利以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡秀貞中 華 民 國 102 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。