臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第89號上 訴 人 張壹雄
林惠美共 同選任辯護人 王國泰律師上列上訴人等因妨害家庭案件，不服本院臺中簡易庭102 年度中簡字第2241號中華民國103 年2 月18日第一審簡易判決（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵字第22666 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知乙○○與丙○○係夫妻，而與乙○○分別基於相姦、通姦之犯意，於民國102 年2 月間先後不詳之2 日，在停放在臺中市○○區○○○○路旁之自用小客車上，發生性行為2 次。嗣經丙○○檢視乙○○所使用之行動電話中，乙○○以Line通訊軟體與甲○○聯絡之對話紀錄。始悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578 、3168、5658號判決意旨參照），故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用。又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315 條之1 之「無故」妨害他人秘密之行為。經查，本案告訴人丙○○自被告乙○○之行動電話攝得被告2 人以通訊軟體Line對話紀錄畫面之照片，而得知被告2 人有為性行為，上開照片證據既非告訴人以暴力方式取得，此為被告2 人所不爭執（見本院簡上卷第40頁），且目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，又無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，從而此等翻拍照片，均具有證據能力。被告2 人及辯護人爭執該等照片之證據能力，尚無足取。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據，此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會；否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第 984號、97年度台上字第6665號、96年度台上字第3922號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號研討結果參照）。是被告以外之人非以證人身分，而於偵查中向檢察官所為之陳述，縱未具結，如被告及辯護人同意其證據能力，亦未聲請傳訊到庭詰問，自有證據能力。查被告乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，非以證人身分受訊，雖未具結，惟被告2 人及辯護人對該等供述證據之證據能力均表示同意作為證據，且未聲請傳訊到庭詰問，又本院審酌該等證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，並無顯不可信之情況，依上說明，自有證據能力。
三、本判決其餘所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告乙○○、甲○○及渠等之辯護人、檢察官均已明示同意作為證據使用（見本院簡上卷第40頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該證據之作成時、地與週遭環境，有何致令內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固供承於前開時、地發生性行為等語，然辯稱：我們只有發生過1 次性行為，並非 2次；且告訴人丙○○事前有同意我們交往並發生性行為，事後被告乙○○把名下房子過戶給告訴人，就是條件交換，表示告訴人原諒我們發生性行為，告訴人既已縱容、宥恕其配偶乙○○，自不得對被告2 人提起告訴云云。
二、按刑法第239 條之罪，須告訴乃論，且配偶縱容或宥恕者，不得告訴；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑法第245 條、刑事訴訟法第237 條第1 項固有明定。惟所謂「宥恕」係指事後對通（相）姦人為寬恕原諒其行為之表示，其方式固無限制，然單純隱忍未發或有其他因素之考量而未即提出告訴，均非當然為宥恕之表示。經查：
（一）證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：在102 年2 月底前，我看到一些簡訊內容，心理存疑，後來被告2 人互動越形可疑，我才會在102 年2 月底時苦苦逼問被告乙○○，他當時就承認說發生過好幾次性行為，當時我問他們要怎麼樣，被告乙○○說一定要她，這是對我再度傷害，我因為愛他，希望可以顧全家庭，直到7 月份才提告，是因被告乙○○5 月份開始動手打人，講話態度惡劣，我無法忍受才提告，這不代表我原諒他，或答應他。至於房子過戶給我，是因被告乙○○向我坦白時，我怕他到時候把財產揮霍掉，我要保護財產及孩子，我要求他把房子過戶到我名下，但不是說他把房子過戶給我，讓我答應他與被告甲○○在一起，這不是拿來答應他們關係的條件等語（見本院簡上卷第61頁反面至第65頁）。是告訴人業已明確證述其並無事先縱容或事後宥恕被告2 人通姦、相姦之情。
（二）再者，本件被告乙○○前揭所辯事前曾徵得其配偶丙○○同意其等發生性關係等節，已悖離常情，本難令人置信。
且被告乙○○就此有利於己之重要事項，於偵訊期間及本院訊問時均無隻言片語提及（見他卷第25頁至第27頁反面、第124 頁至第126 頁；見本院中簡卷第16頁至第18頁），事後以此作為抗辯，復與證人丙○○前揭證述相左，自難採信。況被告乙○○於初次偵訊時猶矢口否認上開與被告甲○○通姦之事實（見他卷第25頁至第27頁反面），衡情倘告訴人果真自始縱容被告2 人之婚外性行為，並同意渠等在一起，被告乙○○、甲○○於檢察官偵訊時，自然據此力爭，被告乙○○亦無反而否認通姦之必要，綜上，堪認告訴人並無事前縱容或事後宥恕被告2 人本案犯行之行為及意思甚明。從而，被告2 人與其辯護人上開所辯尚屬無據，告訴人之告訴權並未因縱容或宥恕而喪失，本案告訴自屬合法。
（三）又當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而與待證事實無重要關係者，應認為不必要。刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款定有明文。
本件被告2 人之辯護人雖聲請調取告訴人名下所有財產於
102 年度之異動資料，待證告訴人密集要求被告乙○○贈與財產，其早已知悉且同意被告2 人交往之事實。然查，告訴人未曾以被告乙○○贈與財產作為縱容或宥恕被告2人婚外性行為之條件，業據告訴人於本院審理時證述明確，如前所述；而縱然辯護人為被告2人主張被告乙○○於102年間密集贈與財產予告訴人之情為真，惟夫妻間財產贈與之原因眾多，於配偶一方發生通姦情事後所為之贈與，或出於歉疚、補償之心理，亦有之；況被告乙○○自陳：我在102年3月28日將名下所有坐落臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號之不動產贈與過戶予告訴人，但為規避奢侈稅，又將不動產過回來我名下，再將之出售，我分到18萬多等語（見本院簡上卷第65頁反面、第73頁反面之刑事辯護意旨狀），則被告乙○○處分上開不動產後尚與告訴人分配價金，亦與所稱以「贈與」財產換取告訴人縱容、宥恕通姦行為之辯解相互矛盾，是辯護人此部分聲請調查之證據，至多僅能證明財產處分之情況，然無法推論告訴人有以此作為縱容、宥恕通姦之意思。是辯護人所聲請調查之證據係屬與待證事實無重要關係者，故無調查之必要，附此敘明。
三、經查，前開事實業據被告乙○○、甲○○於偵訊時供承明確（見他卷第124 頁至第126 頁），供述互核相符，且有卷附自乙○○使用之行動電話螢幕翻拍之通訊軟體Line對話紀錄照片24張、告訴人丙○○與被告乙○○之戶籍謄本、中華電信資料查詢（門號0000000000號）、雙向通聯記錄、手機翻拍照片8 張（見他卷第9 頁至第22頁、第95頁至第117 頁反面）可佐。被告2 人於本院審理時雖辯稱：我們只有發生過
1 次性行為云云，然此不惟與渠等於偵訊中供承有發生過 2次性行為之自白不符，亦與渠等於通訊軟體Line對話中，分別於不同時段談及「今天『愛愛時』你親人家的脖子，有留下一個小草莓…」、「剛剛『受精』所以要洗澡」等情及商討避孕措施等對話內容相違；其次，被告2 人對自身供述歧異之因，均稱係因太緊張而錯誤陳述，然查，被告乙○○於
102 年8 月15日初次接受檢察官偵訊時，尚矢口否認有與被告甲○○通姦之犯行，並就檢察官一一提示通訊軟體Line對話紀錄照片對之訊問時，均能對答如流，並飾詞矯飾；嗣於
102 年9 月17日，被告2 人經檢察官傳喚到庭並隔離訊問，被告乙○○始坦認犯行，並主動供述：其與被告甲○○發生過一、兩次性關係等語，嗣被告甲○○入庭接受訊問，亦供稱發生過2 次性行為，此均有上開偵訊筆錄在卷可佐（見他卷第25頁至第27頁反面、第124 至第126 頁），被告2 人於隔離訊問下，所供陳發生性行為之次數相同，且衡情倘非多次發生性行為而對於次數有記憶不清，殊難想像如渠等僅發生該唯一1 次性行為而會有錯誤陳述之可能，佐以證人丙○○於本院審理時證稱：我在102 年2 月底向被告乙○○苦苦逼問，他就有承認已經發生過多次性關係了等語，業如前述，堪認被告2 人前於偵訊所為之供述與事實相符，渠等於本院審理時所為辯詞，均與事證相違，當屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人前開2 次通姦、相姦之犯行洵堪認定。
四、核被告乙○○、甲○○所為，各係犯刑法第239 條前段、後段之通姦、相姦罪。被告2 人各2 次通姦、相姦之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告2 人各犯 2次通姦、相姦罪，事證明確，並審酌：⑴被告乙○○前有違反煙酒專賣條例案犯罪紀錄、被告甲○○前無犯罪記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；⑵被告乙○○為有婦之夫，竟不思與配偶即告訴人丙○○維持美滿婚姻，反貪戀男歡女愛，致有此犯行，傷害告訴人之情感寄託；⑶被告甲○○明知被告乙○○係有配偶之人，恣意發生性行為，所為實應非難；⑷犯後均坦認犯行，態度尚可，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，就渠等各自所犯2 次通姦、相姦罪，各量處有期徒刑2 月及諭知以新臺幣
1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，並各定其應執行之刑均為有期徒刑3 月及諭知均以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告 2人猶以前詞指摘原審判決未審究告訴人之告訴不合法，求予改為諭知不受理判決，為無理由，已如上述，故被告2 人之上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
刑事第十二庭審判長 法 官 黃綵君
法 官 簡璽容法 官 李宜璇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉千瑄中 華 民 國 103 年 6 月 12 日中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。