臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第969號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蘇文豪指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2326
1 、25006 號），本院判決如下：
主 文蘇文豪傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、蘇文豪前①於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第2652號判決判處有期徒刑6 月確定。
②於86年間，因妨害國幣懲治條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上更（一）字第346 號判決判處有期徒刑5年2 月確定。③上揭①、②案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度聲字第393 號裁定，定應執行有期徒刑5 年6 月確定，於93年10月15日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，於95年5 月2 日入監執行殘刑，嗣經本院以96年度聲減字第3602號裁定，將①案減為有期徒刑3 月，並與不得減刑之②案，定應執行有期徒刑5 年5 月確定。④又於94年間，因妨害自由等案件，經本院以94年度豐簡字第614 號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月、拘役50日確定。⑤另於94年間，因放火燒燬其他物件案件，經本院以94年度訴字第2886號判決判處有期徒刑2 年6 月確定。⑥前開④案件，經本院以96年度聲減字第3602號裁定，減為有期徒刑1 月、拘役25日，並就有期徒刑部分，與不得減刑之⑤案件，定應執行有期徒刑2 年
6 月確定。上揭③、⑥案件接續執行，於99年12月11日縮短刑期執行完畢。
二、緣蘇文豪於101 年4 月26日下午5 時許前之某時，因細故與蕭力智在臺中市○○區○○街○○○ 號前發生爭執，蘇文豪遂徒手毆打蕭力智一拳（蕭力智此時未成傷，亦無診斷證明書，故起訴書就此部分未起訴傷害罪，僅贅載蘇文豪係基於傷害人身體之犯意），蕭力智離去後，心生不滿，即於同日下午5 時許，偕同陳鴻樑、陳曾雄、林勝利及真實姓名、年籍不詳之成年男子駕車返回上址，欲單獨找蘇文豪理論。詎蕭力智甫下車，即基於傷害人身體之犯意（蕭力智所涉傷害犯行部分，業據蘇文豪撤回告訴，由本院另為不受理之諭知），先徒手後持未扣案之整支鐵製、一端為銳利之輪胎拔除器（下稱：鐵製輪胎拔除器，起訴書誤載為鐮刀）朝蘇文豪毆去，蘇文豪不甘示弱，亦基於傷害人身體之犯意，除徒手與蕭力智互毆外，並搶下原由蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器後，接續朝蕭力智之頭部、手部等部位揮砍，蕭力智因而受有頭部右額切割傷6x0.8x1.5 公分、左前臂切割傷5.5x1.0x1.
0 公分，左側橈神經受損而有左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕肌力約為4+分（滿分為5 分，其尚未達到毀敗或嚴重減損一肢以上之機能情況）、右前臂切割傷5.0x0.2 公分、上背切割傷8x0.2 公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分等傷害；蘇文豪則受有左側第五掌骨骨折等傷害。嗣經蕭力智報警後，循線查獲上情。
三、案經蕭力智訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第
2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。查本案證人陳鴻樑、陳曾雄、林勝利各於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，有各證人結文在卷（見偵25006 號卷第61頁至63頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，最高法院97年度臺上字第66
6 號刑事判決可資參照。則本案判決所引用之診斷證明書及病歷資料，既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第15
9 條之5 分別定有明文。經查，本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟指定辯護人於本院準備程序同意作為本案證據方法（見本院卷第146 頁正背面），且公訴人、被告蘇文豪暨指定辯護人對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第278 頁正面至280 頁正面），又本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告曾坦認其和告訴人蕭力智於101 年4 月26日下午5時許，在其位在臺中市○○區○○街○○○ 號居所前（下稱：
被告福隆街居所前），有和告訴人蕭力智互毆，且沒有其他人參與，而告訴人蕭力智所受之傷勢，應該是其造成的，又其本身亦有成傷之事實，惟辯稱：因蕭力智先拿鐵製輪胎拔除器朝伊砍打，伊係基於保護自己及家人的意思，且已無法阻擋蕭力智之攻擊，所以才打蕭力智，伊不知道蕭力智受傷會這麼嚴重，伊認為伊沒有構成傷害罪云云（見偵25006 號卷第24頁至25頁、第56頁背面至58頁正面；本院卷第114 頁背面至119 頁背面、第146 頁正面、第280 頁背面至281 頁背面）。指定辯護人則為被告辯護稱：本案起因是蕭力智糾眾欲打人，且先持器具毆打蘇文豪，蘇文豪被毆成傷，始自我防衛搶下鐵條還擊云云（見本院卷第272 頁正背面）。經查：
（一）被告與告訴人蕭力智於101 年4 月26日下午5 時許前，在被告福隆街居所前，因細故發生爭執，被告遂徒手毆打告訴人蕭力智一拳，告訴人蕭力智在未成傷之情形下離去，隨即於同日下午5 時許，偕同證人陳鴻樑、陳曾雄、林勝利及真實姓名、年籍不詳之成年男子駕車返回上址，欲單獨找被告理論一情，除據被告供認屬實（見偵25006 號卷第24頁、第56頁背面至57頁正面；本院卷第114 頁背面至
115 頁正面、第280 頁背面至281 頁正面），復據①告訴人蕭力智於警詢及偵訊時指訴：伊和蘇文豪發生第一次衝突時，蘇文豪有打伊等語（見偵25006 號卷第22頁、第57頁正面）；②證人林勝利於警詢、偵訊及本院審理期日具結及證人陳鴻樑於警詢、偵查中具結均證稱：蕭力智稱路過蘇文豪家而遭毆打，並邀渠等一同前往理論，伊才和蕭力智等5 人前往被告福隆街居所前等語（見偵25006 號卷第29頁、第35頁、第58頁正面、第60頁正面；本院卷第19
9 頁背面至200 頁正面）；③證人陳曾雄於警詢、偵訊及本院審理時具結證稱：蕭力智向伊稱遭人毆打時，並未受傷，蕭力智嗣邀伊於101 年4 月26日下午5 時許，前往被告福隆街居所前瞭解，所以伊才和陳鴻樑等人乘坐一部車到場等語（見偵25006 號卷第32頁至33頁、第58頁背面至59頁正面；本院卷第122 頁正面、第129 頁正背面）；④證人蔡佳茹於本院審理期日具結證稱：蘇文豪、蕭力智有先在被告福隆街居所前發生一點小衝突，2 人有稍微打架，但伊沒有看到2 人有受傷的情形，後來蕭力智又1 臺車
0 個人，帶人到上址等語（見本院卷第179 頁正背面、第
181 頁正面）甚詳，故此部分之事實，首堪認定。而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦於起訴書犯罪事實欄中載明被告與告訴人蕭力智之本次衝突中，告訴人蕭力智未成傷，亦無診斷證明書為佐，又刑法第277 條之傷害罪無處罰未遂之明文，顯見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於起訴書中，贅載被告本次係基於傷害人身體之犯意，而非另行起訴被告於101 年4 月26日下午5 時許前，在被告福隆街居所前，另有傷害之犯行，附此敘明。
（二）而告訴人蕭力智、證人林勝利、陳鴻樑、陳曾雄及真實姓名、年籍不詳之成年人，共同於101 年4 月26日下午5 時許，到達被告福隆街居所前，告訴人蕭力智甫下車，即先徒手後持未扣案之鐵製輪胎拔除器朝被告毆去，被告除徒手與告訴人蕭力智互毆外，復搶下告訴人蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器，接續朝告訴人蕭力智之頭部、手部等部位揮砍，被告因而受有左側第五掌骨骨等傷害，告訴人蕭力智則受有頭部右額切割傷6x0.8x1.5 公分、左前臂切割傷
5.5x1.0x1.0 公分，且致左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂切割傷5.0x 0.2公分、上背切割傷8x0.2 公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分等分別成傷之事實：
⒈業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時坦認：蕭力智一下車，
就衝到伊身旁，先徒手打伊，接著就持整支皆是鐵製之輪胎拔除器朝伊砍打，而該鐵製輪胎拔除器用以分離撬開輪胎和鋼圈的地方是比較鋒利的，伊見狀，即以伊之左手防衛幾下後，因擋到痛到受不了，才搶蕭力智的鐵製輪胎拔除器，並以該器具攻擊蕭力智，當場只有伊和蕭力智互毆，而伊受有左手粉碎性骨折等傷害，另蕭力智所受之前開傷勢，應是伊所造成等語（見偵25006 號卷第24頁至25頁、第56頁背面至57頁正面、第60頁正背面；本院卷第116 頁正面至119 頁背面、第146 頁正面、第280 頁背面至281 頁正面）明確。
⒉核與①告訴人蕭力智指訴：伊於101 年4 月26日下午5 時許
，在被告福隆街居所前，被蘇文豪毆打成傷等語（見偵2500
6 號卷第21頁至22頁背面）；②證人林勝利於警詢及偵訊具結證稱：伊和蕭力智等人到達現場後，先詢問在場之1 位不詳男子原委後，就聽到身後有衝突聲，伊一回頭看，就看到蘇文豪、蕭力智發生衝突，在衝突中，伊有看到蕭力智手上拿著1 支疑似鐵條的東西，而該衝突事件，並無其他人參與等語（見偵25006 號卷第29頁、第60頁正面），並於本院審理期日具結證稱：蘇文豪和蕭力智發生衝突結束後，伊看到蘇文豪一隻手摸著另一隻手、一跛一跛的走進屋內等語（見本院卷第205 頁背面）；③證人陳曾雄於本院審理期日具結證稱：伊看到蘇文豪拿工具打蕭力智之前，蘇文豪和蕭力智先空手互毆，而蘇文豪、蕭力智2 人衝突結束後，伊看到蘇文豪的頭、手和衣服有血等語（見本院卷第123 頁背面、第
128 頁背面）；④證人即被告之配偶蔡佳茹於本院審理期日具結證稱：蕭力智1 臺車共5 個人到了被告福隆街居所前後，蕭力智就先動手打蘇文豪的嘴巴，蘇文豪因而流血，後來伊有看到蕭力智手上拿東西，但伊不清楚是什麼東西，因為伊家門口很暗，且伊當時懷孕，所以就閃的比較遠，伊有看到蘇文豪用手擋額頭前方，但後來蘇文豪、蕭力智就扭打在一起，2 人衝突結束後，伊當天就載蘇文豪去看醫生等語（見本院卷第181 頁正面至182 頁正面、第183 頁正面至186頁背面）；⑤證人陳鴻樑於警詢中供稱：伊和蕭力智等人到達現場後，就遇到一名熟識的朋友並靠過去聊天，結果就聽到衝突聲，伊一回頭，就看到蘇文豪、蕭力智發生衝突等語（見偵25006 號卷第35頁）大致相符。參以證人林勝利、陳曾雄、陳鴻樑於本案案發前即與告訴人蕭力智熟識，與被告互不認識，且係告訴人蕭力智主動邀渠等於101 年4 月26日下午5 時許，前往被告福隆街居所前，業據渠等供承在卷（見偵25006 號卷第28頁至29頁、第31頁至32頁、第34頁至35頁），應無迴護被告之可能，可徵被告如貳之一之（二）之⒈所稱與證人即被告之配偶蔡佳茹前揭所證與事實相符，應堪採信。
⒊另有告訴人蕭力智之傷勢照片8 張、東勢鎮農會附設農民醫
院一般診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書各2份、中國醫藥大學附設醫院102 年10月14日院醫事字第0000000000號函暨檢附之病歷影本4 張、中國醫藥大學附設醫院
102 年11月7 日院醫事字第0000000000號函1 份、被告之財團法人佛教慈濟醫院臺中分院診斷證明書1 份及傷勢照片5張在卷可稽（見偵23261 號卷第14頁至21頁；本院卷第255頁至259 頁、第264 頁；偵25006 號卷第39頁至41頁）。
⒋徵諸前揭診斷證明書、病歷資料內容，告訴人蕭力智係於10
1 年4 月26日至東勢鎮農會附設農民醫院急診診治，被告則係於101 年4 月27日至財團法人佛教慈濟醫院臺中分院治療，均核與被告上開不利於己之供述、告訴人蕭力智之指訴、證人林勝利、陳曾雄、蔡佳茹、陳鴻樑所證之事發時間相當；佐以被告因本案受有骨折等傷害，告訴人蕭力智所受傷勢則有切割傷、挫傷、撕裂傷等情，可知本案肢體衝突僅存在被告及告訴人蕭力智2 人間，別無他人參與，且應係告訴人蕭力智先徒手後持鐵製輪胎拔除器朝被告毆擊，被告始徒手毆打告訴人蕭力智，並搶下原由告訴人蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器，持之接續毆擊告訴人蕭力智，致告訴人蕭力智成傷一節，亦堪認定。
⒌又告訴人蕭力智所受前揭傷勢經治療後，因左側前臂創傷，
致左側橈神經受損，而有左前臂與前2 手指背側麻木及左手無力等現象（告訴人之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2份，見偵23261 號卷第19頁、第21頁），惟經本院函詢中國醫藥大學附設醫院有關告訴人蕭力智左側橈神經受損之意及對於人體之日常生活有何功能及機能影響、回復可能等情，經該院函復稱：左側橈神經受損，意思是左手橈神經因創傷受到損害，此神經受損導致蕭力智之左手感覺麻木及無法伸直手指與上屈手腕，對蕭力智之之手部機能有一定程度之影響，又蕭力智之左手感覺麻木及無法伸直手指與上屈手腕，其肌力約為4+分（滿分為5 分），蕭力智追蹤時已快6 個月，仍有神經症狀，其受損之神經機能，應無完全回復之可能；而蕭力智之手部只有些微無力，依其肌無力現象推斷，其握的功能應會受到比較明顯之影響，但一般生活自理的功能應可應付一節，此有卷附之中國醫藥大學附設醫院102 年10月14日院醫事字第0000000000號、102 年11月7 日院醫事字第0000000000號函可憑（見本院卷第255 頁、第264 頁）。
據此以觀，告訴人蕭力智所受之左側橈神經機能受損，雖不能完全回復原狀，但目前其手部功能尚能自理應付一般日常生活，只是靈活度及精密度無法如常，故告訴人蕭力智因本案所受之左側橈神經受損，應屬普通傷害，而與刑法第10條第4 項第4 款所規定之毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害構成要件有間，併予指明。
（三）殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無殺意為斷，行為人於加害時，有無殺意或僅具傷害故意，應參酌行為當時所存在之一切客觀環境，如行為人下手的動機、所使用之方法、次數、被害人的年紀、身體狀況、被害人所受傷害之程度及部位等情況予以綜合審認（最高法院
100 年臺上字第1503號、99年臺上字第7836號判決參照）。次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104 號、78年臺上字第5216號判例意旨可資參照）。從而，被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準；而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存有相當時間，亦可能係於下手之際方產生，惟不論係何種情況，均須以積極確實之證據證明之，方足以認定。亦即，該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，先予說明。
本案被告先徒手及接續持鐵製輪胎拔除器毆打告訴人蕭力智之頭部、手部等部位，致告訴人蕭力智受有前揭傷勢，應該未具殺人或重傷害之犯意。因查：
⒈被告與告訴人蕭力智間本不相識，於101 年4 月26日下午5
時許前之某時，因細故在被告福隆街居所前發生爭執，被告遂徒手毆打告訴人蕭力智一拳，告訴人蕭力智在未成傷之情形下離去，嗣告訴人蕭力智於同日下午5 時許，糾集證人陳鴻樑、陳曾雄、林勝利及真實姓名、年籍不詳之成年男子駕車返回上址，欲單獨找被告理論；告訴人蕭力智甫下車，即先徒手後持未扣案之鐵製輪胎拔除器朝被告毆去，被告除徒手毆打告訴人蕭力智外，並搶下原由告訴人蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器後，亦持之接續朝告訴人蕭力智之頭部、手部等部位揮砍，業如貳之一之（一）至（二）所示，足徵被告係因告訴人蕭力智於101 年4 月26日下午5 時許，先糾眾至上址，且先徒手後持鐵製輪胎拔除器毆打其後，其一時氣憤，始徒手毆打告訴人蕭力智，並臨時搶奪告訴人蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器，持之接續朝告訴人蕭力智揮砍。
⒉另證人林勝利於偵訊及本院審理期日具結證稱：蘇文豪和蕭
力智打起來的時候，現場很混亂，2 人打架的時間，沒有幾分鐘，而伊和其他在場的人有幫忙拉開2 人、勸架，蘇文豪和蕭力智之所以會停手，是因為蕭力智先跑掉了等語（見偵25006 號卷第60頁正面；本院卷第201 頁正背面、第203 正面至204 頁正面、第205 頁正背面），證人即被告之配偶蔡佳茹於本院審理期日具結證稱：蘇文豪和蕭力智打架的時候，有人去拉開，後來蕭力智就自己跑掉了等語（見本院卷第
182 頁正背面），核與被告於本院審理期日供稱：蕭力智打伊，伊也打蕭力智，林勝利有在旁邊勸架，後來蕭力智就跑掉了，而伊也停手了等語（見本院卷第119 頁正面），堪認被告徒手及持鐵製輪胎拔除器接續毆打告訴人蕭力智之頭部、手部後，於告訴人蕭力智尚能自行活動跑離之際，即未再繼續追打告訴人蕭力智。
⒊綜觀上情，被告與告訴人蕭力智間原無深仇大恨，僅因101
年4 月26日下午5 時前之偶發事件，告訴人蕭力智又於同日下午5 時許，主動糾眾前往被告福隆街居所前在先，被告所為顯僅係告訴人蕭力智先徒手後持鐵製輪胎拔除器毆擊其，遂心生不滿，始徒手毆打告訴人蕭力智，並搶下原由告訴人蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器，持之接續毆打告訴人蕭力智，衡情應無殺害告訴人蕭力智或使告訴人蕭力智重傷之動機與必要。而告訴人蕭力智雖受有頭部右額切割傷6x0.8x1.5公分、輕度腦震盪併腦水腫、右額額部撕裂傷共11公分等傷勢，亦如前述，惟其除頭部傷勢外，其餘之切割傷多集中位在左前臂、右前臂、上背，尚非人體致命部位，徵以係告訴人蕭力智先徒手後持鐵製輪胎拔除器毆擊被告，被告始徒手毆打告訴人蕭力智，並搶下原由告訴人蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器接續予以反擊，顯見當時情狀混亂，加以告訴人蕭力智於遭攻擊時，本能之閃避動作，本無法完全控制所行傷害之部位，故尚難認被告係蓄意朝告訴人蕭力智頭部之人體要害砍打，況若被告有殺人或重傷害之故意，以當時其手持有整支鐵製、且有鋒利處之鐵製輪胎拔除器，而告訴人蕭力智手已無其他利器，被告大可於告訴人蕭力智受傷且難以抵抗之際，繼續持鐵製輪胎拔除器朝向告訴人蕭力智致命之重要部位，或者重要知覺器官直接砍殺，且在告訴人蕭力智尚能自行活動而離去之前，續朝告訴人蕭力智之要害再行毆擊，更易直接造成告訴人蕭力智身體機能之重傷害，以遂行其目的，被告卻捨此不為，隨即休手，任令告訴人蕭力智離開現場，足見被告於案發當時並無殺人或重傷害告訴人蕭力智之意圖，自不能僅憑告訴人蕭力智受傷之一部份位置，係在靠近人體要害之頭部，即執為被告具有殺人或使人受重傷故意之論斷，是被告應僅有普通傷害之犯意甚明。公訴人認被告所為係基於殺人之犯意，容有誤會。
（四）告訴人蕭力智其餘指訴、證人陳曾雄及林勝利其餘所證，與被告其餘所辯均不可採之說明：
⒈被告與告訴人蕭力智於101 年4 月26日下午5 時許前，在被
告福隆街居所前發生衝突後，告訴人蕭力智尚未成傷之事實，已如貳之一之（一）所述，則告訴人蕭力智於警詢及偵訊時另指訴：伊和蘇文豪第一次衝突時，有5 名男子衝到伊身邊，並以伊辱罵渠等為由，將伊拉下機車，分別以拳頭毆打及腳踹伊成傷云云（見偵25006 號卷第21頁至22頁、第57頁正背面），顯屬無據。
⒉被告與告訴人蕭力智於101 年4 月26日下午5 時許，在被告
福隆街居所前發生衝突時，僅有被告、告訴人蕭力智2 人互相傷害，別無他人參與其間，且被告除徒手與告訴人蕭力智互毆外，於搶下原由告訴人蕭力智手持之鐵製輪胎拔除器後，接續朝告訴人蕭力智之頭部、手部等部位揮砍之事實，已如貳之一之（二）所示，則告訴人蕭力智於第1 次警詢指稱：伊後來邀了陳曾雄等人同乘一部車，再度前往被告福隆街居所前，伊下車後，就有2 名男子分持鐮刀及疑似鐵鎚向伊砍殺云云（見偵2500 6號卷第21頁），另於第2 次警詢改稱：伊一下車，蘇文豪就拿刀子朝伊砍過來，其他的人就分別拿鐮刀、棍子、鐵鎚等器械，朝伊身上亂打，總共有蘇文豪等5 人砍殺及毆打伊成傷云云（見偵25006 號卷第22頁正背面），再於偵訊時又稱：伊第2 次被打的時候，是被一群人打，蘇文豪在伊的正前方並持大支的鐮刀就從伊的頭上砍下來，蘇文豪的左側還有3 個人，1 個人拿小支鐮刀，還有拿鐵鎚跟棍子云云（見偵25006 號卷第57頁背面），復於本院準備程序時稱：伊是被一群人圍毆，蘇文豪拿刀砍伊，其他人拿棍棒打伊云云（見本院卷第26頁正面），而於本院審理期日再改稱：伊是被好幾個人打，伊知道有3-4 人，不是只有2 個人，一開始伊就非常確定，伊一下車，蘇文豪就手持刀械武器，並非隨手撿起來的刀子云云（見本院卷第130 頁正面），則究竟有多少人、持何種器具，於101 年4 月26日下午5 時許，在被告福隆街居所前，傷害告訴人蕭力智一情，告訴人蕭力智之指訴前後翻異且互有矛盾，已非全然無疑。雖證人陳曾雄於警詢時稱：伊看到蘇文豪雙手上分別持有
1 支疑似鐮刀及1 支疑似鐵鎚的東西云云（見偵25006 號卷第32頁），並於偵訊時具結證稱：蕭力智下車的時候，伊沒有看到蕭力智手上有拿東西，後來伊就看到蘇文豪拿旁邊的生鏽鐮刀和蕭力智打起來云云（見偵25006 號卷第59頁正背面），並於本院審理期日具結證稱：蘇文豪和蕭力智打架的時候，2 人一開始手上都沒有拿東西，是空手互毆，伊推測蘇文豪從旁邊的空地拿了1 支鐮刀，後來蘇文豪就1 手拿1支生鏽的鐮刀，另1 手拿1 個小鐵鎚攻擊蕭力智，但那時候天色很昏暗，且案發當天伊喝了很多酒，很迷糊了，伊沒有看到蘇文豪拿鐵鎚和生鏽的鐮刀打蕭力智的何處，從頭到尾，伊都沒有看到蕭力智把鐵鎚和鐮刀拿在手上，且當場除蘇文豪外，還有另1 個人幫蘇文豪打蕭力智云云（見本院卷第
122 頁背面至125 頁背面、第126 頁背面至128 頁正面、第
130 頁正面、第176 頁正面至178 頁背面），然證人陳曾雄既能明察秋毫，觀察被告手持生鏽的鐮刀與鐵鎚入微，卻證稱其沒有注意被告是持上揭器具攻擊告訴人蕭力智何處，且對於被告究竟是1 人傷害告訴人蕭力智，抑或是有另1 人共同傷害告訴人蕭力智乙節，前後矛盾，無法確認、沒有注意，顯見證人陳曾雄有迴護告訴人蕭力智之虞，是無從據以證人陳曾雄所證而認告訴人蕭力智所訴屬實。再證人陳曾雄所稱見被告持鐮刀和鐵鎚一情既不可採，而觀諸告訴人蕭力智前揭指訴亦同稱有鐮刀、鐵鎚等物云云，顯見渠等2 人就此相互吻合之供述，應是事先套詞之不實陳述，告訴人蕭力智此部分之指訴自不可採。
⒊又證人陳鴻樑於警詢時已明確證稱：蘇文豪及蕭力智於101
年4 月26日下午5 時許，在被告福隆街居所前發生衝突等語（見偵25006 號卷第35頁），且與被告自承（見偵25006 號卷第24頁至25頁、第57頁正面；本院卷第117 頁背面）、證人林勝利於警詢及偵訊具結證述（見偵25006 號卷第29頁、第60頁正面）、證人即被告之配偶蔡佳茹於本院審理期日具結證述（見本院卷182 頁正面）相符。則證人陳鴻樑雖於偵訊時改具結證稱：伊不知道案發當天是誰跟誰打起來，因為伊沒有看到，且伊還有老花眼云云（見偵25006 號卷第58頁背面），並於本院審理期日具結證稱：案發當天伊有喝酒，沒有很醉，只是記憶不好，所以伊不曉得當天是誰在打架云云（見本院卷第130 頁背面至131 頁背面），已非可採。
⒋而證人林勝利亦於警詢及偵訊具結證稱：蘇文豪和蕭力智發
生衝突的時候，伊有看到蕭力智手上拿著1 支疑似鐵條的東西等語（見偵25006 號卷第29頁、第60頁正面）明確，且與被告於警詢、偵訊及本院訊問時供稱：蕭力智一下車，就衝到伊身旁，先徒手打伊，接著就持整支皆是鐵製之輪胎拔除器朝伊砍打，而該鐵製輪胎拔除器用以分離撬開輪胎和鋼圈的地方是比較鋒利的，伊見狀，即以左手防衛幾下後，因擋到痛到受不了，才搶蕭力智的鐵製輪胎拔除器並以該器具攻擊蕭力智等語（見偵25006 號卷第24頁至25頁、第56頁背面至57頁正面、第60頁正面；本院卷第116 頁正面至119 頁背面、第280 頁背面至281 頁正面）、證人即被告之配偶蔡佳茹於本院審理期日具結證稱：蕭力智手上有拿東西等語（見本院卷第181 頁背面）大致相符，故證人林勝利於本院審理期日證稱：案發當時很混亂，伊看不清楚是誰拿工具等語（見本院卷第202 頁背面、第205 頁正面），應是因時隔已久而記憶模糊，究不能憑此而謂該名證人之證詞全屬虛捏，即遽為不利被告之認定。
⒌於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不
罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度臺上字第6807號判決要旨參照）。經查，被告自警詢、偵訊迄至本院訊問時均自承：蕭力智先拿鐵製輪胎拔除器打伊，伊見狀後，以左手防衛幾下後，伊的手因為擋蕭力智之攻擊被打的很痛，就在奮力搶得鐵製輪胎拔除器後，很生氣地拿鐵製輪胎拔除器打蕭力智等語（見偵25006 號卷第24頁、第57頁正面；本院卷第116 頁正背面）。再觀告訴人蕭力智受創情形為「頭部右額切割傷6x0.8x1.5 公分、左前臂切割傷5.5x1.0x1.0 公分，且致左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂切割傷5.0x0.2 公分、上背切割傷8x0.2 公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分」等傷害，已如前述，並有上述診斷證明書在卷足憑。倘若被告僅係單純出手防衛，告訴人蕭力智受創處應僅有手部，始與常情相符，參諸前開裁判意旨，難認被告當時僅係基於防衛自己權利之意思。又告訴人蕭力智亦因先徒手後持鐵製輪胎拔除器毆傷被告，致被告受有左側第五掌骨骨折之傷害，亦如前述，顯見告訴人蕭力智亦非單純抵擋被告之攻擊，其2 人實為互毆行為甚明。綜上所述，被告並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，被告徒手毆打告訴人蕭力智及持鐵製輪胎拔除器接續攻擊告訴人蕭力智之行為非屬正當防衛，而係基於傷害之犯意所為之舉措至為明確。被告於本院審理期日所辯：伊和蕭力智第一次發生衝突後，蕭力智就帶著一大票人到伊家，且先拿武器攻擊伊，伊是擋到沒有辦法，才基於保護自己及家人之目的，搶蕭力智之鐵製輪胎拔除器打蕭力智，伊認為伊沒有構成傷害罪云云（見本院卷第280 頁背面至281 頁背面、第285頁正面），及指定辯護人為被告辯護稱：蘇文豪係自我防衛，才搶下蕭力智手持之器具還擊云云（見本院卷第272 頁正背面），尚屬無憑，難認可採。
（五）綜上各節，被告前開辯稱，核與上揭事證不符，應係卸責之詞，無足採信，本案事證已臻明確，被告傷害告訴人蕭力智犯行部分，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告徒手及接續持鐵製輪胎拔除器毆擊告訴人蕭力智之頭部、手部，致告訴人蕭力智受有頭部右額切割傷6x0.8x1.
5 公分、左前臂切割傷5.5x1.0x1.0 公分，且致左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂切割傷5.0x0.2 公分、上背切割傷8x0.2 公分、輕度腦震盪併腦水腫、左手腕及下背部挫傷、左手前臂及右額額部撕裂傷共11公分等傷害，被告此行為係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。公訴意旨雖認被告涉犯刑法第271條第1 項、第2 項之殺人未遂罪嫌，惟本院既認被告並無殺人之故意，僅有傷害之犯意，而致告訴人蕭力智受有上開傷害之結果，已如前述，公訴人起訴法條尚有未洽，然檢察官起訴之社會基本事實相同，本院爰依刑事訴訟法第
300 條規定，變更檢察官援引之起訴法條。再被告毆擊告訴人蕭力智之頭部、手部，其先後各舉動，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，其無非係欲達同一傷害目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意，核屬接續犯之性質，而為包括之一罪，應僅成立一個傷害罪，公訴人認應成立二罪且分論併罰，顯有誤會。
（二）查被告前①於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第2652號判決判處有期徒刑6 月確定。
②於86年間，因妨害國幣懲治條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上更（一）字第346 號判決判處有期徒刑5 年2 月確定。③上揭①、②案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度聲字第393 號裁定，定應執行有期徒刑5年6 月確定，於93年10月15日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，於95年5 月2 日入監執行殘刑，嗣經本院以96年度聲減字第3602號裁定，將①案減為有期徒刑3 月，並與不得減刑之②案，定應執行有期徒刑5 年5 月確定。④又於94年間，因妨害自由等案件，經本院以94年度豐簡字第
614 號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月、拘役50日確定。⑤另於94年間，因放火燒燬其他物件案件，經本院以94年度訴字第2886號判決判處有期徒刑2 年6 月確定。⑥前開④案件，經本院以96年度聲減字第3602號裁定，減為有期徒刑1 月、拘役25日，並就有期徒刑部分，與不得減刑之⑤案件，定應執行有期徒刑2 年6 月確定。上揭③、⑥案件接續執行，於99年12月11日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（三）爰審酌被告素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；而被告及告訴人蕭力智因故嫌隙，均不知理性溝通，告訴人蕭力智於101 年4 月26日下午5 時許，率友人至被告福隆街居所前，先徒手後持鐵製輪胎拔除器攻擊被告，被告竟不思尋求合法管道以求救濟，亦訴諸暴力，以徒手毆打告訴人蕭力智，及搶得原由告訴人蕭力手持之鐵製輪胎拔除器接續傷害告訴人蕭力智，致告訴人蕭力智受有頭部右額切割傷、撕裂傷、輕度腦震盪併腦水腫、左前臂切割傷、左側橈神經受損致左手感覺麻木、無法伸直手指與上屈手腕、右前臂及上背切割傷、左手腕及下背部挫傷等遍佈身體上半部之傷勢非輕，復造成告訴人蕭力智身體上之苦痛及生活上之嚴重不便，情節非輕，顯見渠等之法治觀念均屬淡薄，皆應予非難；再參酌被告雖與告訴人蕭力智達成和解，有本院臺中簡易庭調解結果報告書、訊問筆錄及調解程序筆錄與被告撤回對告訴人蕭力智傷害犯行之聲請撤回告訴狀各1 份可參（見本院卷第192 頁至
193 頁、第195 頁正面、第222 頁正背面），惟被告尚因在法務部矯正署臺中戒治所戒治中而無法履行調解條件，此據告訴人蕭力智供述明確（見本院卷第285 頁正面），並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑（見本院卷第296 頁背面至298 頁正面），暨被告之犯罪動機、犯後態度及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）末查，未扣案之鐵製輪胎拔除器，雖係被告用以傷害告訴人蕭力智犯行所用之物，惟據被告供稱：伊是自蕭力智處搶下鐵製輪胎拔除器等語（見本院卷第281 頁正面），又依現存證據觀察，無從逕認係被告所有且供本案犯罪使用或所得之物，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第277 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 黃家慧
法 官 黃齡玉法 官 陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉燕蓉中 華 民 國 102 年 12 月 10 日附錄論罪科刑法條：
刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。