臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2139號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 段ＯＯ（姓名、年籍及住所等均詳卷）選任辯護人 林忠宏律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第19978號），本院判決如下：
主 文段ＯＯ明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人未遂，處有期徒刑叁年。
犯罪事實
一、段ＯＯ（詳細姓名、年籍詳卷，依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第14條規定，不得揭露其個人資料）於民國94年5月間，已知悉自身為人類免疫缺乏病毒（HIV《Human Immunodeficiency Virus》即俗稱愛滋病毒）之感染者，其明知與其他施用毒品者，有共用稀釋液及容器之施打毒品行為，將會因病毒污染稀釋液及容器，而使他人感染人類免疫缺乏病毒，竟基於明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人之犯意，自101年 5月間某日起至8月間某日止，隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者之事實，接續與余ＯＯ（詳細姓名、年籍詳卷，依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第14條規定，不得揭露其個人資料）共用稀釋液及容器，施打第一級毒品海洛因（段ＯＯ、余ＯＯ施用第一級毒品海洛因之犯行，由檢察官另案處理），其等共用稀釋液及容器，施打第一級毒品海洛因之方式，為段ＯＯ以自己已使用過，而已為人類免疫缺乏病毒污染之注射針筒，先行抽取稀釋液，注入裝有第一級毒品海洛因粉末之夾鏈袋（容器）內，將夾鏈袋（容器）內之第一級毒品海洛因溶解後，再由段ＯＯ、余ＯＯ分別自該夾鏈袋（容器）內，以各自的注射針筒抽取溶有第一級毒品海洛因之液體（有時係段ＯＯ以自己已使用過之注射針筒先行抽取；有時係余ＯＯ以自己的注射針筒先行抽取），再各自以自己的注射針筒，施打第一級毒品海洛因，惟因段ＯＯ、余ＯＯ之 HIV關聯性比對、核酸序列相似度分析、樹狀圖分析鑑定結果，其彼此相似度偏低，無法判定彼此間具有同源關聯性，無從證明余ＯＯ感染之人類免疫缺乏病毒來自段ＯＯ而傳染未遂。嗣因余ＯＯ於101年9月27日經檢驗出感染人類免疫缺乏病毒，且透過獄友得知段ＯＯ早於94年間即已感染人類免疫缺乏病毒，始知悉段ＯＯ有明知自己為感染者，隱瞞而與其有共用稀釋液及容器之施打第一級毒品海洛因行為，因而查悉上情。
二、案經余ＯＯ訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：按主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要者外，對於該項資料，不得洩漏，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第14條定有明文。本院係因業務而知悉感染者即被告段ＯＯ、告訴人余ＯＯ之姓名等有關資料，揆諸上開說明，本件刑事判決關於被告及告訴人之詳細姓名、年籍等資料，均不得予以揭露，僅分別記載被告段ＯＯ、告訴人余ＯＯ，其詳細姓名、年籍均詳卷內彌封資料，核先說明。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之其他供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人等同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）醫師法第12條第 1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第 2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書或檢驗檢查報告係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院 97年度臺上字第666號判決參照）。本案所引用之中國醫藥大學附設醫院就醫病歷紀錄、檢驗檢查報告及法務部矯署看守檢驗檢查報告，其中就醫病歷紀錄，係醫師於醫療業務過程中，依醫師法規定製作之紀錄文書；而檢驗檢查報告則係醫師於醫療業務過程中，依病歷所轉錄之證明文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第 159條之4第2款之規定，自有證據能力。
（三）另現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決參照）。卷附之衛生福利部疾病管制署 HIV關聯性比對分析結果鑑定報告，為本院視具體個案之需要而囑託該機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第20
8 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告段ＯＯ於檢察官偵查、本院行準備程序及審理時坦承不諱（詳第 102年度他字第3940號卷第10頁、本院卷第112頁背面、第147頁），核與證人即告訴人余ＯＯ於本院審理時證述情節相符（詳本院卷第47至56頁）。此外，並有南投縣政府衛生局 102年11月25日投衛局疾字第0000000000號函覆之前行政院衛生署疾病管制局 HIV檢體送驗單、法務部矯正署臺中看守所102年9月16日中所衛字第 00000000000號函檢送確認告訴人余ＯＯ為HIV感染者之資料、102年11月21日中所衛字第0000000000號函覆之告訴人余ＯＯ中國醫藥大學附設醫院就醫病歷紀錄、檢驗檢查報告、103年11月11日中所衛字第00000000000號函檢送告訴人余ＯＯ在該所看診紀錄、南投縣南投市衛生所 103年1月9日南市衛字第0000000000號函檢送之告訴人余ＯＯ HIV檢體篩檢（初篩）檢驗報告單、臺中市霧峰區衛生所103年1月14日霧衛字第0000000000號函檢送之告訴人余ＯＯ愛滋篩檢結果資料、法務部矯正署南投看守所102年8月12日投所衛字第0000000000號函檢送被告段ＯＯ經檢驗確認為HIV感染者之資料（詳第102年度偵字第19978號卷第24至26頁、第102年度他字第3940號卷第17至18頁、彌封卷）在卷可稽，堪認被告段ＯＯ自白情節，確與事實相符，堪予採信。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告段ＯＯ明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人未遂犯行，堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）被告段ＯＯ明知自己為感染者，隱瞞而與告訴人余ＯＯ有共用稀釋液及容器之施打第一級毒品海洛因行為，核其所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人未遂罪。被告段ＯＯ已著手於明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人之犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為，於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。被告段ＯＯ雖有自 101年5月間某日起至8月間某日止，隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者之事實，與余ＯＯ有多次共用稀釋液及容器，施打第一級毒品海洛因，致傳染於人未遂之行為，然係基於明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人之單一犯意為之，且係在密切接近之時、地實施，侵害同一告訴人余ＯＯ之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
（三）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據。又「無罪推定原則」與「罪疑唯輕原則」息息相關，「無罪推定原則」適用於法院判決有罪確定前之所有程序（包括偵查、起訴及審判各階段），故即便是檢察官，其於辦案時亦應嚴守無罪推定原則，對公平正義之維護或被告之利益有重大關係之事項，皆應詳加蒐證及調查，以避免侵害人權。而「罪疑唯輕原則」則是在法院依法調查證據並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵並非在指導法官如何評價證據之證明力，而係在指導法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院 102年度臺上字第3128號判決參照）。公訴意旨雖認定被告段ＯＯ所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第 1項之明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人既遂罪名，而告訴人余ＯＯ亦陳稱其於該段時間，僅有與被告段ＯＯ共用稀釋液及容器，施用第一級毒品海洛因，其感染之人類免疫缺乏病毒，必係來自被告段ＯＯ等語。然查：
㈠人類免疫缺乏病毒（HIV《Human Immunodeficiency Viru
s 》即俗稱愛滋病毒）基因序列比對分析，係針對愛滋病毒的基因構造進行序列分析，比較病毒序列之變異性，及分析其基因樹，以判定兩者愛滋病毒之亞型及演化分支，透過基因序列比對分析，證實兩者感染源是否相同，或兩者間可能相互傳染，但傳染先後次序，則需佐以流行病學調查，倘有其他相關佐證，或可加以綜合推論之等情，有衛生福利部疾病管制署102年12月13日疾管愛核字第0000000000號函及該署網頁資料在卷可證（詳本院卷第 25、44頁）。另鑑定證人即衛生福利部疾病管制署研究員楊志元（微生物免疫群博士）於本院審理時亦證稱：本署就愛滋病病毒基因序列比對分析流程，係在收到檢體後，萃取檢體內病毒之核甘酸（RNA），愛滋病病毒為RNA病毒，有專門的試劑可以將裡面的病毒核甘酸 （RNA）萃取出來，之後做後續基因定序的工作，會用分子生物學的方法，將該愛滋病病毒要分析的基因片段放大，再用另外一個方法去讀裡面基因序列的片段，一般我們讀大概都是讀取 500個base pairs（鹼基對），那是其核甘酸（RNA）的 AGCT基因序列（即A、G、C、T四種鹼基，兩兩成對的鹼基對之排列組合，即基因序列），讀完之後進行基因序列的比對分析，因為愛滋病病毒是屬於反轉錄病毒，所以其演化速率會稍微快一點，故會根據其時間，譬如採檢的時間點，還有 2個人差多久的距離，再來看它們的關聯性為何，一般現在根據科學上的期刊顯示，愛滋病病毒的演化， 1年就是 1％，所以只要在這個範圍裡面合適的，有在它的誤差範圍裡面，我們就會把它當作 2個是具有關聯性，目前因為愛滋病病毒在臺灣主要有3個危險族群，M、S、N（應為M主要群、O局外群、N新群三大群），1個是男同志，他們主要感染的基因亞型會是B亞型，另外還有1塊是靜脈藥癮者，前幾年靜脈藥癮者有點嚴重，最近這幾年是比較少一點，靜脈藥癮者感染的型別主會是另外一型，叫做CRF07_BC亞型，另外還有就是異性戀的，異性戀感染的型別又不一樣，會比較偏向泰國型，所以我們在做關聯性比對的時候，首先就是剛講的基因序列做完之後，就是要分析二者之間的關聯性，第一個我們當然是先看它是哪個基因亞型，如果它基因亞型就不一致 （match），二個不一樣，那當然就不可能是有關聯性，如果有的話，我們再根據它們二者之間其基因序列，看它們差異多大，現在因為都會有套裝軟體，會做基因演化樹的分析比對，看看它們會不會是落在同一個區塊，如果是落在同一個區塊，又加上我剛提到它的演化速率大概就是1年1％，所以它如果都是在誤差範圍裡面的話，我們就會將其視同二者具有關聯性。所謂同一亞型病毒，因為基因實際上主要都是靠基因序列，因為隨著病毒會演化，1980年開始，到現在已經 2、30年，所以愛滋病病毒已經演化成很多不同的型別，會有這個基因型別，主要是它基因序列差到一定的程度，我們就會把它當作是不同的基因亞型，因為 HIV（全長病毒基因體序列），總共是9.7，（長約）9700個nt，(nt，nucleotide即核甘酸）就是base pairs(鹼基對)，就是 HIV的全長就是9700個核甘酸，因為它會有不同的基因片段在裡面，一般我們儘量就是看裡面變化比較大的，所有的病毒事實上都一樣，有的會變化大，有的就會很固定，如果很固定，你就沒有辦法去分，所以我們就會看那個變化比較大的區域，資料庫夠多的時候，會發現它會有一群一群的關係，這個就是基因亞型，一般大概它們的相似程度差不多85％、80％之間，沒有一定，不過大概是這樣，然後再分成不同的基因亞型的型別。依據同一個基因亞型，要認定可能是相互感染，這個可能會有困難，主要是因為臺灣從1986年開始，有本土個案，到現在也已經有一段期間， B亞型一直是在同志間流行，可是現在感染人數可能已經 2萬多人，這是本國籍的感染人數，危險因子現在最重要的就是，所有的總感染數將近47％，就是男同志，當然它不會一定所有的同志都是 B亞型，一定會有特例，不過它還是最主要流行的型別，如果只看大的，可能會有困難，可能沒辦法做這樣的判斷，就好像你看到黃種人，你就說他通通是臺灣人這樣，就也不適合，有很大的困難。靜脈注射，在臺灣主要會是另外一個基因亞型，可是不可能是百分之百，總是會有些人就是感染了其他的型別，如果是同一個基因亞型的時候，我們會再做它們彼此之間的基因序列的比對，然後再用基因演化樹，以套裝軟體去分析，看它們會不會落在同一個區塊。也就是說就算檢驗的結過，是同一個基因亞型的話，也沒有辦法認定它們是否相同的感染源。如果認定為同一基因亞型時，我們就會再用套裝軟體去比對它們基因序列的差異性，再用另外一個套裝軟體去畫它的基因演化樹，就可以認定的它們是否有關聯性的，是否同一個來源，可是科學上我們沒辦法知道誰先誰後。如果要確知告訴人余ＯＯ的愛滋病病毒，是否為被告段ＯＯ所傳染的，除做上述病毒基因序列比對之外，還應該用基因演化樹來分析，另加上流行病理學的調查、臨床資料，才有辦法確知。所謂的「流行病理學調查」，是說看他們之間行為上有沒有關聯性，他跟他有沒有危險因子的暴露，他跟他有沒有什麼共用針頭、針具或怎麼樣。即是針對他們雙方是否有危險因子的調查。看他們（雙方危險因子）有沒有over lap（重疊）。所謂「臨床資料」應該沒那麼重要，在判定它們是否有關聯性的時候，是否同源的時候，因為臨床資料大部分都不是相當特異，所以大概很難。「臨床資料」應該主要要看他們的時間點，看他們什麼時候感染，要看他有出現哪些臨床症狀就來判定，大概沒辦法。所以要確知告訴人余ＯＯ的愛滋病毒是否為被告段ＯＯ所傳染的，主要還是要針對它們的基因亞型型別是否相同，然後再做基因演化樹的分析，再佐以調查他們的流行病理學是否有危險因子的產生等語（詳本院卷第92至97頁）。
㈡被告段ＯＯ於檢察官偵查時坦承於94年間即已知道自己感
染人類免疫缺乏病毒，是在法務部矯正署南投看守所抽血檢驗發現等情（詳 102年度他字第3940號卷第10頁背面）；而依法務部矯正署南投看守所102年8月12日投所衛字第0000000000號函檢送被告段ＯＯ於該所收容期間，經南投縣衛生局HIV篩檢確認為HIV感染者之該所衛生科檢驗報告（詳 102年度他字第3940號卷第17至18頁）可知，被告段ＯＯ於94年4月20日經採驗送檢，其HIV檢驗結果為陽性反應（報告日期為94年5月6日），固堪認定被告段ＯＯ早於94年 4月20日即已感染人類免疫缺乏病毒無訛。而告訴人余ＯＯ於101年9月19日，經南投縣政府衛生局初步檢驗結果為 HIV陽性，並於101年9月26經衛生福利部疾病管制署研究中心檢驗確認為 HIV陽性，由南投縣南投市衛生所依規通報後，即無法與告訴人余ＯＯ取得聯繫，直至 101年12月24日，由衛生福利部南投醫院感染科醫師告知病情等情，有南投縣南投市衛生所103年1月9日南市衛字第0000000000號函檢送之告訴人余ＯＯHIV檢體篩檢（初篩）檢驗報告單（詳彌封卷）；另告訴人余ＯＯ於101年4月16日、101年9月19日，均有在臺中市霧峰區衛生所作愛滋篩檢抽血，經檢驗結果，101年4月16日愛滋篩檢為陰性（抽血日期為101年4月16日；報告日期為101年4月18日）、101年9月19日愛滋篩檢為陽性（抽血日期為101年9月19日；報告日期為101年9月20日），有臺中市霧峰區衛生所103年1月14日霧衛字第0000000000號函檢送之告訴人人余ＯＯ愛滋篩檢結果資料（詳彌封卷），亦堪認定告訴人余ＯＯ於101年9月19日之抽血檢驗，始經確認為人類免疫缺乏病毒之感染者，而101年4月16日之抽血檢驗，並無已感染人類免疫缺乏病毒之積極事證，然此僅能證明告訴人余ＯＯ感染人類免疫缺乏病毒的時間，晚於被告段ＯＯＯ感染人類免疫缺乏病毒的時間，並不能當然認定告訴人余ＯＯ感染之人類免疫缺乏病毒，係經由被告段ＯＯ所傳染。
㈢而本院為釐清告訴人余ＯＯ感染之人類免疫缺乏病毒，是
否經由被告段ＯＯ所傳染，囑託衛生福利部疾病管制署就被告段ＯＯ、告訴人余ＯＯ所感染之人類免疫缺乏病毒，進行基因序列比對分析，針對雙方之人類免疫缺乏病毒的基因構造進行序列分析，比較病毒序列之變異性，及分析其基因樹，以判定雙方之人類免疫缺乏病毒之亞型及演化分支，確認雙方感染源是否相同，經衛生福利部疾病管制署第一次檢驗鑑定，因雙方當事人（經公務電話聯繫確認結果，僅指告訴人余ＯＯ部分）檢體血清病毒量過低，無法進行病毒基因序列比對，原因可能為雙方當事人（僅指告訴人余ＯＯ部分）檢體保存條件不佳等，以致目前檢驗技術無法進行比對；而被告段ＯＯ及告訴人余ＯＯ血液檢體係於102年12月2日採檢，由臺中市政府衛生局送驗，該署實驗室於 102年12月25日收到檢體，分別進行愛滋病毒分子生物學檢驗（PCR）及愛滋病毒核酸序列（Sequencing）分析，並建立樹狀關聯圖（Phylogenetic tree），以分析病毒的關聯性，造成實驗結果無法比對有多種原因，諸如檢體保存不佳、病毒濃度太低或重複感染不同型別病毒等，皆有可能等情，有該署103年6月20日疾管愛核字第0000000000號函、103年7月14日疾管愛核字第0000000000號函在卷、本院電話紀錄表可證（詳本院卷第 71、77、
114 頁）。經本院再行調取告訴人余ＯＯ於法務務矯正署臺中看守所的看診紀錄及最近 1次即103年8月29日於感染科門診檢驗病毒數據，確認其病毒濃度適宜進行上開鑑定，並委請臺中市政府衛生局派員至法務務矯正署臺中看守所，採集告訴人余ＯＯ的血液檢驗，連同上開資料再次送請衛生福利部疾病管制署就被告段ＯＯ、告訴人余ＯＯ所感染之人類免疫缺乏病毒，進行基因序列比對分析，針對雙方之人類免疫缺乏病毒的基因構造進行序列分析，比較病毒序列之變異性，及分析其基因樹，以判定雙方之人類免疫缺乏病毒之亞型及演化分支，確認雙方感染源是否相同，經衛生福利部疾病管制署第二次檢驗鑑定結果，被告段ＯＯ與告訴人余ＯＯ其env區域之核酸序列皆屬CRF07_BC亞型，其彼此基因相似度為 92.4％，基因樹演化分析比對結果的bootstrap值偏低（29-30），根據個案訪談之疫情資料，其接觸時間從100年4月（應為101年5月，該鑑定報告容有誤認）迄今只有3.5年（應只有2.5年）時間，平均1年病毒演化率約為1％，故彼此相似度偏低，無法判定彼此間具有同源關聯性等情，有法務部矯正署臺中看守所103年11月11日中所衛字第00000000000號函檢送被害人余ＯＯ在該所看診紀錄及最近 1次103年8月29日感染科門診檢驗病毒數據資料、衛生福利部疾病管制署鑑定報告在卷可稽（詳本院卷第 127、139至141頁及彌封卷），本諸罪疑唯輕原則，自難認定告訴人余ＯＯ感染之人類免疫缺乏病毒，係經由被告段ＯＯ傳染所致，亦無從認定被告段ＯＯ有該當人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第 1項之明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人既遂罪名，然不影響被告段ＯＯ該當人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人未遂罪名，公訴意旨容有未洽，附此說明（按刑事訴訟法第 300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第 300條變更起訴法條，最高法院 101年度臺上字第3805號判決參照）。
（四）爰審酌被告段ＯＯ前已有多次竊盜、毒品危害防制條例等刑事前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其犯案前品行已屬不佳，被告段ＯＯ自身感染人類免疫缺乏病毒，當知患病後在身心上所遭受的煎熬與痛苦，其明知自己為感染者，隱瞞而與告訴人余ＯＯ有共用稀釋液及容器之施打第一級毒品海洛因之行為，會將該病毒傳染於告訴人余ＯＯ，而使告訴人余ＯＯ同樣遭到患病後的身心煎熬與痛苦，卻仍執意隱瞞自身為人類免疫缺乏病毒感染者之事實，與告訴人余ＯＯ有共用稀釋液及容器之施打第一級毒品海洛因之行為，惡性極為重大，本案既無積極事證證明告訴人余ＯＯ感染之人類免疫缺乏病毒，係經由被告段ＯＯ傳染所致，不能因告訴人余ＯＯ確實感染人類免疫缺乏病毒，即將被告段ＯＯ之犯行，以人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第 21條第1項之明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人既遂罪名加以評價及科刑，並斟酌被告段ＯＯ業已坦承犯有人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之明知自己為感染者，隱瞞而與他人有共用稀釋液及容器之施打行為，致傳染於人未遂犯行，然尚未與告訴人余ＯＯ達成和解，取得告訴人余ＯＯ之諒解的犯後態度，被告學歷為國中畢業之程度，目前未婚，案發當時從事餐廳外圍工作之經歷（詳個人基本資料查詢結果《彌封卷》、本院卷第147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳得利
法 官 江彥儀法 官 林佳瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪玉堂中 華 民 國 104 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處 5年以上12年以下有期徒刑。
明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。