臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度醫訴字第4號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 廖坤地上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第255號），本院判決如下：
主 文廖坤地未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、廖坤地領有國術館執照，自民國60年間起，即在其位於臺中市○○區○○路0 段000 號住處經營「陽春堂國術館」，對不特定民眾推拿。惟廖坤地並未取得合法中醫師資格，依法不得為前來推拿之不特定病患交付內服藥物之醫療行為。詎於101 年7 月29日下午1 時許，因當時任職臺中市政府警察局第四分局黎明派出所之員警陳森騰（改名前為陳坤杉）為執行「製造、輸入、販賣偽禁劣藥及違反健康食品管理法案件」勤務，前往上址「陽春堂國術館」表示因筋骨酸痛需治療，廖坤地即先對陳森騰進行推拿、拔罐。待廖坤地對陳森騰推拿及拔罐後，廖坤地明知並未取得合法醫師資格，竟開立交付1 罐不明成分之內服藥粉（下簡稱系爭藥粉，未檢出西藥成分，故尚非屬藥事法所規範之偽藥或禁藥）予陳森騰，以此方式擅自執行醫療業務。嗣經陳森騰將所收受之前揭不明成分藥粉1 罐送驗後，於101 年11月22日上午11時10分，經警持本院核發之搜索票，至上址「陽春堂國術館」搜索，當場扣得尚無證據證明與本案有關之藥粉1 袋、大小罐藥粉各1 罐。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告廖坤地以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及被告對本院提示之上開卷證，均未聲明異議，依刑事訴訴法第15 9條至第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑情形：
一、訊據被告固坦承曾自60年間起，於上址經營「陽春堂國術館」為客人從事推拿等情，惟矢口否認涉有前揭犯行，辯稱：伊未曾幫證人陳森騰推拿，亦未曾拿藥給證人陳森騰，伊從十幾年前罹患癌症後，就沒有再從事推拿工作了，因伊也住在該「陽春堂國術館」址，故該址有開門但只供家人進出，都沒有人來找伊推拿，查扣之藥粉均係外敷使用，而非內服藥品云云。經查：
㈠證人陳森騰於本院102 年5 月28日審理時證稱：101 年7 月
29日係因查緝專案才前往該國術館，其當時說筋骨酸痛需治療，被告就說要拔罐以後拿口服藥給其吃，會好得比較快，被告也到後面拿了1 罐已經分裝好的藥品給其，查扣之系爭藥粉真得是被告進去屋內拿出來的（見本院卷第57頁至第60頁）等語。按證人陳森騰乃為本案執行勤務之員警，其於前往上開「陽春堂國術館」查緝時，曾拍攝該國術館之外觀照片1 紙在卷可稽（見他卷第2 頁），足認證人陳森騰並無何誤認之可能；且其於前往該國術館查緝後，復曾持拿系爭藥粉送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，亦有該局101 年10月31日FDA 研字第0000000000號函附檢驗報告書1 份在卷可稽（見他自卷第6 頁至第7 頁），亦可佐證其證述經被告推拿拔罐後，曾取得藥粉供內服乙情非虛；而證人陳森騰於本院係於具結負偽證罪處罰之心理壓力下為前開證述，證人陳森騰與被告間復素無怨隙，再依卷存證據資料，亦無任何積極證據足以證明證人陳森騰上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人陳森騰證述為不可採之品性證據或前科證據存在，應可認證人陳森騰之證述具有相當之證明力。從而，被告於前揭時間確曾於替證人陳森騰推拿後，交付上開系爭藥粉給證人陳森騰服用乙情，應可認定。
㈡被告雖辯稱伊已十餘年未曾營業，未見過證人陳森騰，亦未
曾交付任何口服藥粉給證人陳森騰云云。惟查，被告於 101年11月22日警詢時經司法警察訊問「陽春堂國術館是從何時開始經營？目前國術館員工有何人？營業時間為何？」時，被告陳稱：「我40歲左右開始經營，只有我1 人在經營，沒有固定時間。」等語（見他字卷第10頁背面），蓋倘被告所開設之前揭「陽春堂國術館」確已有十餘年未開業，被告應於初始接受司法警察訊問時，即明確陳稱毫無營業之實，焉有可能還向司法警察答覆營業時間不固定等語；再觀諸司法警察於101 年11月22日搜索現場當時所拍攝之照片，於該國術館1 樓仍擺設有屏風、床位，且床位上放置有枕頭及棉被；且現場亦查扣一疊載有「老師父推拿技術本位）推筋疏絡、酸痛治療、脊椎矯正 老接骨師廖坤地」之名片，有搜索當時所拍攝之照片在卷可稽（見警卷第23頁至第27頁），倘被告確實已十餘年未經營國術館，焉有可能於101 年11月22日員警搜索時，該址1 樓之擺設與一般營業中之國術館無異，且仍得查扣上開名片。從而，被告辯稱伊已十餘年未營業云云，應係屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢本院另依職權檢送證人陳森騰所取得之系爭藥粉1 罐，及司
法警察於101 年11月22日搜索時所查扣之藥粉1 袋（下稱粉末1 ）、大罐藥粉（下稱粉末2 ）及小罐藥粉（下稱粉末 3）送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，其中系爭藥粉與粉末
1 之相似度為89.66 ％；系爭藥粉與粉末2 之相似度為74.7
5 ％；系爭藥粉與粉末3 之相似度為87.96 ％，有該公司超微量工業安全實驗室所出具之測試報告1 份在卷可稽（見本院卷第41頁至第45頁）；而該公司出現相似度100 ％的結果可能性較低，通常完全相同之物質相互比對相似度在95％以上都算是合理結果，在一般情況下，相似度達80％以上該公司就會判定為相似物乙情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司
102 年4 月12日台檢（化超）字第000000000 號函1 紙在卷可稽（見本院卷第49頁），從而，本案證人陳森騰所提出之系爭藥粉，尚難認與司法警察於101 年11月22日搜索時所查扣之藥粉，係屬完全相同之物質。惟本案證人陳森騰係於10
1 年7 月29日，即前往上開陽春堂國術館查緝並取得系爭藥粉；惟因礙於鑑定時程，致司法警察遲至101 年11月22日始持本院核發之搜索票前往該國術館搜索，有本院核發之搜索票1 紙在卷可稽（見警卷第6 頁），亦即證人陳森騰查緝至司法警察搜索期間相隔近4 個月，從而，雖於司法警察搜索時，未能查扣與本案證人陳森騰所取得內服系爭藥粉相同之藥品，亦未能於被告所經營之前揭陽春堂國術館內查扣其他相類藥罐，惟尚難憑此即認證人陳森騰有故意誣陷被告，而故為虛偽之證詞。
㈣至被告雖聲請將系爭藥粉送驗確認是否留存伊之指印。惟指
紋鑑定之因素眾多，例如：當事人排汗之多寡、汗液成分的比例、現場環境的溫度、相對溼度、指紋存在檢體物面的性質、指紋保存狀態等，均足以影響鑑定之結果。本案系爭藥粉自證人陳森騰取得迄今已十月餘，期間歷經送請行政院衛生署食品藥物管理局及臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，業經諸多辦案人員及鑑定人員多次觸摸，且系爭藥粉亦未在特別溫度、濕度條件下保管，其是否具有調查之可能性，已非無疑。且本案事證已臻明確，上開系爭藥粉包裝罐縱經送指紋鑑定，未能發現留存被告指紋，亦無法排除係因前開因素或指紋保存狀態不佳所造成，亦無從據以推翻上開已臻明確之犯罪事實，是有關指紋鑑定證據調查之聲請，本院認欠缺調查之必要性，併此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪已認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按醫療業務係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬
業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療行為之認定，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之，並不以收取報酬為要件（詳行政院衛生署89年3 月6 日衛署醫字第0000000 號函參照）。又所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（詳行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第00000000號函）。被告未取得醫師執照，即於替證人陳森騰推拿拔罐後，交付口服之系爭藥粉，依上開說明，已符合醫療行為，核被告所為，係違反醫師法第28條前段之未取得合格醫師資格而擅自執行醫療業務罪。
㈡爰審酌被告現已77歲，前以經營國術館為業，雖不具備醫師
資格擅自提供口服藥品予不特定人，將對患者之身體健康造成潛在性危險，惟參酌被告所提供之系爭藥粉不具備西藥成分，有前揭行政院衛生署食品藥物管理局101 年10月31日FD
A 研字第0000000000號函附檢驗報告書1 份在卷可參，且尚無積極證據證明其醫療行為造成不特定病患身體之傷害，又於被告所經營之國術館內，並未查扣大批之藥物及分裝罐，應可認被告係偶一為之，非常態提供藥物予不特定民眾，被告前復無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其因一時短於思慮，致觸犯本案犯行，且被告現年事已高，經此刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2 年，以啟自新。
㈢查扣之藥粉1 袋及大小罐藥粉各1 罐之成分，與被告交付予
證人陳森騰之系爭藥品成分並非相同，業如前述，故尚難認上開查扣之藥品與被告本案醫療行為有關；另查扣之被告名片1 紙，則係供被告經營國術館所用，亦難認與本案所從事之醫療行為有關，既非本案犯罪所用之物，亦非屬擅自執行醫療業務所使用之器械，均無從宣告沒收。
㈣不另為無罪諭知部分：
⑴公訴意旨另略以：被告自60年間起（除前揭101 年7 月29
日該次以外），即基於診察結果，以治療為目的，提供自行製造之藥粉予不特定民眾服用，而執行醫療業務，嗣於
101 年11月22日上午11時10分許始為警持搜索票查獲，因認被告於前揭時間，另持續違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌。
⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154 條第2 項，定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
⑶經查，被告雖曾於101 年7 月29日下午1 時許，於為證人
陳森騰推拿拔罐後，交付內服之系爭藥粉，而有擅自執行醫療業務之行為，惟被告自警詢時起，固陳稱伊係自60年間開始經營國術館等語，然被告並未曾坦承伊自60年間起，即有提供內服藥物給不特定民眾之行為；且經警於 101年11月22日前往上開陽春堂國術館搜索時，除查扣前揭數量非多之藥粉1 袋、大小罐藥粉各1 罐外，並未查扣任何分裝罐及分裝袋，亦有臺中市政府警察局第四分局扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、臺中市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表3 紙及搜索現場照片2 紙存卷可參（分見警卷第10頁、第11頁、第13頁至第15頁，他卷第27頁至第28頁），從而，本院實難僅憑被告曾於10
1 年7 月29日交付內服藥品予證人陳森騰，逕認被告自60年間經營陽春堂國術館起，至101 年11月22日為警搜索止，有持續交付內服藥物予不特定民眾之非法執行醫療業務行為。此部分本應為無罪之諭知，惟按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。是雖起訴書之證據並所犯法條欄並未載明被告此部分所涉犯罪，與前開經本院論罪科刑部分，究係何種罪數關係，惟觀諸起訴書犯罪事實欄之記載及前揭說明，應可認起訴書應係認此部分與前開本院認定有罪之部分，具有集合犯之一罪關係，本院對此自應不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第 1款，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 林筱涵法 官 簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許千士中 華 民 國 102 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。