臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度侵訴字第174號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡伯生選任辯護人 游琦俊律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵續字第219 號），茲本院判決如下：
主 文戊○○對於女子以強暴而為性交，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間並付保護管束。
犯罪事實
一、戊○○於民國102 年10月15日下午1 時30分，至友人即成年女子甲○（警詢代號3488—102455，下稱甲○，真實姓名、年籍均詳卷內真實姓名對照表）位在臺中市大雅區住處（實際地址詳卷內真實姓名對照表）內作客聊天之際，僅因酒後為逞性慾而向甲○求歡遭拒後，竟基於強制性交之犯意，違反甲○意願，不顧甲○抵抗，先強行將甲○壓在床上，且強脫甲○身穿之外褲、內褲，並接續撫摸甲○胸部、親吻甲○陰部（未進入陰道內），復以自己之生殖器即陰莖欲進入甲○陰道內，惟因無法勃起而無法進入，而以上揭強暴方式對已成年女子即甲○為強制性交未遂。嗣經甲○趁機踢開戊○○，再以棉被包住下體且於奔跑過程勾住戊○○之外褲，而跑至位於上址住處對面之工地處哭泣求救，經該工地附近處之人報警後，由警方據報到場處理，因而查獲上情。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即告訴人甲○之姓名僅各記載代號甲○（真實姓名、年籍資料均詳見本院保密卷宗內所示）；另被害人甲○實際住處亦不予揭露，先予說明。
二、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即被害人甲○；證人即現場附近者牟○民、張○○蜜、詹○月；證人即到場處理員警童○棟、張○馥在檢察官偵查時，均係以證人身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述真實性；且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告戊○○及其選任辯護人於審判中亦捨棄詰問權（參見本院卷宗第58頁），依上開說明，證人即被害人甲○；證人即現場附近者牟○民、張○○蜜、詹○月；證人即到場處理員警童○棟、張○馥分別於偵查中之證言（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第24932 號偵查卷宗第47頁至第48頁；103 年度偵續字第219 號偵查卷宗第31頁至第32頁、第40頁、第43頁），自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其
於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議釋字第384 號、第582 號解釋意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，被害人即證人甲○以證人身分向司法警察所為之陳述（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第2493
2 號偵查卷宗第16頁至第17頁），屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於警詢中所為之陳述，並無證據能力。
㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈣除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
三、訊據被告對其於上揭時、地，為強制性交未遂犯行之犯罪事實，於本院審理時均坦承不諱（參見本院卷宗第60頁），核與證人即被害人甲○；證人即現場附近者牟○民、張○○蜜、詹○月；證人即到場處理員警童○棟、張○馥分別於偵訊中具結證述內容（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第24932 號偵查卷宗第47頁至第48頁；103 年度偵續字第
219 號偵查卷宗第31頁至第32頁、第40頁、第43頁）相符，並有現場位置圖1 份、現場照片8 張、臺中市政府警察局豐原分局馬岡派出所110 報案紀錄單1 紙、臺中榮民總醫院10
3 年9 月9 日中榮醫企字第0000000000號函檢附之精神鑑定報告書1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵續字第219 號偵查卷宗第12頁至第18頁、第24頁、第47頁至第50頁；或本院保密卷宗第41頁至第45頁）、呼氣酒精測定紀錄表、現場位置圖各1 紙（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第24932 號偵查卷宗第28、29頁）、查獲現場照片共計27張、衛生福利部豐原醫院102 年10月15日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院102 年10月24日編號：門字000000000000000000000000000 診斷證明書1 份、臺中榮民總醫院102 年12月19日中榮醫企字第0000000000號函檢附之病歷資料1 份（參見本院保密卷宗第13頁至第22頁、第28頁、第30頁至第36頁）附卷可參，核屬相符。從而，被告自白於前揭時、地，有為強制性交未遂犯行等語，核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法221 條第2 項、第1 項強制性交未遂罪。按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。至所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院62年臺上字第2090號判例要旨參照）；又刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻（最高法院63年臺上字第2235號判例要旨參照）。經查，被告前揭強制性交犯行，係基於對被害人甲○強制性交之主觀犯意，而欲將自己陰莖插入被害人甲○陰道內、，惟因無法勃起而無法進入之行為，依上揭說明及判例要旨觀之，應屬強制性交未遂行為。又（修正前）強姦罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成妨害自由之罪名，原判決於適用刑法第221 條第1 項論處罪刑之外，併引同法第304 條、第55條，從一重處斷，顯屬用法有誤（最高法院46年臺上字第1285號判例要旨參照）；亦即，強制性交罪本具有強制罪之本質，僅行為人之目的在於逼使被害人屈從與其性交而已，因之，為達此最終之犯罪目的，在著手過程中，行為人所施加之強暴、脅迫手段妨害被害人權利之行使或迫使之行無義務之事，乃此罪性質使然，屬強制性交行為之一部分。經查，被告對被害人甲○施以強暴之手段即強行將被害人甲○壓在床上，且強脫被害人甲○身穿之外褲、內褲，已使被害人甲○懾於被告強暴手段，被告為達強制性交之目的而以強暴手段壓制被害人甲○抗拒之強制行為，亦不另論罪。至刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論（最高法院94年度臺上字第5451號判決要旨參照）；又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收；若數行為中，有強制猥褻，有強制性交，或兼而有之，則應視其強制猥褻行為係出於強制猥褻或強制性交之犯意而分別論處，不可不分情形而一律認為強制猥褻係強制性交之階段行為而被吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決要旨參照）。亦即，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。是本案被告既然意在性交，已如前述，則其對被害人甲○所為撫摸胸部、強吻陰部（未進入陰道內）之強制猥褻行為，應為其著手強制性交之高度行為所吸收，不另論處。被告已著手強制性交行為之實施，未生強制性交之結果，其行為尚屬未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告學歷為小學畢業，與被害人甲○既為普通朋友關係，猶不知尊重異性及人性基本尊嚴，酒後僅為滿足個人色慾，竟利用至友人即被害人甲○住處聊天之機會，起意對被害人甲○強制性交，以強將被害人甲○壓在床上，且強脫被害人甲○身穿之外褲、內褲方式，為上揭強制性交行為，其犯罪手段甚為惡劣，無視被害人之性自主決定權及基本人權，亦不顧被害人甲○意願，逕自對被害人甲○為強制性交行為，客觀上足認已使被害人甲○遭到驚嚇，造成被害人甲○一生無法抹滅之心理創傷程度非輕，惟其犯後已坦承犯行，尚見悔意態度，並與被害人甲○達成和解，此有本院調解程序筆錄影本1 份（參見本院卷宗第39頁）附卷可參，堪認其有實際填補被害人甲○所受損害態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，被告因一時失慮致觸法網，犯後復已與被害人甲○達成和解，已如前述，其尚深具悔意，經此偵查及審判程序後，應知戒慎而無再犯之虞，況被害人甲○於本院審理中亦具狀表示願意原諒被告上揭犯行，請求法院給予被告自新機會等情，亦有刑事陳報狀1 份（參見本院卷宗第45頁）附卷可參，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1 項第1 款規定併予宣告緩刑4 年。又按受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：犯第91條之1 所列之罪者。執行第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項者。刑法第93條第1 項定有明文。被告對被害人甲○為強制性交未遂犯行，係犯刑法第91條之1 所列之罪，應依刑法第93條第1 項第1 款規定諭知緩刑期內並付保護管束。
五、另按上訴人和誘某甲時，給其穿用之小褂、圍巾、女帽、小棉襖、女鞋等物，於犯罪究無直接關係，一二兩審均認為供犯罪所用之物，予以沒收，其見解尤屬錯誤（最高法院18年上字第1379號判例要旨參照）；亦即，刑法第38條第1 項第
2 款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收（最高法院96年度臺非字第43號判決要旨參照）。經查，扣案被告之內、外褲各1 件，雖係被告所有於為上揭犯行時所穿著之物，然僅係被告平日外出需穿著之衣物，核與本案均無直接關係，且均非違禁物，爰不併予宣告沒收。至按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。本案被告上揭強制性交未遂犯行，已如前述，依被告之犯罪情狀，僅為圖滿足個人色慾，而為強制性交未遂犯行，依其犯罪情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第221 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款規定，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
刑事第一庭 審判長法官 莊深淵
法 官 林孟和法 官 唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書 記 官 黃麗靜【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。