臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第478號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 許富昇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度毒偵字第163 號），本院逕以簡式審判程序如下：
主 文許富昇施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零肆玖貳公克) 沒收銷燬。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、許富昇曾於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經該院以89年度毒聲字第700 號，裁定令入戒治處所施以強制戒治處分後，嗣經該院以89年度毒聲字第2079號裁定，於89年12月30日停止戒治，付保護管束，嗣因於保護管束期間再犯施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定撤銷停止戒治處分，繼續執行原戒治處分，於90年7 月22日執行期滿釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於90年9 月14日，以90年度戒毒偵字第316 號、317 號、318 、319 號為不起訴處分。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年12月25日起至94年
3 月18日止，因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1660號分別判處有期徒刑10月、5 月，定應執行有期徒刑1 年1 月確定，嗣與另犯之竊盜、搶奪及強盜等罪，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1378號裁定減刑及定應執行有期徒刑9 年4 月確定，入監執行後於100 年12月
2 日假釋付保護管束出監（此部分不構成累犯）。詎於假釋期間內，猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年12月12日晚上7 時許（即起訴書所載101 年12月14日14時52分為警採尿時回溯96小時內某時），在其當時位於臺中市○○區○○○街○○號205 室居處內，以將甲基安非他命置入其所有玻璃球內燒烤後吸食之方式，施用甲基安非他命1 次；嗣後，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於甫施用甲基安非他命後，即在上揭居處，以將海洛因摻入香菸中抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因許富昇另涉搶奪案件，經警於101 年12月14日下午3 時45分許，前往上址居處逕行拘提許富昇時，經警於許富昇左後口袋內扣得其於前揭時地施用後剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.0492公克），且經警採其尿液送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理 由
一、被告許富昇於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第
1 項之規定，裁定由受命法官1 人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件有關臺中市政府警察局第五分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即臺灣檢驗科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，及行政院衛生署草屯療養院就查扣毒品實施鑑定，該2 鑑定機關所出具之檢驗報告及鑑定報告，即均具有證據能力而得為本案之證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於
101 年12月14日為警採集之尿液，經送檢驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢驗對照表、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司101 年12月27日出具報告編號UL/2012/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（分見偵卷第31頁、第32頁、第50頁），而被告為警查獲時所扣得之白色藥粉1 包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.0492公克，亦有該院101 年12月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可稽（見偵卷第51頁），從而，尚有前揭海洛因1 包扣案可資佐證，足認被告前揭不利於己之自白與事實相符，堪予採信。被告於前揭時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，事證明確，洵堪認定。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次( 或第3 次以上) 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議及97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於89年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，於90年7 月22日執行期滿釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於
90 年9月14日，以90年度戒毒偵字第316 號、317 號、318、319 號為不起訴處分。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後
5 年內之93年12月25日起，即再因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1660號，判處應執行有期徒刑1 年1 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷及本院前開判決1 份在卷可參，而被告本案施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前開強制戒治執行完畢5 年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5 年內，已曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於強制戒治執行完畢後5 年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，應予依法論科。
五、被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定：「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2 項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，另賦予受刑人可選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。而按法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，自應適用新法之規定( 臺灣高等法院102 年第1 次刑事庭庭長、法官會議第3 號法律問題研討結論參照) ，是認修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項從舊從輕之規定，應適用修正後刑法第50條規定處斷。
六、查海洛因係毒品危害防制條例第2 第2 項第1 款所定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其各該持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品之不良素行，經法院送觀察、勒戒及判處徒刑執行完畢，仍未知悔悟，再犯本案2 件施用毒品犯罪，足見其未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨衡量其犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，核情分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。扣案之第一級毒品海洛因 1包( 驗餘淨重0.0492公克) ，係被告於前揭時、地施用部分後剩餘之毒品，此據被告於本院審理時供承於卷( 見本院卷第25頁) ，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告施用第一級毒品罪之主文項下，宣告沒收銷燬。又被告於犯罪事實欄所載時、地持以施用甲基安非他命之玻璃球，雖係被告所有，惟已經被告丟棄，此據被告於本院審理時供承明確( 見本院卷第25頁背面) ，且乏證據證明尚未滅失，又非屬違禁物，為免執行困難，本院自不為沒收之諭知，附此敘明。
七、至被告於偵查及本院審理時雖均陳稱伊之上手為洪怡秀，惟被告於本院審理時陳稱未經檢察官另案提解出庭證明洪怡秀販毒，且洪怡秀迄今亦尚無任何經檢察官起訴之前科紀錄，有洪怡秀之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，從而，本案被告之上手尚未因被告之供出而遭警查獲並經檢察官提起公訴，尚與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定有間，本院尚無從依該條規定，減輕其刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第 1項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第41條第1 項前段，修正後刑法第50條第1 項但書，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
刑事第十二庭 法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許千士中 華 民 國 102 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。