臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度侵訴字第26號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 代號0000-000000B（真實姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 吳光中律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第26750 號），本院判決如下：
主 文代號0000-000000B犯加重強制性交罪，處有期徒刑伍年；又犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑貳年；又犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑陸年。
代號0000-000000B其餘被訴二次加重強制性交罪、二次加重強制猥褻罪部分，均無罪。
事 實
一、代號0000-000000B男子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲男）與代號0000-000000女子（真實姓名、年籍資料詳卷，民國00年00月出生，下稱甲○）為舅甥關係，其等共同住在臺中市○○區某處（地址詳卷）。甲男明知甲○為未滿14歲之幼女，竟仍為下列行為：
（一）甲男於102年0月份某日，在上址住處，利用與甲○同睡一房之機會，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，違反甲○之意願，先強拉甲○手、腳觸碰自已性器，甲○乃收回手、腳表示拒絕，甲男竟仍接續以手指強行插入甲○之陰道內，而對甲○性交得逞1次。
（二）甲男另於同年00月間，在上址住處，利用與甲○玩耍之機會，竟又基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，不顧甲○拒絕，而強行以手指撫摸甲○外陰部，而對甲○強制猥褻得逞1次。
（三）甲男又於同年00月10日7時許，在上址住處，利用與甲○同睡一房，甲○因睡覺而不知抗拒之機會，竟又基於對未滿14歲之女子趁機猥褻之犯意，以手指撫摸甲○之外陰部，而對甲○趁機猥褻得逞1次。嗣甲○感覺疼痛，並告知其母代號0000-000000A（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱丁○），丁○即帶甲○至醫院驗傷並報警處理，始悉上情。
二、案經甲○及丁○訴由臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又兒童及少年福利與權利保障法第69條第2 項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童及少年之身分訊息。故本件判決書事實欄及理由欄關於被告、告訴人及其法定代理人之姓名及本案處所，僅記載代號男
子、甲○、丁○（其等真實姓名、年籍資料均詳卷）及簡略地址（地址詳卷) ，合先敘明。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查，證人即告訴人甲○於檢察官偵查中所為之證述原屬傳聞證據，惟被告及辯護人於審判中均未提及檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言認具有證據能力。
三、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。查，本案判決關於被告之精神鑑定報告書1 份（見本院卷第21至23頁），係本院依法送請行政院衛生署草屯療養院實施鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第20
6 條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159 條第
1 項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159 條之5 分別定有明文。查，證人即告訴人甲○、丁○、證人代號0000-000000C於警詢時證述之筆錄，及本案所引其餘審判外供述證據依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，係屬傳聞證據，惟被告及辯護人已知上開傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，則依上開規定，此部分供述證據已擬制經被告及辯護人於審判程序同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部分之供述證據亦認具有證據能力。
五、另查，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對上開事實均坦承不諱（見偵卷第5 、6 、29頁、本院卷第14、31、63頁反面、第87頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵訊時證述之情節大致相符，並有告訴人丁○於警詢時（見他卷第6 、7 頁）、證人代號0000-000000C於警詢時（見偵卷第8 、9 頁）之證述可佐，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符，其中：
（一）關於事實欄一、（一）部分之事實，被告於警詢供稱：於102年0、0月間，伊有趁告訴人甲○睡覺時，摸告訴人甲○，有伸到告訴人甲○裡面，因告訴人甲○起身出去尿尿，回來時並改讓證人代號0000-000000C睡中間，伊生氣跑到隔壁去睡等情（見偵卷第6頁）、於偵訊時供稱：伊用食指插入告訴人甲○的陰道，約半個手指頭長度，是在上址住處房間內，趁告訴人甲○睡覺時用手指插入等情（見偵卷第29頁）、並於本院審理時供稱：伊記得102年0月，在上址住處，有用手指插入告訴人甲○陰道1次等情（見本院卷第87頁），核與證人即告訴人甲○於警詢證稱：這一次被告是先把褲子脫下來，用他的手先抓伊的手及腳去摸被告的性器（原警詢筆錄記載「小雞雞」），伊被吵醒了，伊就趕快拿走手、腳，然後被告才用手伸進去摸伊的私處，伊記得被告有用手伸入伊性器內（原警詢筆錄記載「摸我這裡」，告訴人甲○並指其下體處，及用手伸入偵訊娃娃陰道內抽動為表達）很久，伊想尿尿，而且很痛等情（見他卷第4頁反面、第5頁）及於偵訊時證稱：被告拿伊的手、腳伸到被告性器（原偵訊筆錄記載「雞雞」）裡面，伊覺很好噁，被告就摸伊的陰部（原偵訊筆錄記載「BB」，告訴人甲○並手摸偵訊娃娃陰部以為表示），用手指伸進去，很痛，超痛，痛到伊想要尿尿，伊就去尿尿，伊本來睡中間，回來改睡另一外側，抱著代號0000-000000C睡，被告就生氣離開去睡隔壁，門關得很大聲等情（見他卷第10至12頁）相符一致，均堪採信。
（二）至辯護人為被告辯稱：關於上開事實欄一、（一）部分，被告係乘告訴人甲○睡覺之際而上開行為，應係犯乘機性交罪云云，然查，告訴人甲○於警詢時明確證稱：這一次被告是先把褲子脫下來，被告以手抓伊的手及腳去摸被告的性器，伊被吵醒後，就趕快拿走手、腳，然後被告才用手伸進去摸伊的私處，伊記得被告有用手伸入陰道內很久，伊想尿尿，而且很痛等情（見他卷第4 頁反面、第5 頁），已如前述，告訴人甲○既能明白證述遭性侵之過程，顯非睡著而不知抗拒，甚者告訴人甲○遭被告以手指插入性器前，即因遭被告強拉手、腳碰觸被告性器而有收回手、腳為拒絕之表示及反抗之行為，已明顯表達不願之情，自非辯護人所稱係在睡覺而有不知或不能抗拒之情形，是辯護人此部分所辯，尚難採認。
（三）關於事實欄一、（二）部分之事實，被告於警詢供稱：另外有一次是在102年00月中，在上址住處，伊與告訴人甲○玩的過程中，伊用手指頭摸告訴人甲○性器官外圍，告訴人甲○有說很癢、不要的話等情（見偵卷第6 頁）、及於偵訊供稱：伊在白天時也曾利用與甲○玩的時候，性侵甲○等情（見偵卷第29頁反面），前後一致，堪以採信，並有告訴人甲○於警詢證稱：被告有很多次在伊面前脫下褲子，叫伊用手摸被告的性器，但伊沒摸等情（見他卷第
4 頁反面），足佐被告確有利用與告訴人甲○玩耍之機會猥褻甲○之情。
（四）關於事實欄一、（三）部分之事實，被告於警詢供稱：最後一次是在102年00月00日早上7時，也是在上址住處，伊趁證人代號0000-000000C及告訴人甲○睡覺的時候，用手指撫摸告訴人甲○性器官外圍，告訴人甲○動一下之後就繼續睡等情（見偵卷第6頁）、及於偵訊供稱：伊在102年11月10日7時許，有觸摸告訴人甲○陰部等情（見偵卷第29頁反面），並於本院審理時供稱：102年11月10日有用手指撫摸告訴人甲○的外陰部等情（見本院卷第87頁），前後相符一致，堪以採信；參以告訴人甲○於警詢另證稱：伊有時會睡在被告及代號0000-000000C中間等情（見他卷第5頁）、告訴人丁○於警詢時證稱：被告向伊承認有在睡覺時性侵告訴人甲○等情（見他卷第6頁反面），足佐被告確有利用告訴人甲○睡著之機會猥褻甲○之情。又此部分依被告上開供述，告訴人甲○僅有動一下，而卷內又無其他證據能推知甲○是否清醒，有無拒絕或反抗，依罪疑惟利被告之原則，應認告訴人甲○係處於睡著不知反拒之際為上開猥褻犯行，併此述明。
（五）此外，復有甲○及丁○手繪現場圖1 紙（見他卷第8 頁）、診斷證明書1 紙（見本院卷第12頁）、精神鑑定報告書
1 份（見本院卷第21至23頁）、驗傷診斷1 紙（見卷附彌封袋）在卷可稽，綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、核被告就事實欄一、（一）所為係犯刑法第222 條第1 項第
2 款之加重強制性交罪，就事實欄一、（二）所為係犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，就事實欄一、（三）所為係犯刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪。被告上開3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書認被告就事實欄一、（三）係犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，且經本院當庭告知變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，本院爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告利用與甲○同睡一房及玩耍之機會，為上開犯行，所為自屬不該，惟考量被告犯罪時亦甫年滿18歲，思慮淺薄，且屬邊緣智能程度（惟未達致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度），有精神鑑定報告書1 份在卷足認（見本院卷第21、22頁），犯後雖未獲得告訴人丁○之原諒，然與告訴人甲○之父達成和解，並完成給付，此有和解書1 份、匯款單影本2 紙在卷可佐（見本院卷第41至43頁、第78、82頁），本院認被告本案之犯罪情狀，就事實欄一、（一）（二）所示犯行，如宣告法定最輕本刑有期徒刑7 年、3 年，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。另成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文，惟被告犯本案時年僅18歲，有被告個人戶籍資料查詢結果1紙在卷足認（見卷附彌封袋），尚未成年，即不得依此規定加重其刑，附此敘明。爰審酌被告利用與甲○同睡一房及玩耍之機會，竟強制性交、猥褻甲○，並另乘甲○睡著不知反抗之際，乘機猥褻甲○，所為誠屬不該，並兼衡被告犯罪之手段、邊緣智能程度、與告訴人甲○之關係、違反義務之程度、所生之危險，犯後坦承犯行，與告訴人甲○之父達成和解，惟未能取得告訴人丁○之原諒之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲男與告訴人甲○為舅甥，共同住在臺中市大肚區之住處（地址詳卷）。甲男明知甲○為未滿14歲之幼女，對於男女性事一無所知，竟基於對未滿14歲之女子強制性交及強制猥褻之犯意，違反甲○之意願，自102 年8月間起，至同年00月00日7時許止，在臺中市○○區之住處，利用甲○睡覺或與甲○玩耍之機會，以手指插入甲○之陰道內，而對甲○性交得逞2次（原起訴書記載3次，惟其中1次係事實欄一、（一）所示之犯行，並經本院認事證明確，故予扣除），另以手指撫摸甲○之外陰部，而對甲○強制猥褻得逞2次（原起訴書記載4次，惟其中2次係事實欄一、（二）
（三）所示之犯行，並均經本院認事證明確，故均予扣除）。嗣甲○感覺疼痛，並告知其母即告訴人丁○，丁○即帶甲○至醫院驗傷並報警處理，因認被告犯加重強制性交罪及加重強制猥褻罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴人認被告涉嫌前開犯行，無非係以被告於警詢及偵訊時之自白、告訴人甲○於警詢及偵訊時之證述、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，告訴人丁○提供之談話錄音光碟、被害人之個人戶籍資查詢結果等為主要論據。訊據被告於本院行準備程序、審理時對起訴書所載上開犯行均為認罪之表示，惟辯以：伊時間不記得了等語（見本院卷第87頁）。經查：
（一）被告於警詢時就此部分犯行，係供稱：伊曾經有過以手指頭插入或撫摸甲○的性器外面的經驗，共有約6 、7 次左右等情（見偵卷第5 頁反面），並於偵訊時供稱：伊有用食指插入告訴人甲○陰道，有6 、7 次等情（見偵卷第29頁），經檢察官再次確認後，被告供稱：有7 次等情，並供稱：3 次插入、4 次觸摸，伊沒有寫日記，是靠記憶等情（見偵卷第29頁）。可認被告就確切之次數，實有記憶不清之情，而就時間，更完全無法供述，則被告於警詢及偵訊時之自白，就此部分之犯行，即有無法確定犯罪次數，更無法確定犯罪時間之情，已難逕認與事實相符。至告訴人丁○提供之談話錄音光碟，其本質上亦是被告之自白，依上開說明，仍然不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
（二）又告訴人甲○因年幼，就此部分全無任何指、證述，其於警詢時證述僅有1 次強制性交犯行（見他卷第4 頁反面），而就強制猥褻部分，甲○除上開於警詢證稱：被告有很多次在伊面前脫下褲子，叫伊用手摸被告的性器，但伊沒摸等情（見他卷第4 頁反面），表示平時玩耍時，確曾為猥褻之行為，可供佐證被告有上開事實欄一、（二）所示犯行外，就猥褻之時間及方式，實無指、證述可考，是告訴人甲○於警詢及偵訊時之證述，實無法佐證被告確有此部之犯行。
（三）關於受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載：處女膜三至四點鐘部位略紅，疑陳舊傷等語（見卷附彌封袋，受理疑似性侵害事件驗傷診斷書），可佐證確有事實欄一、（一）之強制性交犯行，然是否尚其他有2 次制性交犯行，時間為何，則無足為佐。至於被害人之個人戶籍資查詢結果，僅能證明被告甲男與告訴人甲○為舅甥，共同住在臺中市○○區之住處等節，對於被告是否確有其上開供述之強制性交猥褻犯行，係於何時發生，亦均無幫助。是公訴人就此部分提出之證據，實僅有被告之自白，別無他證得佐，而被告之自白又有上開不明之處，亦無足判認被告確有此部分之犯行。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告有此部分之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，刑法第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 、第
225 條第2 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 曾佩琦
法 官 蔡美華法 官 王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許千士中 華 民 國 103 年 12 月 16 日法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。