臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2264號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃正興選任辯護人 江健鋒律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16227、16228號）及移送併辦（102年度毒偵字第2688號），本院判決如下：
主 文黃正興犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬之；編號4所示之物沒收。又持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑捌月，扣案如附表三編號1至3所示之物均沒收銷燬之；編號4所示之物沒收。又持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑柒月，扣案如附表四所示之物均沒收之。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二編號4、附表三編號4、附表四所示之物均沒收；如附表二編號1至3、附表三編號1至3所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、黃正興於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月28日執行完畢釋放出所，並由該院少年法庭以88年少調字第2419號為不付審理之裁定確定；復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月10日執行完畢釋放出所，並由該院少年法庭以89年少調字第994號為不付審理之裁定確定；又於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於91年8月9日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治處分已執行完畢。然其猶無法戒絕毒癮，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於94年8月31日因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第2105號刑事判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。又於95年4月28日再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第233號刑事判決各判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定。其另於94年9月15日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1032號刑事判決，判處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）30,000元確定。又於95年8月9日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第133號刑事判決判處有期徒刑2年，併科罰金30,000元確定。再於95年間因違反毒品危害防制條例案件（連續轉讓第一級毒品），經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1686號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定。復於96年11月26日因違反毒品危害防制條例案件（販賣第一級、第二級毒品），經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2587號刑事判決，各判處有期徒刑10年、7年6月，黃正興不服判決提起上訴，經臺灣高等法院於97年5月8日以97年度上訴字第159號刑事判決將原判決撤銷，就黃正興販賣第一級毒品案件判處有期徒刑10年，販賣第二級毒品部分為無罪之諭知，檢察官與黃正興均不服判決皆提起上訴，經最高法院於97年10月30日以97年度台上字第5456號刑事判決駁回黃正興就販賣第一級毒品之上訴而確定；另就黃正興販賣第二級毒品部分則撤銷發回，經臺灣高等法院於98年3月13日以97年度上更(一)字第584號刑事判決，認定黃正興販賣第二級毒品未遂，判處有期徒刑4年，黃正興不服判決提起上訴，經最高法院於98年5月14日以98年度台上字第2601號刑事判決撤銷判決發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院於98年9月11日以98年度上更（二）字第305號刑事判決，認定黃正興意圖販賣而持有第二級毒品，判處有期徒刑5年2月，黃正興不服判決提起上訴，經最高法院於98年11月19日以98年度台上字第6934號刑事判決，撤銷原判決發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院於99年2月9日以98年度重上更(三)字第251號刑事判決，認定黃正興意圖販賣而持有第二級毒品，判處有期徒刑5年2月，黃正興不服判決提起上訴，經最高法院於99年4月22日以99年度台上字第2425號刑事判決駁回上訴確定。上開各案分別經減刑與定應執行刑後，由臺灣高等法院於99年8月12日以99年度聲字第1512號刑事裁定，黃正興應執行有期徒刑18年確定，於94年12月21日入監執行，嗣於100年10月21日聲請保外就醫，後棄保未返回監獄繼續執行（於本案均不構成累犯）。詎其猶不知悛悔及戒除毒癮，而為下列犯行：
(一)黃正興明知具有殺傷力之手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟於101年11月間某日晚間11時許，在新北市○○區○○路靠近龍安路口附近某處，向姓名年籍不詳綽號「信爸」之成年男子，以280,000元之代價，購買具有殺傷力之以色列IWI廠JERICHO 941FBL型之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、供上開手槍使用之具殺傷力之子彈共45顆，其中制式子彈43顆（於鑑驗時經試射14顆，僅剩29顆）、由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（於鑑驗時經試射1顆，僅剩1顆），未經許可而無故持有之。
(二)黃正興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟基於取得第一級毒品海洛因供己施用之犯意，於102年4月3日晚間8時許，在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號絕色汽車旅館某房間內，以6,000元向年籍姓名不詳綽號「阿國」之成年男子，購買如附表二所示第一級海洛因3包（尚無證據顯示純質淨重業已達10公克以上）供己施用而持有之。後於102年4月4日下午5時許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號3樓住處內，自前開向「阿國」所購得之海洛因中取出可供施用1次之數量，以將之摻入香菸內點火燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。
(三)黃正興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於取得持有第二級毒品甲基安非他命，以供己施用之犯意，先於102年3月20日下午4時許，在新北市○○區○○路○段00號之天台廣場，以6,000元向姓名年籍不詳綽號「小雞」之成年男子，購買如附表三編號1所示之甲基安非他命5包，復接續於102年4月3日下午2時許，在新北市○○區○○○路○段○○○號優館精品休閒旅館旁路邊某處，向姓名年籍不詳綽號「小越」之成年男子，以200,000元購買如附表三編號2所示之甲基安非他命7包（總純質淨重超過20公克以上），並均以之供己施用，未經許可而加以持有。後於102年4月3日晚間8時許，在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號絕色汽車旅館某房間內，自上揭購得之甲基安非他命中取出供施用1次數量後，將之置入如附表三編號3所示之吸食器內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
(四)黃正興明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedio-xymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）及愷他命（Keta-mine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟於102年4月2日晚間6時許，在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號絕色汽車旅館某房間內，以20,000元向姓名年籍不詳綽號「阿和」之成年男子，購買如附表四編號1至4所示之第三級毒品而持有之。
二、嗣經警得到線報並調閱黃正興（彼時經司法機關通緝中）之行動電話通聯記錄，查悉黃正興居住在新北市○○區○○街○巷○○號，遂於102年4月4日下午5時許，在上開黃正興住處前盤查黃正興女友黃玉純，確認黃正興當時居住該處8樓之3，乃透過黃玉純合作上樓以鑰匙開啟大門進入加以逮捕，並在該處與黃正興所使用之車號000-0000號自小客車執行附帶搜索，在前揭住處內扣得上開制式手槍1支（含彈匣1個）、子彈8顆、海洛因3包、甲基安非他命5包、愷他命1包、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮8瓶、甲基安非命吸食器1組，另在ABP-2228號自小客車內扣得前述子彈37顆、甲基安非他命7包、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮4瓶、電子磅秤2台及與本案無關之SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，並徵得其同意採尿送驗，結果呈施用海洛因與甲基安非他命後，尿液產生安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市政府警察局第三分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依警詢及偵訊筆錄之記載，詢問員警及檢察官確有於各次訊問時，依法告知被告黃正興訴訟上之權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是以，被告於警詢及偵查中所為之自白，堪認均係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑鑑字第0000000000號、102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室102年6月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年4月17日所出具之濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心102年5月13日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書，依上開刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，因均屬由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，揆諸上開說明，均具證據能力。
三、最後，本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體認定部分
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9690號卷第11至13頁、第53至54頁、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第16227號卷第19至20頁、本院卷第55頁背面、第57至58頁、第78至79頁），並有基隆市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9689號卷第10至15頁）。而本件扣案之槍枝及子彈，經送請刑事局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法及比對顯微鏡法加以鑑定結果，亦確定：(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9㎜制式半自動手槍，為以色列IWI廠JERICHO 941FBL型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，號碼為96316？？？（？表示磨滅過深，無法重現），槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。(二)送鑑子彈45顆，其中：
⑴43顆，認均係口徑9㎜制式子彈，採樣14顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。⑵2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力等情，有刑事局102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9689號卷第66至67頁）。是本件扣案之槍枝及子彈均具有殺傷力一情，即屬明確，堪予認定。另扣案之被告所有疑似第一級毒品海洛因之白色微黃及白色粉末各1包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，認均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重各為0.0392與1.5187公克；扣案之粉塊狀檢品1包，經法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重2.32公克，純度87.76%，純質淨重2.04公克，分別有該中心102年5月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及該實驗室102年6月21日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9690號卷第75、98頁）。又扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命之白色晶體12包，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局就被告分別為警在住處查獲5包與車上查獲7包之情形分別鑑定，其中在住處所查獲之5包，經以拉曼光譜法檢視，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重為6.35公克，鑑定結果為該5包甲基安非他命驗前總純質淨重4.46公克，純度約99%；而在車上查獲之7包，經以拉曼光譜法檢視，亦均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重為242. 79公克，鑑定結果為該7包甲基安非他命驗前總純質淨重233.06公克，純度約98%，有該局102年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9690號卷第77至78頁）。扣案之疑似愷他命白色微黃結晶1包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重為87.9400公克，淨重86.6100公克，驗餘淨重86.3559公克，純質淨重為81.5866公克，純度為94.2%，有該中心102年5月13日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書存卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9690號卷第76頁）。扣案疑似俗稱神仙水之第三級毒品12瓶，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局就被告分別為警在住處查獲8瓶與車上查獲4瓶之情形加以鑑定，其中在住處所查獲之8瓶，驗前總毛重為180.35公克（包裝玻璃瓶總重約102.56公克），檢驗出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約
1.55公克，純度約2%；而在車上查獲之4瓶，其中2瓶驗前總毛重為46.22公克（包裝玻璃瓶總重約25.64公克），檢驗出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約0.41公克，純度約2%；另2瓶驗前驗前總毛重為40.96公克（包裝玻璃瓶總重約24.08公克），檢驗出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約0.33公克，純度約2%，有該局102年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9690號卷第78至79頁）。而被告為警逮捕時，經其同意採集之尿液經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，呈施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，代謝後所產生之安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有該公司於102年4月17日出具之濫用藥物檢驗報告附卷足參（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9690 號卷第72頁），足認被告就此所為任意性之自白核與事實相符，堪信為真。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、99年度台非字第246號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號參照）。查被告於88年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月28日執行完畢釋放出所，並由該院少年法庭以88年少調字第2419號為不付審理之裁定確定；復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月10日執行完畢釋放出所，並由該院少年法庭以89年少調字第994號為不付審理之裁定確定；又於90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於91年8月9日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治處分已執行完畢。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於94年8月31日因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第2105號刑事判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。又於95年4月28日再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第233號刑事判決各判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第8至22頁），其於觀察勒戒與強制戒治執行完畢釋放後5年內再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒、強制戒治，已無法收其實效，是本件被告施用第一、二級毒品之犯行，雖距其初次觀察、勒戒與強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
三、又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照），先予敘明。
四、論罪與罪數部分
(一)核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告自101年11月中旬某日晚間11時許，取得本案查扣之槍、彈後，迄至102年4月4日為警查獲為止，其持有上開槍、彈之行為，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，論以一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是以，被告雖同時持有具殺傷力之制式子彈43顆、非制式子彈2顆，仍應僅成立單純一罪。而被告於犯罪事實欄一(一)所示時、地，以一持有行為觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。
(二)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告就犯罪事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，本件被告所持有之第二級毒品甲基安非他命，其總純質淨重既已達237.52公克，此有前述內政部警政署刑事警察局102年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙附卷可參，核被告就犯罪事實欄一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告原於102年3月20日下午4時許，購入甲基安非他命供己施用而持有甲基安非他命5包，當時所持有之數量驗前總純質淨重約4.46公克，是以當時被告持有之甲基安非他命純質總淨重尚不及20公克之法定標準，惟被告於102年4月3日下午2時許，又為供己施用而購入7包甲基安非他命，其驗前總純質淨重為233.06公克，加諸被告於102年3月20日購入而持有之5包甲基安非他命，被告於102年4月3日再購入甲基安非他命時，接續持有之全部12包甲基安非他命之純質總淨重達237.52公克，顯見被告為供己施用，先於102年3月20日購入扣案之甲基安非他命5包，而於甲基安非他命持有中，再接續購入逾法定標準之甲基安非他命，而構成持有逾法定標準之甲基安非他命犯行，衡諸前述最高法院判例意旨，其顯係出於在單一施用甲基安非他命而購入毒品之犯意，依社會通念應認係基於同一犯罪計畫下而為之接續行為，復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應包括於一行為予以評價，應屬接續犯，而論以一持有甲基安非他命逾法定標準之犯行。至被告所犯施用第二級毒品之犯行，與上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，有重罪吸收輕罪之法條競合關係，已如前揭所述，應論以重罪之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，不另論其施用第二級毒品罪。
(四)愷他命與3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，本件被告所持有之第三級毒品愷他命，其純質淨重為81.5866公克，有前述交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書在卷足考，而被告持有之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，其總純質淨重約為2.29公克，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，兩者加總顯已逾純質淨重20公克以上，核被告就犯罪事實欄一(四)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
(五)被告所犯前述之未經許可持有手槍罪、施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等4罪，犯意各別，行為互殊，所持有之時間互異，應予分論併罰。起訴意旨認被告係一行為同時持有第一級毒品、第二級毒品（指在被告住處查獲之5包）、第二級毒品純質淨重20公克以上（指在被告車上查獲之7包）、第三級毒品純質淨重20公克以上，係屬想像競合犯，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，容有誤會，併此指明。
五、按刑法第62條前段規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實而受裁判，始克成立（最高法院101年度台上字第4719號判決意旨參照）。查證人即本案查獲被告之小隊長黃慶瑞於本院審理時到庭具結證稱略以：我們於102年3月間根據線民情資並清查，發現被告是通緝犯，也知道被告有施用毒品，所以會合理懷疑被告持有毒品，當時在被告住處搜索發現手槍、子彈及毒品前，本來就有計畫要去搜被告所使用之車輛，只是不知道車子在哪裡，後來是被告說車子停在何處及車內有何物品，我們緊接著執行附帶搜索等語（見本院卷第74至76頁），顯見警方在查獲被告前，即已發覺被告涉嫌持有毒品，且其後進入被告住處執行附帶搜索，查獲被告所持有甲基安非他命5包，嗣再前往被告所使用之自小客車執行附帶搜索，因而查扣甲基安非他命7包，是警方在被告帶同至其使用之車輛依法搜索前，亦已發覺被告犯罪，均核與自首之規定不符，從而辯護意旨認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，因係被告主動帶警方至其所使用之車輛上查獲，應屬自首，依法應予減刑部分，尚屬無據。另毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而本件被告所犯均非該條項所列之罪名，自無從依該規定減輕其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。查本件被告持有槍、彈經警查獲後，雖於警詢、偵查及本院準備程序期日、審理中均自白犯罪，並供出上開扣案槍、彈之來源為綽號「信爸」之成年男子，惟該男子之真實姓名年籍均不詳，且是否確有其人尚無證據證明，是被告雖已供述上開槍彈之全部來源，然檢警既未因此查獲，即不符合前開自白減免其刑之規定，均附此敘明。
六、爰審酌被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑執行記錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第8至22頁），而槍枝、子彈之非法持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，更為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知多年，被告實無不知之理，詎竟仍擅自持有為數不少之槍彈，非但藐視法令，更對社會治安造成潛在危險，惟其並未持以為其他犯罪行為，另被告先前即曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，竟仍不知警惕，亦足見其並未徹底戒除惡習遠離毒害，且未善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，竟再度持有第一、
二、三級毒品，其中第二、三級毒品均純質淨重20公克以上，復加以施用海洛因與甲基安非他命，然念及被告於為警查獲後尚知坦承犯行，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及家境勉持（見警詢受詢問人基本資料表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至辯護人固以被告持有槍彈之犯行，一經查獲即坦承不諱，且被告係為防身方持有槍彈，並未持以危害他人生命，其犯罪情狀顯有可憫，請就被告此部分犯行依法減輕其刑等語。然按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、84年度台上第2164號判決意旨參照）。查被告經查獲槍彈後坦承犯行之態度，以及其並未持以另為犯罪等情狀，均業經本院作為本案量刑參考之審酌因素，而被告持有制式手槍1支，並持有數量不少之子彈，對社會治安顯已造成極大之風險，其犯罪情節在客觀上難謂足以引起一般人之同情，尚無情輕法重而堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。
七、沒收部分
(一)扣案如附表一編號1、2所示之槍彈，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑驗時經試射擊發之制式子彈14顆、由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，因試射後均已不具有子彈之完整結構，又因擊發耗損而失去效能，並不具有殺傷力，當非違禁物，爰不併予宣告沒收。
(二)扣案如附表二編號1至3所示之海洛因3包、附表三編號1至2所示之甲基安非他命12包、均屬查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。又包裝上開毒品所用之包裝袋或用以吸食甲基安非他命之吸食器，因與其內之毒品均難以析離，包裝袋或吸食器內仍會殘留微量之毒品，是應與所盛裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均視為毒品而併予沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，既已滅失，爰不另為宣告沒收銷燬。
(三)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。查本件扣案之如附表四編號1所示之愷他命；編號2至3所示之3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮12瓶，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之第三級毒品，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。包裝上開毒品之包裝袋1只及玻璃瓶12個，係被告所有供其盛裝毒品免於毒品遭受潮濕、逸漏之用，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
(四)扣案如附表二編號4、附表三編號4、附表四編號5所示之電子磅秤2臺，均屬被告所有供其施用本件施用及持有毒品所用之物，業據被告於本院審理時供認在卷（見本院卷第78頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收。
(五)至於扣案之SAMSUNG牌行動電話（含0000000000號SIM卡1張），為被告自承係所有供日常生活聯繫及工作所用之物，且查無證據足以證明該行動電話與被告本案犯行有關，且非違禁物，爰不予沒收，再予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 楊珮瑛法 官 劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家豪中 華 民 國 103 年 1 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬──────────┬───────────────┐│編號 │應沒收物品名稱與數量│ 說明 │├───┼──────────┼───────────────┤│ 1 │手槍1支（含彈匣1個，│口徑9㎜制式半自動手槍。 ││ │槍枝管制編號00000000│ ││ │54號） │ │├───┼──────────┼───────────────┤│ 2 │子彈30顆（含口徑9㎜ │送鑑子彈45顆，經鑑驗剩餘30顆。││ │制式子彈29顆及由金屬│ ││ │彈殼組合直徑9.0±0.5│ ││ │㎜金屬彈頭而成非制式│ ││ │子彈1顆） │ │└───┴──────────┴───────────────┘附表二：
┌───┬──────────┬───────────────┐│編號 │ 應沒收物品名稱 │ 數量 │├───┼──────────┼───────────────┤│ 1 │海洛因 │白色微黃色粉末1包（淨重0.0470 ││ │ │公克，取樣0.0078公克，驗餘淨重││ │ │0.0392公克） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 2 │海洛因 │白色粉末1包（淨重1.6320公克， ││ │ │取樣0.1133公克，驗餘淨重1.5187││ │ │公克） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 3 │海洛因 │粉末1包（淨重2.33公克，驗餘淨 ││ │ │重2.32公克，純質淨重2.04公克，││ │ │純度87.76%） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 4 │電子磅秤 │2臺 │└───┴──────────┴───────────────┘附表三：
┌───┬──────────┬───────────────┐│編號 │ 應沒收物品名稱 │ 數量 │├───┼──────────┼───────────────┤│ 1 │甲基安非他命 │白色晶體5包（驗前總毛重6.35公 ││ │ │克，驗前總純質淨重4.46公克，純││ │ │度99%） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 2 │甲基安非他命 │白色晶體7包（驗前總毛重242.79 ││ │ │公克，驗前總純質淨重233.06公克││ │ │，純度98%） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 3 │甲基安非他命吸食器 │1組 │├───┼──────────┼───────────────┤│ 4 │電子磅秤 │2臺 │└───┴──────────┴───────────────┘附表四：
┌───┬──────────┬───────────────┐│編號 │ 應沒收物品名稱 │ 數量 │├───┼──────────┼───────────────┤│ 1 │愷他命 │白色微黃結晶1包（純質淨重81.58││ │ │66公克，純度94.2%） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 2 │3,4-亞甲基雙氧甲基卡│黃色液體8罐（總純質淨重1.55公 ││ │西酮 │克） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 3 │3,4-亞甲基雙氧甲基卡│黃色液體2罐（總純質淨重0.41公 ││ │西酮 │克） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 4 │3,4-亞甲基雙氧甲基卡│黃色液體2罐（總純質淨重0.33公 ││ │西酮 │克） │├───┼──────────┼───────────────┤│ 5 │電子磅秤 │2臺 │└───┴──────────┴───────────────┘