臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第696號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林俊杰選任辯護人 周復興律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3319號），本院判決如下：
主 文林俊杰意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月，扣案如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因、編號3 、6 、7所示檢出微量海洛因之物沒收銷燬之，扣案如附表編號2 、4 、
5、9所示之物均沒收之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號12所示檢出微量海洛因之物沒收銷燬之。
應執行有期徒刑陸年拾月。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實：林俊杰前於民國83年間因違反肅清煙毒條例等罪，經本院分別判處有期徒刑11年、3 年4 月，定應執行刑為有期徒刑14年確定，嗣有期徒刑3 年4 月部份，經裁定減刑為有期徒刑
1 年8 月，再經裁定，定其應執行刑為有期徒刑12年4 月確定，於90年11月7 日假釋付保護管束，於假釋期間復因施用毒品案件，經撤銷假釋並經減刑後，於99年3 月31日縮短刑期執行完畢。竟仍不知悔改，為下列犯行：
林俊杰明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒
品，不得持有及意圖販賣而持有，因其與女友李靜惠（起訴書誤載為林靜惠）均染有施用海洛因之惡習，於102 年1 月26日某時（起訴書誤載為101 年12月間某日）在臺中市梧棲區童綜合醫院（起訴書誤載為法務部矯正署臺中監獄外，下稱童醫院）前，欲向綽號「阿龍」姓名、年籍不詳之成年男子（下稱「阿龍」）購買海洛因，因「阿龍」表示海洛因即將漲價，林俊杰即以新臺幣（下同）10萬元之價格向「阿龍」購買約32公克之塊狀海洛因及第二級毒品甲基安非他命2包（合計淨重1.5198公克，林俊杰持有及施用第二級毒品犯行，另案經法院判處有期徒刑7 月確定），預備供己及李靜惠施用。然因其購買之海洛因數量超逾其等個人一時之施用量，復花費鉅額購買，林俊杰遂變更原僅為施用而持有之犯意，另萌生販賣第一級毒品海洛因予他人以從中牟利之犯意，於102 年1 月28日或29日，以其所有附表編號4 之剪刀剪下海洛因，置於其所有編號3 所示之自黏袋，添加葡萄糖粉增加重量混合後，再以其所有附表編號6 、7 、9 所示之塑膠杓子、吸管、電子磅秤及夾鍊袋分裝為37包，其中34包毛重約0.29公克至0.35公克（含袋重）不等，2 包毛重約0.6公克、0.66公克（含袋重），1 包重量不詳，欲伺機販售予他人。
林俊杰同居女友李靜惠因染有毒癮，欲施用海洛因，林俊杰
另基於轉讓第一級毒品之犯意，於102 年1 月30日10時許在臺中市○○區○○里○○街○○○ 號住處，無償轉讓上開分裝完成之37包海洛因中1 包（無證據證明超過純質淨重10公克）予李靜惠，李靜惠隨即將海洛因摻水，置於林俊杰所有附表編號10所示之注射針筒施用海洛因1 次。
嗣於102 年1 月30日13時30分許，為警持本院核發之搜索票至林俊杰上開住處，扣得附表所示之物，而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠本院認為被告林俊杰於102 年1 月31日羈押訊問所為之自白供述無證據能力，理由如下：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。故被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，該自白取得之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，倘使被告於應訊時，其精神上受恐懼、壓迫之狀態，致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據。
⒉被告於本院訊問及準備程序時供稱：「（問：為何在聲
羈時供稱你有意思要賣，賣給你知道有在吸毒的人？）當時法官一直罵我，不相信我，我就跟法官說不然我承認你讓我交保，法官就說那你就說啊，我才承認的」、「（問：為何你在羈押訊問時供稱只用過3 、4 次？）因為一罪一罰，我怕四十幾支針筒要判四十幾次刑。我施用過海洛因大概三、四十次有。」「（問：你後來於
102 年1 月31日羈押訊問，回答法官時表示你有打算要賣，為何你如此陳述？）因為當時快過年，我那時毒癮正在發作，父親在住院，我希望交保才跟法官這樣講。
我真的沒有要賣，我沒有法律知識，我之前已經有教訓了，不敢賣了」等語（見本院卷第14、125 頁）。被告於102 年1 月31日羈押訊問筆錄，經本院於102 年5 月29日準備程序勘驗錄音光碟，勘驗結果：被告於訊問之前段否認有販賣毒品之意圖，嗣經法官一再訊問，並告以：「那你被扣案已使用過46支這個針筒，是不是都是你施用的？那至少就有46次了喔，是不是？」「問你是不是有施用46次，你已經施用過46支的啊，你自己說的喔，逃不掉，要嘛趕快講。」被告即沈默以對，並表示「沒有，法官我真的沒有用那麼多啦」，法官又告以：
「那幾次，你說嘛，你最清楚嘛，啊不然每一支都可以去驗阿，每一支絕對可以驗啦，你驗看看有沒有毒品，有沒有你的血液成分啦，這個都可以驗出來啦，逃的掉嗎？啊如果是別人的，那你供應更重啦，若驗出來血液不是你的，那你更重啦，在你那邊查獲的啦，知道嗎，免費供應還比自己吸更重，你現在已經有至少1 次啦，你說供應給李靜惠1 次啦，這46支我會把它送鑑定啦，看看血液是誰的啦，那你逃的掉嗎？還不想講實話，到底施用幾次，46支喔？」被告答以「3 、4 次有」，法官續告以：「是嗎？你這樣講我們就這樣記，你自己說你自己用很兇的，你自己說的，啊你3 、4 次需要用到，買這麼多嗎？嗯，越矛盾了。好再問喔，既然你只施打3 、4 次，對啊，我有很多話問你，那為什麼要買這麼多的海洛因，是不是要，是不是想要販賣？又回到原點問你啦，對啊，你講話就矛盾啦，你說你的量很大所以你要買多一點，啊你又怕說你的量很大，打了會死掉，所以你把它稀釋，少一點才不會死掉，對不對，你說的，啊問題是你自己又說3 、4 次，那麼久3 、4 次怎麼會多呢，現在就問你啦，既然只用3 、4 次，就不需要買那麼多，也不需要稀釋阿，也不會死掉阿，給個答案啊。好，記不答。反正我把問題突顯出來吼，看你怎麼閃啦，不講實話，你持有毒品超過法律規定的這個重量吼，這個罪更重。」至此被告才稱：「報告法官我可以自首」、「我可不可以自首承認，可不可以交保？」「好啦，法官我承認，我有這個意思要賣啦。」「本來是想轉賣給一些我知道有在吸毒的人這樣子啊」等語。
依上開勘驗結果，法官反覆告以扣案46支注射針筒表示施用46次海洛因，一罪一罰罪刑極重，最後又告以持有毒品超過法律規定之重量罪刑更重，即可能誤導被告，令被告認為施用海洛因多次及持有海洛因純質淨重10公克以上之罪刑較意圖販賣而持有海洛因之犯行為重，被告於應訊時，其精神已達受壓迫之狀態，致不能為任意性之供述。而102 年2 月10日係農曆正月初一，被告於
102 年1 月31日羈押訊問時確係於農曆過年之前，被告所稱希望以自白換取具保機會等語，難認虛妄。從而本院認為法官於102 年1 月31日羈押訊問時之訊問內容，已逾正當程序之界限，而妨害被告自由陳述之任意性，故被告上開非任意性之自白，自不得採為判斷事實之依據。此部分之證據能力應予排除，合先敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力，最高法院97年度台上字第1373號判決意旨亦可資參酌。從而，另案被告李靜惠於102 年1 月31日偵訊筆錄〔見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第3319號卷（下稱偵卷）第17頁〕，係檢察官以被告身分訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且證人李靜惠業經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問，被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人及共同被告之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，另案被告李靜惠在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份（見偵卷第58頁、本院卷第41頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署（現改制為衛生福利部）鑑驗書草屯療養院（見偵卷第52、55頁），均為臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第39頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈤其他非供述證據具證據能力之說明：
⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對
於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。
⒉本件非供述證據即附表所示之扣案物品，均非屬供述證
據，且為警員持本院法官核發之102 年度聲搜字第353號搜索票前往臺中市○○區○○街○○○ 號搜索查扣，有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可參〔見臺中市政府警察局清水分局中市警清分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第11至21頁〕，故附表所示之扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
得心證之理由：
㈠犯罪事實部分：
⒈訊據被告固坦承於102 年1 月26日在童醫院前，向「阿
龍」購入重約32 公克之塊狀海洛因1 包，並於102 年1月28日或29日在住處以附表編號3 、4 、6 、7 所示之物，將購入之部分海洛因添加葡萄糖後分裝，然矢口否認有何意圖營利而販賣海洛因，辯稱：扣案之海洛因係供自己及李靜惠施用，分裝海洛因是為施用方便，並無販賣之意圖云云。
⒉經查：
⑴被告於102 年1 月26日在臺中市梧棲區童綜合醫院前
，向「阿龍」購入毛重約32公克之塊狀海洛因1 包，並於102 年1 月28日或29日在住處以附表3 、4 、6、7 所示之物，將購入之部分海洛因添加葡萄糖後以夾鍊袋分裝，其中毛重0.29公克至0.34公克（含袋重）者有34包，2 包毛重約0.6 公克、0.66公克（含袋重），另餘2 包塊狀海洛因毛重約0.74公克、29.69公克，李靜惠於102 年1 月30日自上開分裝完成之海洛因中取用1 包（重量不詳），嗣於102 年1 月30日13時30分許，為警持本院核發之搜索票至林俊杰上開住處，扣得附表所示之物等節，業據被告自始坦承屬實，並經證人即另案被告李靜惠於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，復有本院102 年度聲搜字第353 號搜索票、清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、刑案現場照片39張附卷可參（見警卷第11至28頁），及附表所示之物扣案可佐。附表編號1 所示毒品經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（重量如附表編號1 所示），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年3 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份存卷可考（見偵卷第52頁）。本件被告持有扣案如附表編號1 所示之38包海洛因之事實，足堪認定。
⑵被告於102 年1 月30日警詢時陳稱：這次警方所查獲
之海洛因係伊向綽號「阿龍」之男子以10萬元購買，伊係於4 天前打電話予「阿龍」，在梧棲童醫院門口交易；第1 、2 次伊均係向「阿龍」購買15,000元，這次「阿龍」說過年快到了要漲價，不買多一點怕過年期間買不到，才籌這麼多錢一次購買等語（見警卷第1 至3 頁）。被告於本院102 年3 月29日訊問時原亦供稱：這次買海洛因的錢是10萬元，都是伊支出的等語，隨後始改稱：101 年12月底伊是以3 萬元向綽號「阿龍」之吳國彰購買，剛才說10萬元係伊記錯了等語（見本院卷第13頁反面）。被告於102 年7 月29日本院審理時則陳稱：伊係於102 年1 月26日在童醫院門口交易毒品，之前說交易時間為101 年12月是說錯了，金額確實是3 萬元，警詢及準備程序中所述交易金額10萬元係指伊3 次與「阿龍」交易之總額，伊第1 、2 次交易金額都是3 萬元，第1 次是102 年6、7 月間購買，第2 次是102 年9 、10月間購買，2次購買的數量是各28至30公克，第3 次是買32公克，伊大約使用了2 公克；伊每個月花費4 萬元購買毒品，這次是快遇到過年，「阿龍」說過年會缺貨，叫伊多買一點，伊也有準備過年要外出等語（見本院卷第
124 、125 頁）。被告於102 年11月8 日本院審理時則供稱：伊於102 年1 月26日向「阿龍」購買之海洛因約為1 兩即37.5公克等語（見本院卷第219 頁反面）。被告就其購買扣案海洛因之時間、數量及金額前後供述不一，本院認為被告於警詢時所供稱購買海洛因之時間及金額，較接近購買日期，記憶較為鮮明，所述應較被告於本院準備程序及審理時正確。被告雖於本院準備程序及審理時改稱其本次係以3 萬元向「阿龍」購買扣案之海洛因云云，然依法務部調查局統計之海洛因交易價格，102 年上半年大盤平均最高交易價格為每公斤393.3 萬元，平均最低交易價格為每公斤292.1 萬元，中盤平均最高交易價格為每公斤63
0.4 萬元，平均最低交易價格為每公斤494.9 萬元，小盤平均最高交易價格為每公斤919.8 萬元，平均最低交易價格為每公斤735.6 萬元，有法務部調查局10
2 年8 月27日調器參字第00000000000 號函文暨函附之國內主要毒品買賣平均價格表1 份附卷可考（見本院卷第149 、150 頁）。另依被告於102 年7 月29日本院審理時所述購買之數量約32公克，以102 年上半年大盤平均最高交易價格為125,856 元（計算式：3,933,000 元÷1,000 ×32公克），平均最低交易價格為93,472元（2,921,000 元÷1,000 ×32公克），如以中盤平均最高交易價格為201,728 元（計算式：6,304,000 元÷1,000 ×32公克），平均最低交易價格為158,368 元（4,949,000 元÷1,000 ×32公克），如以小盤平均最高交易價格則為294,336 元（計算式：9,198,000 元÷1,000 ×32公克），平均最低交易價格為235,392 元（7,356,000 元÷1,000 ×32公克），故被告所述以3 萬元購得約32公克之海洛因，顯遠低於102 年上半年海洛因之一般交易價格。此外，被告於警詢、本院102 年3 月29日訊問及102 年7 月29日審理時均供稱其係因「阿龍」說過年到了要漲價，如果不買「多」一點，可能會調不到貨等語，顯見被告此次向「阿龍」購買海洛因之金額應大於第1 、
2 次購買之金額，然被告於準備程序及審理時供稱3次向「阿龍」購買之總額為10萬元，第1 、2 次之金額都是3 萬元，本次購買之金額如亦為3 萬元，3 次購買海洛因之金額即不到10萬元，本次購買之海洛因亦未較第1 、2 次之金額高，被告所述前後矛盾，被告所稱本次扣得之海洛因係以3 萬元購得，難信為真，被告於警詢時所稱本次以10萬元購得海洛因，堪以採信。又被告原供稱本次購得之海洛因約32公克，後又改稱係約37.5公克，惟依前揭平均交易價格可知，32公克之海洛因大盤平均交易價格93,472元至125,85
6 元，中盤及小盤交易價格則遠高於10萬元，被告僅向「阿龍」購買約30餘公克之海洛因，並非如大毒梟動輒交易數公斤之海洛因，其交易之價格應較大盤平均最低交易價格為高，是被告本次花費10萬元購得之海洛因重量，應以被告於102 年7 月29日審理時所述之32公克較為正確。被告於102 年1 月26日以10萬元向「阿龍」購得約32公克之海洛因，應堪認定。
⑶按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之
意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有第一級毒品、第二級毒品罪，與意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告全然坦承自己有販賣毒品之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之。
⑷被告於警詢時供稱：扣案之毒品係伊向「阿龍」購買
自己要施用，伊第1 次、第2 次都是向「阿龍」購買15,000元之毒品，但「阿龍」說過年快到了要漲價，如果不多買一點，可能過年期間買不到，所以才籌了10萬元向「阿龍」一次購買等語（見警卷第3 頁）。
故依被告所述，被告原本一次係向「阿龍」購買15,000元之海洛因供己施用，本次係因過年期間可能價格上揚，不易購買，始一次向「阿龍」購買價值10萬元之海洛因。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定移送觀察、勒戒、強制戒治，及經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第4 至8 頁），被告確為有施用海洛因習性之人。而被告於102 年1 月26日購買海洛因後，於102 年1 月30日12時許於前揭住處以將海洛因摻水注射之方式，施用海洛因1 次，經警於102 年1 月30日採驗尿液，結果呈現嗎啡陽性反應乙節，亦經被告供述明確，並有臺中市政府清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、本院102 年度訴字第1034號判決各1 份附卷可參（見警卷第36頁、偵卷第58頁、本院卷第20
4 、205 頁）。被告於同日15時許，亦轉讓海洛因少許供同居女友李靜惠施用，為證人李靜惠於本院審理時證述明確（見本院卷第213 頁反面）），復有臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份存卷可按（見本院卷第41、86頁）。從而，被告供稱其初始係因自己要施用，始購入海洛因等情，尚非不足採信。
⑸證人李靜惠於本院審理時證稱：伊於102 年1 月30日
警察查獲當日有施用海洛因，伊是從臥室被告所有之塑膠透明盒子內拿出用夾鍊袋包裝之小包海洛因，盒子裡至少有2 、3 包海洛因、自黏袋及未開封之針筒，該包海洛因只能夠施用1 次，伊不清楚重量，但大約係伊先前向他人購買約1,000 元的量，盒子裡2 、
3 包的量都相同等語（見本院卷第213 頁反面）。被告於本院審理時供稱：伊於102 年1 月28日或29日在住處將購入之海洛因分裝，伊習慣係將3.5 公克之海洛因添加海洛因重量一半之葡萄糖，這樣可以分裝約30包等語（見本院卷第219 、220 頁）。而扣案之海洛因共有34包粉狀海洛因，含袋毛重約0.29公克至0.35公克，2 包粉狀海洛因，含袋毛重約0.6 公克、0.66公克，上開36包海洛因合計淨重3.06公克，純度28.91 ％，純質淨重0.88公克，另有2 包塊狀海洛因，含袋毛重為0.74公克及29.69 公克，合計淨重27.44公克，純度46.62 ％，純質淨重12.79 公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年3 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份存卷可考。此外，本案復扣得附表編號2 至7 所示之夾鍊袋、自黏袋、剪刀、葡萄糖、塑膠杓子吸管、電子磅秤等分裝工具，核與被告所述其將葡萄糖混入海洛因分裝之舉相符，被告將購入之海洛因添加葡萄糖分裝為37小包（1 包後轉讓予李靜惠施用）乙節，堪以採信。被告於海洛因添加葡萄糖，與坊間部分販毒者以葡萄糖之添加物降低海洛因純度，以增加數量牟利之販賣方式相同。被告雖辯稱其係因曾目睹友人施用毒品過量致死，才會將葡萄糖加入海洛因稀釋分裝，避免一次施用過量致死，其他施用者說摻入葡萄糖可以比較有味道，會有菊花香等語（見本院卷第127 頁反面）。辯護人亦為被告辯護稱：被告出獄與毒友一同施用毒品時，親眼目睹該毒友因施用毒品過量暴斃，因而特別注意施用毒品之數量，才會以夾鍊袋、電子磅秤事先摻入葡萄糖分裝，以供自己安全施用等語。然被告為施用海洛因成癮之人，業據被告供述在卷，被告亦陳稱：伊購買毒品希望純度越高越好，因純度高效用比較久等語（見本院卷第127 頁反面）。施用毒品成癮之人，為求能盡情享用毒品以解毒癮，當希冀所施用之毒品純度越高越好，又焉有將葡萄糖混入其持有海洛因之理，若非求販賣取利，被告要無任何將扣案毒品海洛因混入葡萄糖增加重量，以販賣獲取更高利潤之理由。再者，被告係以海洛因摻水注射之方式施用海洛因，被告若恐施用毒品之純度甚高，施用量多可能導致生命危險，僅須於調和海洛因與注射水時，減少、控制海洛因之數量即可，被告於警詢時亦供稱：因朋友注射過量死亡了，所以伊才會去買一台電子磅秤，每次要施打時都會秤秤看等語（見警卷第3 頁），被告既於每次施用前均會以電子磅秤測量施用數量，即可在欲施用時再取出些許海洛因秤重即可，要無將原持有之海洛因加入雜質並加以分裝之理。且依被告所述，其所分裝之方式係將約1 錢之海洛因剪下置入自黏袋，再加入葡萄糖混合後，以夾鍊袋分裝（見本院卷第218 頁反面）。惟海洛因檢警機關追查甚嚴，價格高昂，被告混合、分裝之方式，極易使海洛因沾黏於自黏袋、夾鍊袋上，徒增海洛因重量上之耗損。且被告係以人工混合之方式分裝於夾鍊袋，亦可能因混合不勻，致部分分裝後之海洛因純度較高，部分純度較低，實難達被告欲控制每次施用海洛因數量以免致死之目的。部分施用毒品之人以口服或摻入香菸內點燃吸食其煙之方式，會加入葡萄糖提味，但被告係以將海洛因摻水注射之方式施用海洛因，被告於海洛因添加葡萄糖摻水注射，當不會影響其施用海洛因之「味道」，且依本院承辦案件多年職務上所知，有施用海洛因習性之人施用海洛因，所追求者係使用後會產生困倦、心情愉悅、夢幻等現象，與葡萄糖之味道無涉，故被告辯稱加入葡萄糖是因為有菊花香云云，難信為真。此外，本件扣案之海洛因，除2 包塊狀海洛因毛重各0.74公克、29.69 公克外，有34包粉狀海洛因毛重分別為0.29公克至0.34公克之間，另有2 包粉狀海洛因毛重各為0.6 公克及0.66公克，並扣得大型夾鍊袋1 個、中型夾鍊袋31個及小型夾鍊袋138 個，有清水分局扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室102 年3 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書及附表編號1 、2 所示之物扣案可佐。被告如僅係分裝海洛因供己施用，何以其分裝之量有如上述毛重
0.29公克至0.66公克之多，並備有大小不同之分裝夾鍊袋。被告雖另辯稱：前揭2 包0.6 公克、0.66公克之海洛因，係其每次以剪刀剪下約1 錢之海洛因混合葡萄糖分裝，超過1 錢的碎塊就會放到新的中型夾鍊袋，尚未摻入葡萄糖云云（見本院卷第219 頁）。然上開2 包毛重0.6 公克、0.66公克之海洛因係粉狀，與毛重0.74公克之該包海洛因係呈塊狀形態不同，顯見該2 包毛重0.6 公克、0.66公克之粉狀海洛因，並非被告將逾量之塊狀海洛因先行放置於夾鍊袋中，而係特別分裝為0.6 公克及0.66公克。且被告若僅係供己施用，其分裝剩餘之海洛因，僅需秤重後以相同比例加入葡萄糖再行分裝即可，何需每次均特別另以中型夾鍊袋包裝，使海洛因沾黏於夾鍊袋上，徒增毒品重量之耗損？故被告前開辯解難以採信。從而，被告持有大量之海洛因，進而在海洛因內摻入葡萄糖增加份量，再以秤重分裝為不同份量之包裝之事實，應足認被告分裝其持有海洛因之際，係兼有欲轉賣牟利之販賣意圖。
⑹被告另辯稱其1 次要施用0.3 公克稀釋後之海洛因，
每天要施用十餘次，所以購買之海洛因僅能施用十餘天，並無販賣之意圖，扣案已施用過之注射針筒44支，係其於購買後之4 日內施用海洛因所使用的云云。
證人李靜惠亦證稱：聽被告說其一天施用十幾次海洛因，大概1 、2 小時施用1 次等語（見本院卷第214頁）。惟查：
①被告於本院102 年3 月29日訊問時供稱：1 天施用
十幾次海洛因，以注射方式施用，1 次施用0.17公克之海洛因，這是沒有稀釋過的重量等語（見本院卷第14頁）。依被告前開所述混合海洛因與葡萄糖之比例為2 ：1 ，則被告1 次施用稀釋後海洛因之重量應約為0.255 公克（計算式：0.17公克+0.17公克÷2 ＝0.255 公克）。然被告於本院102 年7月29日審理時則陳稱：伊於101 年4 月9 日出獄後
2 、3 個月開始施用海洛因，一開始1 天施用2 次，1 次用0.2 公克，這是稀釋後的量，後來3 、4天後，海洛因的量慢慢增加，約0.2 至0.4 公克，
1 天用3 至5 次，被警察查獲之前，1 天都施用10幾次，1 次施用0.3 至0.4 公克，這是稀釋後的量；第3 次向「阿龍」購買32公克海洛因，購買後我約施用了2 公克，施用大約45次；李靜惠1 天施用
2 、3 次，1 次施用0.2 公克，施用之海洛因均係向伊索取等語（見本院卷第124 頁反面、第125 頁、第219 頁反面）。從而，被告就其1 次所施用之海洛因（含葡萄糖）之重量究為0.255 公克，抑或
0.3 至0.4 公克，前後供述不一。且依被告所述，被告1 日施用十餘次，每次施用0.17公克未稀釋之海洛因，則光係被告於102 年1 月26日至30日4 日間施用約44次，不包含轉讓予李靜惠之數量，被告即需施用7.48公克（計算式：0.17公克×45＝7.48公克）未稀釋之海洛因，但被告於102 年1 月26日購買後至同月30日查獲前，含被告自己及轉讓予李靜惠施用部分，僅使用約2 公克之海洛因，業據被告供述如前，被告所述其每日施用海洛因之重量，難信為真。證人李靜惠於本院審理時另證稱：伊1天施用1 至3 次海洛因，1 次施用1 包，重量約0.29至0.34公克，伊聽被告說其1 天要施用十餘次海洛因；伊下班回家後，被告大概1 、2 個小時要施用1 次，伊與被告同居後，其等說好為免引誘彼此施用更多海洛因，就不要在房間施打海洛因，都到廁所去施打，其等所施用之海洛因都是被告去購買的等語（見本院卷第214 至216 頁）。惟依證人李靜惠所述，證人李靜惠與被告同居後，不會在彼此面前施打海洛因，故證人李靜惠並未目擊被告施用海洛因之情形，證人李靜惠所述被告施用海洛因之次數、頻率係被告告知，非其親見親聞，即難為被告有利之認定。且依被告及證人李靜惠所述，證人李靜惠1 天約施用1 至3 次海洛因，被告施用之次數為十餘次，平均1 至2 小時施用1 次，然依被告與李靜惠於102 年1 月30日查獲當日為警採驗尿液之檢驗報告（見本院卷第41、86頁、警卷第36頁、偵卷第58頁），被告遭檢出尿液含嗎啡濃度為389,239ng/mL，李靜惠之嗎啡濃度則為820,000ng/mL，遠高於被告之尿液所含嗎啡濃度，被告所述每日需施用達十餘次海洛因，實難信實。且被告又陳述：
當時伊和哥哥在忠孝路那邊擺2 個攤子，1 個賣章魚燒，1 個賣壽司，1 個月收入大約5 萬多元等語（見本院卷第124 頁反面）。被告當時既有工作，殊難想像其有時間及體力每1 、2 小時即不斷施用海洛因，被告所自述之施用毒品情節，亦有違常情而不足採。
②另參以海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放
均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，況臺灣地區氣候溫熱潮濕，本易導致海洛因降解，更不利於長期保存、置放，如長期持有大量海洛因，不僅要冒為警察查獲之風險，且臺灣地區氣候溫熱潮濕，更有因長期儲存，受天候變化影響，致海洛因受潮變質或包裝受損，乃至於失竊之風險，故一般施用毒品者均係以少量、低純度購入可供自己施用1 次至數次之海洛因。又海洛因常見之吸食方式有靜脈注射、煙吸及口服等，一般靜脈注射使用量為每4 小時使用5 至10毫克，最低致死劑量為20
0 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能；依據「Clarkes Isolation and Identification
of Drug 」一書所載海洛因之最低致死劑量200 毫克，依藥品劑量之定義為實際所施用之量。依據上述一書對身體可用率的定義為藥物從施用部位到全身血液循環所吸收的程度，而靜脈注射的身體可用率為100 ％。依據Brink 及Hendriks等人於91年發表之報告顯示，海洛因以香菸方式吸食，其身體可用率為10至15％，以鼻吸方式吸食，其身體可用率為35至45％。，再依據「THE VAULTS OF EROWID」網站資料所記載，成癮有耐藥性使用者之一般施用靜脈注射劑量為20至40毫克，作用期可維持4 至
5 個小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年1月28日管檢字第113371號、97年7 月23日管檢字第0000000000號函文附卷可考（見本院卷第87、88、
197 、198 頁）。本案查扣之海洛因純質淨重13.6
7 公克等於13,670毫克，依上開資料所記載，成癮有耐藥性使用者之一般施用靜脈注射劑量為20至40毫克，作用期可維持4 至5 個小時，推估約可使用57日（以每次施用40毫克，1 日施用6 次計算，每日施用240 毫克，扣案純質淨重13,670毫克之海洛因可施用57日，計算式：13,670毫克÷240 毫克＝
56.95 日）至142 日（以每次施用20毫克，1 日施用4.8 次計算，每日施用96毫克，扣案純質淨重13,670毫克之海洛因可施用142.39日，計算式：13,670毫克÷96毫克＝142.39日）。成癮有耐藥性使用者之重度施用靜脈注射劑量為40至60毫克，作用期可維持4 至5 個小時，推估約可用38日（以每次施用60毫克，1 日施用6 次計算，每日施用360 毫克，扣案純質淨重13,670毫克之海洛因可施用37.97日，計算式：13,670毫克÷360 毫克＝37.97 日）至71日（以每次施用40毫克，1 日施用4.8 次計算，每日施用192 毫克，扣案純質淨重13,670毫克之海洛因可施用71.19 日，計算式：13,670毫克÷19
2 毫克＝71.19 日）。又被告另供稱：伊1 個月施用毒品約需花費4 萬元，本次購買約32公克，約使用2 公克等語（見本院卷第125 頁）。依被告所述，被告平均1 個月花費4 萬元購毒，則本次以10萬元購得海洛因之數量，約可供被告施用2.5 個月，如以被告購得約32公克海洛因後，至查獲前4 日內使用約2 公克之海洛因，扣案之海洛因約可供被告施用64天，是依被告供述，被告購得之海洛因約可供其施用64日至75日，亦符合前揭成癮有耐藥性使用者之推估施用日數，是以本件查扣海洛因之數量，不論依學理上之施用劑量或被告供述之內容推算，顯然均非短時間內得以迅速施用完畢。海洛因為政府嚴予查緝之違禁物，若僅為己單純施用，當無鋌而走險大量保存，而有被警查緝而罹重刑或全遭沒收銷燬之風險。
③被告本次係以10萬元購得約32公克之海洛因，即係
以每公斤312.5 萬元之價格購得，接近同時期大盤之平均最低價格，業經本院敘明如前。而同時期小盤平均最高價為每公斤919.8 萬元，平均最低價為每公斤735.6 萬元，有前開國內主要毒品買賣平均價格表1 紙存卷為據（見本院卷第150 頁），被告如分裝購入之海洛因再行出售，以被告所購入海洛因之價格與前述小盤平均最高價，每公斤相差607.
3 萬元，即每公克相差6,073 元，以小盤平均最低價計算，每公斤亦相差423.1 萬元，即每1 公克相差4,231 元。被告亦稱其係為免海洛因價格上漲而
1 次購買10萬元之海洛因，足認其對海洛因市場行情有所了解，顯見其購入價格低廉，轉手之間當有相當之差價利益可圖，其購得海洛因後分裝圖謀販賣以營利，對於毒品潮解變質或因分裝產生之損失則無須多慮，更徵其分裝扣案之海洛因，係為販賣圖利。
⑺辯護人另為被告辯護稱：本件於檢警單位持搜索票搜
索之前，當已長期監控被告，但卷內並無任何向被告購買毒品之下手資料，顯見被告係為自己安全施用才會分裝毒品等語。惟被告係於102 年1 月26日購入扣案之海洛因，於102 年1 月28日、29日始起意販賣，摻入葡萄糖分裝，於翌日102 年1 月30日即為警持搜索票查獲，則被告未及與購毒者聯繫販毒事宜，而未查獲購毒者，亦無被告與購毒者聯絡資料，與常情並無違背，辯護人之前揭辯護意旨，為本院所不採。
⒊綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要屬事後卸責之
詞，均不足採，其意圖販賣而持有海洛因之事實，洵堪認定。
㈢犯罪事實部分：
訊據被告就轉讓海洛因予李靜惠之犯行坦承不諱，復經另案被告李靜惠於警詢、偵訊及於本院審理時以證人身分證述明確（見警卷第5 至7 頁、偵卷第17頁及本院卷第213至216 頁），核與被告之自白相符。而李靜惠於102 年1月30日為警查獲後，經警採驗尿液，結果呈現嗎啡陽性反應，亦有臺中市政府警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可參（見本院卷第41、86頁）。此外，復有附表編號12所示供李靜惠施用海洛因所用之注射針筒扣案可佐，被告轉讓第一級毒品予李靜惠（無證據證明逾純質淨重10公克以上）之犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：被告犯罪事實所為，原係基於供自己及李靜惠施用之犯意
，而購入約32公克之海洛因，嗣另基於將上開海洛因轉賣牟利之意圖，摻入葡萄糖分裝為37小包伺機販賣，然尚未尋得客源著手於賣出行為時，即為警查獲，其所為係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級品罪。被告購入第一級毒品海洛因後至意圖販賣而持有前之單純持有純質淨重10公克以上之海洛因之低度行為，則為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯罪事實所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，被告持有海洛因之低度行為，亦為轉讓海洛因之高度行為吸收，不另論罪。
被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
被告前於83年間因違反肅清煙毒條例等罪，經本院分別判處
有期徒刑11年、3 年4 月，定應執行刑為有期徒刑14年確定，嗣有期徒刑3 年4 月部份，經裁定減刑為有期徒刑1 年8月，再經裁定，定其應執行刑為有期徒刑12年4 月確定，於90年11月7 日假釋付保護管束，於假釋期間復因施用毒品案件，經撤銷假釋並經減刑後，於99年3 月31日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。
被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項加重其刑，至法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。另所謂自白，固無須自承所犯之罪名，然仍以對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意為必要。而毒品危害防制條例第4 條販賣毒品罪，其意圖營利而販入毒品者，取得毒品之時，販賣行為即已完成，與同條例第11條持有毒品罪，就客觀上對毒品之管領狀態，二者並無不同，然因行為人主觀上對於取得毒品意圖之差異，致二罪之法定刑重輕有別。是行為人取得毒品時具有營利之意圖，乃成立販入毒品罪之重要關鍵，則因販入毒品行為而受販賣毒品罪之訴追者，其自白犯罪，應以敘及取得毒品時具有營利意圖為必要，方足與犯持有毒品罪者之自白相區別，最高法院100 年度台上字第2701號判決可資參照。本件被告所犯雖為毒品危害防制條例第
5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，然亦與同條例第11條持有毒品罪，就客觀上對毒品之管領狀態並無不同，是被告自白犯罪，自亦應以敘及持有毒品時具有營利意圖為必要，方足與犯持有毒品罪者之自白相區別。查被告雖於10
2 年1 月31日本院羈押訊問時自白意圖販賣而持有第一級毒品之犯行（見本院102 年度聲羈卷第121 號卷第6 頁），然前揭自白業經本院認定無證據能力，且被告於本院準備程序及審理時，均否認主觀上具販賣上開海洛因以營利之意圖，而辯稱：係為自己施用而持有云云，從而，自難認其於審判中有自白犯行，被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行，自無上開毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。又被告於檢察官偵查中向本院聲請羈押訊問、本院準備程序及審理時，均自白其上揭轉讓第一級毒品犯行（見本院102 年度聲羈第121 號卷第6 頁、本院卷第14頁、第55頁反面、第12
4 頁），業如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告轉讓第一級毒品犯行減輕其刑，並依法先加後減之。
又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年台上字第4785號判決亦採同旨）。被告於偵訊時供稱本件扣案之海洛因係向「阿龍」購買。惟經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署有無因被告供述而查獲上手「阿龍」？該署函覆稱：本件被告供述上手「阿龍」部分，目前仍在偵辦中，尚未查獲等語，有該署102 年4 月19日中檢秀陽102 蒞2465字第037767號函文附卷可參（見本院卷第52頁）。故本件並未因被告供述而查獲上手「阿龍」，被告意圖販賣而持有第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑寬典之適用。
復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第5條第1 項「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，刑度可謂重大；然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行之持有海洛因雖多達38包，但數量不多（純質淨重為13.67 公克），較諸持有動輒以數百公斤、數百萬元、甚至數千萬元計之大盤毒梟而言，仍屬數量較少之持有者，是被告上開犯行對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其所為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，科處上揭法定最低本刑有期徒刑10年，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，難認符比例原則，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加後減之。
爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前
科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行不良，被告販入扣案之海洛因後，竟生轉售獲利之犯意，進而分裝海洛因欲出售他人，若因而賣出海洛因予施用毒品之人，將造成社會上毒品氾濫，間接影響社會治安，敗壞社會善良風氣，且其明知毒品足以戕害人體之健康，竟為一己私欲，欲轉售他人圖利，幸而尚未賣出之際，為警及時查獲，尚未實質戕害他人健康，及被告基於與李靜惠之情誼，無償轉讓海洛因供李靜惠施用，轉讓數量不多，被告為高中肄業，智識程度不高，從事攤販業，家境小康〔見102 年1 月30日偵訊（調查）筆錄受詢問人欄所載，警卷第1 頁〕，兼衡本件扣案意圖販賣而持有海洛因數量、包裝態樣，暨其犯罪手段、生活狀況，及被告未坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項，係刑法第38條第1 項第
2 款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院88年度台上字2039號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5次刑事庭會議可供參酌）。經查：
㈠附表編號1 所示之海洛因38包，編號3 所示自黏袋11個、
編號6 所示之塑膠杓子及編號7 所示之吸管上均含有微量海洛因，有衛生福利部草屯療養院102 年9 月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份附卷可參（見本院卷第153至172 頁），上開海洛因均為被告意圖販賣而持有之海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。因鑑驗所耗損之海洛因部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。至包裝海洛因之外包裝袋38個、自黏袋11個、塑膠杓子及吸管各1 支，因與第一級毒品海洛相結合無從析離，應視為毒品一併沒收銷燬之，而無分別為沒收諭知之必要（行政院衛生署草屯療養院98年4 月21日草療鑑字第0000000000號函、法務部調查局93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函、最高法院95年度台上字第3934號判決參照）。
㈡附表編號12所示被告所有供轉讓李靜惠海洛因之注射針筒
1 支，亦含有微量海洛因成分，有前揭草屯療養院鑑驗書可稽，因仍有海洛因殘留而無法完全析離，亦應視為毒品，且係該次轉讓第一級毒品犯行所餘，自與本件犯行相關，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷燬之。
㈢附表編號4 、9 所示之物，係被告所有，供其分裝海洛因
意圖販賣而持有海洛因所用之物，為被告供述在卷（見院卷第123 頁），應於被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品
主文項下宣告沒收。又上開物品既均已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。
㈣附表編號2 所示之夾鍊袋、編號5 所示之葡萄糖，係被告
所有，預備供其分裝海洛因意圖販賣而持有海洛因所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品主文項下宣告沒收。
㈤又被告購入海洛因後，另起販賣營利之意圖，以前揭分裝
工具分裝購得之海洛因為37小包後，復將其中1 包轉讓予李靜惠施用，被告轉讓海洛因予李靜惠之行為係分裝完成後另行起意為之，是附表3 至7 、9 所示之分裝工具，並非供被告轉讓第一級毒品所用之物，爰不另於被告所犯轉讓第一級毒品主文項下宣告沒收。
㈥復按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之
贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院97年度台非字第582 號判決要旨可參）。扣案附表編號10所示之甲基安非他命2 包，係被告施用甲基安非他命所剩餘，與本案意圖販賣而持有第一級毒品、轉讓第一級毒品犯行無涉，附表編號11、13、14所示之物，則係供被告施用及預備供其施用海洛因所用之物，編號17所示之物，則係供被告施用甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第123 頁），而附表編號8 所示之吸管1 支雖係被告所有，然其上僅有殘留第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭草屯療養院鑑驗書附卷可證（見本院卷第186 頁），足認被告並未用之以分裝扣案之海洛因，且附表編號8 、10、11、13、14、17所示之物，業經本院102 年度訴字第1034號被告施用第一級、第二級毒品案件宣告沒收（甲基安非他命宣告沒收銷燬），經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴後確定，故查無證據證明上開扣案物品與被告意圖販賣而持有第一級毒品、轉讓第一級毒品罪行有關，附表編號10所示之物雖為違禁物，然與附表編號8 、11、13至17所示之物，均與被告前揭意圖販賣而持有第一級毒品、轉讓第一級毒品犯行無關；附表二編號15、16所示之行動電話，則無證據證明與被告本件犯行有關，且非違禁物，爰均不另為沒收（銷燬）之諭知。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如
主文。本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 鄭舜元
法 官 顏銀秋法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂偵光中 華 民 國 102 年 11 月 29 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│扣案物品及數量 │├──┼──────────────────────┤│ 1 │海洛因38包： ││ │⑴36包粉狀海洛因，合計淨重3.06公克，驗餘淨重││ │ 3.04公克，純度28.91 ％，純質淨重0.88公克。││ │⑵2 包塊狀海洛因，合計淨重27.44 公克，驗餘淨││ │ 重27.41 公克，純度46.62 ％，純質淨重12.79 ││ │ 公克 │├──┼──────────────────────┤│ 2 │夾鍊袋170 個（含大型夾鍊袋1 個、中型夾鍊袋31││ │個及小型夾鍊袋138個） │├──┼──────────────────────┤│ 3 │自黏袋11個（均含有微量海洛因成分） │├──┼──────────────────────┤│ 4 │剪刀2支 │├──┼──────────────────────┤│ 5 │葡萄糖5包 │├──┼──────────────────────┤│ 6 │塑膠杓子1支（含有微量海洛因成分） │├──┼──────────────────────┤│ 7 │吸管1支（含有微量海洛因成分） │├──┼──────────────────────┤│ 8 │吸管1支（含有微量甲基安非他命成分） │├──┼──────────────────────┤│ 9 │電子磅秤1台 │├──┼──────────────────────┤│ 10 │安非他命2 包（1 包淨重1.3893公克，驗餘淨重1.││ │3882公克；1 包0.1305公克，驗餘淨重0.1298公克││ │） │├──┼──────────────────────┤│ 11 │未使用過之注射針筒54支 │├──┼──────────────────────┤│ 12 │李靜惠使用過之注射針筒1 支（含有微量海洛因成││ │分） │├──┼──────────────────────┤│ 13 │已使用過之注射針筒45支 │├──┼──────────────────────┤│ 14 │注射水22支 │├──┼──────────────────────┤│ 15 │SONY廠牌行動電話1支（含晶片卡1張） │├──┼──────────────────────┤│ 16 │三星廠牌行動電話1支（含晶片卡1張） │├──┼──────────────────────┤│ 17 │玻璃球2支 │└──┴──────────────────────┘