臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第249號上 訴 人即 被 告 林裕能上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭
103 年度中簡字第303 號中華民國103 年6 月25日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第26643 號，併案審理案號：103 年度毒偵字第784 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林裕能施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點壹壹壹參公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、林裕能前於民國95年間因施用毒品案件，裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定強制戒治，嗣於96年8 月1 日戒治期滿，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第144 號為不起訴處分。其復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1670號判決判處有期徒刑7 月確定，並於101 年9 月2 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯），及於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第1586號判決判處有期徒刑9 月確定，而於103 年7 月31日縮刑期滿執行完畢（於本件不構成累犯）。詎其猶未能戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟於102 年11月8 日下午4 、5 時許，在臺中市○區○○街某處路邊，無償自真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之男子，收受第一級毒品海洛因1 小包（下稱海洛因）而持有後，即基於施用第一級毒品之犯意，於102 年11月8 日下午5 時許，在其當時位於台中市○區○○○路○ 號11樓之租屋處內，以將海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用前述自綽號「阿偉」無償取得之海洛因1 次。嗣其於102 年11月9 日下午5 時40分許，在臺中市○區○○路○○○ 號巷口因行跡可疑，為警盤查，其在該有偵查犯罪權限之員警發覺其施用第一級毒品之犯罪前，即主動向處理之員警自承前揭施用毒品海洛因行為，並同意採集尿液送驗，而願接受裁判。嗣林裕能經警解送臺灣臺中地方法院檢察署，經該署之法警於102 年11月9 日晚上9時36分許，在該署候審室執行檢身程序時，在林裕能褲頭暗袋內扣得其上開施用剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.1113公克）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署法警室告發及臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及聲請併案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，此為刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第
198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫物藥物檢驗報告及衛生福利部草屯療養院鑑驗書（詳見警卷第7 頁、102 偵26643 卷第20頁），係員警依檢察官概括選任之鑑定機關所為之鑑定，上開鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208條之規定，依上開說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項亦有明文。查被告林裕能對於本判決所引用之各項證據資料，業於本院審判程序表示均具證據能力，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之
5 之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對其有犯罪事實所載之施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因之犯行，業於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見毒偵卷第16頁反面、偵卷第25頁及反面、本院卷第31頁、第40頁），且有警員職務報告書、臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）法警職務報告、臺灣檢驗科技股份有限公司102年11月27日濫物藥物檢驗報告、採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）102年12月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、扣案毒品照片等附卷可稽（詳見警卷第3、6-8頁、102偵26643卷第1、4、20頁）。又由臺中地檢署法警自被告身上查扣之白色粉末1包，經送草屯療養院鑑驗結果，確係海洛因（驗餘淨重0.1113公克，純度2.4%，純質淨重0.0028公克），有前開草屯療養院鑑驗書在卷可稽，足認被告之自白，核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於95年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定強制戒治，嗣於96年8月1日戒治期滿，並經臺中地檢署檢察官以96年度戒毒偵字第144號為不起訴之處分。其復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1670號判決判處有期徒刑7月確定，並於101年9月2日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，既仍因犯施用毒品案件，經法院判刑確定及執行在案，揆諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨，因被告在強制戒治執行完畢釋放後之5年內，業有施用毒品之行為，則被告本次所為施用第一級毒品行為，即與5年後再犯之情形有別，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰之，是本案犯罪之訴追條件已具備，合先敘明。
三、論罪科刑：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之
第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。扣案之被告所持有之海洛因，即係供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之物，業經被告於偵查中陳述明確（詳見偵卷第3 頁、毒偵卷第17頁），從而其持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第
1670號判決判處有期徒刑7 月確定，並於101 年9 月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文，又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。再所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告於102 年11月9 日下午5 時40分許，因行跡可疑為警盤查，斯時，員警尚無從自被告外觀得知其施用第一級毒品犯行，而被告於員警尚未發覺其有施用海洛因犯行前，於警詢時自承：我是毒品案人口，自願前來製作毒品驗尿筆錄，我於102 年11月8 日17時許，在臺中市○區○○○路○ 號11樓之租屋處內，有施用海洛因毒品，海洛因是我向綽號「阿偉」男子拿來施用，是以將海洛因摻於香菸之方式施用等語（詳見警卷第4-5 頁、毒偵卷第16-17 頁），並同意排放尿液檢驗，而願接受裁判，是被告此舉當認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並因具累犯加重及自首減輕情形，依法先加重再減輕之。
㈣復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告於102 年11月9 日警詢時，雖供稱毒品上手為綽號「阿偉」之人，惟亦稱不知「阿偉」之真實姓名，現在沒有辦法聯絡等語（詳見毒偵卷第16頁背面），被告嗣於偵查中先後供稱海洛因之來源係綽號「阿德」、「阿偉」之男子，伊沒有「阿德」、「阿偉」之聯絡方式等語（詳見毒偵卷第16頁背面、偵卷第25頁），足認被告並未供述足以辨別其毒品上手之特徵或資料，且本案未因被告供述因而查獲其他正犯或共犯乙節，亦經臺中地檢署以103 年3月13日、4 月28日函復在卷（詳原審卷第17頁、第29頁），是以本件警、偵並未因被告供出毒品來源因而查獲被告之毒品上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕被告之刑，附此敘明。
四、被告上訴意旨略以：依刑事訴訟法第449 條第3 項規定，聲請簡易判決處刑所所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，本件原審認定上訴人持有及施用第一級毒品為實質之競合，併予審理，而以上訴人施用第一級毒品判處有期徒刑10月，顯與前揭規定未合而屬違誤，上訴人因無法適用通常審理程序，致權益受到影響，為此提起上訴等語。經查：
㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決
漏未審酌刑事訴訟法第449 條第3 項之規定，逕以被告施用第一級毒品，量處有期徒刑10月，其適用法律已有違誤。㈡又被告於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前，主
動向負責處理之員警自承其施用第一級毒品之犯行，並同意採尿而願接受裁判等情，已詳如前述，被告所為合於自首要件，原審疏未審酌及此，對被告為如原審判決之處刑，亦有未洽。
㈢被告上訴意旨指稱原審違誤，非無理由，原判決有上述可議
之處，自屬無可維持，而應由本院撤銷改判，並參酌刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書、第452 條規定之意旨，改依通常程序自為第一審之判決。
五、爰審酌被告前經觀察、勒戒及戒治處分之執行完畢，且在本案之前，於99年、101 年間二次因施用毒品遭法院判刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其猶未能戒絕毒品，仍犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒害之意志不堅，且被告施用毒品之行為，非僅戕害自身健康，並見其漠視法令禁制，對社會治安造成危害，惡性非輕，惟衡酌其犯後坦認犯行，尚知悔悟之態度，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。公訴人雖具體求處被告有期徒刑10月，惟本院考量被告之犯罪情節、有自首之適用及其犯後態度等情狀後，認對被告處以如主文第二項所示之刑，已足收懲儆之效。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1113公克），為被告施用後剩餘之毒品，此為被告所坦認（詳見毒偵卷第17頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之，又盛裝上開海洛因之包裝袋1 個，因有微量毒品殘留難以析離，自應視為毒品之一部，與所盛裝之上開毒品併予沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此說明。
六、臺中地檢署103 年度毒偵字第784 號移送併案審理部分之犯罪事實，即本案之施用海洛因犯行，與檢察官聲請簡易判決處刑之持有海洛因犯行間具有高、低度吸收關係之實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第45
1 條之1 第4 項但書、第452 條、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 石馨文
法 官 林士傑法 官 李 蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃珮華中 華 民 國 103 年 12 月 1 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。