臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第1975號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃金標選任辯護人 胡達仁律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第15727號），本院判決如下：
主 文黃金標犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、黃金標前因偽造文書案件，經最高法院以94年度臺上字第5776號判決判處有期徒刑3月確定，於民國94年12月15日易科罰金執行完畢。
二、黃金標自86年10月16日鴻鈞建設股份有限公司（下稱鴻鈞公司）設立登記時起即擔任該公司董事長，因鴻鈞公司經經濟部於91年8月30日以經授中字第00000000000號函廢止登記，依法應辦理清算，乃成為鴻鈞公司之法定清算人，於清算程序中，對內執行清算事務，對外代表公司，為從事業務之人。緣黃金標於91年7月31日代表鴻鈞公司，與有意與允將建設股份有限公司（原公司名稱為允將建設有限公司，下稱允將公司）合建之張献德簽訂建造執照買賣契約書，約定將鴻鈞公司所有之（84）中工建建字第1971號建造執照以新臺幣（下同）200萬元出售予張献德，張献德應於買賣契約成立之同時付清買賣價金，惟因張献德未能取得該建造執照所在建築基地即臺中市○○區○○段○○○○○○號土地所有權，而未給付200萬元。嗣陳銘華於94年12月19日因購買前揭大新段18地號土地所有權之應有部分，而成為該土地共有人之一，李文昌、蔡忠賢乃居間介紹陳銘華與黃金標、允將公司分別洽談上開建造執照及該建造執照所在建築基地之交易事宜，議定由允將公司以1252萬元向陳銘華購買上開建造執照，陳銘華則將其中820萬元作為鴻鈞公司配合讓渡前揭建造執照予允將公司之對價。陳銘華遂於95年3月31日與允將公司負責人張志豪簽訂讓渡書，讓渡書上記載陳銘華已向鴻鈞公司購得上開建造執照，但未辦理過戶手續，約定允將公司應於起造人名義變更為允將公司時給付陳銘華1252萬元，允將公司並於同日將如附表所示之支票1紙交由李文昌轉交陳銘華。黃金標緊接於95年4月15日代表鴻鈞公司出具表明願將上開建造執照讓渡予允將公司之同意書，由允將公司於同日委任呂永豐建築師申報變更上開建造執照之起造人，經臺中市政府都市發展局於95年5月29日發文表示同意備案。陳銘華便於95年5月30日至國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）臺中分行提示如附表所示支票，由該臺中分行轉帳兌付至國泰世華銀行中港分行陳銘華帳戶，陳銘華旋於95年6月1日與李文昌、蔡忠賢、黃金標一同前往國泰世華銀行中港分行，由陳銘華臨櫃提領現金820萬元後隨即在銀行內將該筆款項交予黃金標，黃金標另各交付50萬元、100萬元予李文昌、蔡忠賢作為仲介費用，餘款670萬元。詎黃金標明知前述款項為鴻鈞公司出售上開建造執照之價金，應屬公司所有，竟意圖為自己不法之所有，於95年6月1日至6月30日間之某日，將其業務上所持有之餘款670萬元侵占入己，且於103年3月2日、3月26日具狀向本院民事庭聲報就任鴻鈞公司清算人所附之公司財產目錄，亦未列入該筆款項。嗣財政部臺灣省中區國稅局臺中分局（下稱中區國稅局臺中分局）認鴻鈞公司出售上開建造執照收取價金820萬元未繳納稅款而予以追繳並處罰鍰，黃金標乃於101年8月10日以鴻鈞公司名義向本院民事庭提起訴訟，訴請張献德給付200萬元價金及請求允將公司給付稅款，經本院民事庭以101年度訴字第2273號給付價金等事件審理後發覺上開犯罪，向臺灣臺中地方法院檢察署告發，因而查悉上情。
三、案經本院民事庭告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，不問係在法院準備程序或其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件及其他訴訟程式之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。準此，證人張献德、李文昌、陳銘華於本院101年度訴字第2273號民事事件審理時及證人蔡忠賢、陳銘華於臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事事件準備程序中在法官面前所為之陳述，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人蔡忠賢於本案103年1月21日檢察官偵訊時，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告及選任辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則證人蔡忠賢於該次偵查中之證言自具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，況檢察官、被告及選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃金標僅坦認其有於91年7月31日代表鴻鈞公司與證人張献德簽訂上開建造執照買賣契約書，惟因證人張献德未能取得該建造執照所在建築基地之土地所有權，而未給付200萬元等情，且矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：其僅將上開建造執照出賣予證人張献德，證人陳銘華與允將公司簽訂之讓渡書未經鴻鈞公司同意，其並無代表鴻鈞公司出具95年4月15日同意書，亦未曾自證人陳銘華處收取820萬元現金云云。被告之選任辯護人則以：證人李文昌證稱證人陳銘華自行提領現金後，係在車子裡面將800多萬元交給被告等情，惟證人陳銘華卻證稱其跟證人李文昌還有其他人一起取銀行領取該筆款項，並且是銀行員在銀行大廳裡當場點交金額800多萬元予被告等情，不相符合；且倘見有人自銀行臨櫃提領高達820萬元之鉅額現金，並當場轉交他人，對於如此不尋常之舉動，縱使事隔多年仍應印象深刻，但時任國泰世華銀行中港分行經理之證人江惠櫻於檢察官偵訊時證述其對於證人陳銘華所述有於95年6月1日臨櫃提領現金820萬元後交付被告，且在櫃檯將820萬元現金裝入背包由被告帶走等情毫無印象，足見並無此事；況證人陳銘華若有以現金交付820萬元予被告，如此大筆金額，自會有被告簽收之單據為憑，始合常理，且經檢察官清查被告之金融機構帳戶，亦未發現被告於95年間有高額資金進出帳戶之情形，是以證人李文昌、陳銘華、蔡忠賢所為被告有自陳銘華處收取820萬元現金之證述並非事實等語，資為辯護。
二、本院查：
（一）被告代表鴻鈞公司將上開建造執照讓渡予允將公司之過程如犯罪事實欄二所示，且被告有於上開時、地自陳銘華處取得現金820萬元等情，業經證人張献德、李文昌、蔡忠賢、陳銘華分別證述如下：
（1）證人張献德於本院101年度訴字第2273號民事事件102年1月18日審理時具結證稱：伊與允將公司是合建關係，伊買土地跟允將公司合作蓋房子，嗣因地主陳銘華要賣土地，仲介人是李文昌，伊便透過李文昌與鴻鈞公司協調建造執照如何轉換，之後協調出金額為1252萬元，伊有開立如附表所示支票1張交予李文昌，該張支票已兌現，1252萬元均由允將公司支付等語（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第24頁背面至第26頁）。
（2）證人李文昌於本院101年度訴字第2273號民事事件102年1月18日審理時具結證述：「（問：陳銘華有無委託你出賣台中市○○區○○段○○○○○○號以及臺中市政府84年中工建建字第1971號建照執照？）土地的部分沒有授權，陳銘華只是口頭委託我幫他出賣，建照執照部分是透過一位仲介林先生出面來問我說，我是否可以買到系爭建照，後來建照部分又透過一位蔡忠賢跟黃金標接觸，後來有協商依照黃金標提出的條件，由我居中協調促成，當時黃金標提出的金額為800餘萬元，就是要賣系爭建照執照的金額，地上物部分有積欠其他廠商款項，此部分款項由允將公司代為清償，上開條件若履行完畢，黃金標就同意將系爭建造執照過戶給允將公司。」、「（問：後來允將公司是否有履行黃金標提出之條件？）允將公司所開立之1252萬元支票有交給陳銘華，由陳銘華領出現金之後交給黃金標800多萬元，剩下的款項就是給陳銘華去處理要給其他廠商的款項。」、「（問：你是否是土地仲介？）是。」、「（問：陳銘華委託你處理的範園為何？）陳銘華跟我是朋友，有關房地產的事務他大部分都會委託我辦理，就本案來講，除了錢的部分我沒有經手之外，大部分的事情都是我幫陳銘華處理的。」、「（問：陳銘華是於何時、何地與何人接洽購買系爭建造執照？）時間太久我記不起來，地點有2次在中港路跟惠中路口之肯德基，有黃金標跟陳銘華、蔡忠賢及我4人在場一起談，最後談成結果的時候，至少有蔡忠賢、黃金標及我三人在場，陳銘華究竟有無在場我忘記了。」、「（問：當時談好的條件為何？）黃金標拿回800多萬元現金，並提出一些條件要允將公司代為支付。」、「（問：陳銘華是否已經履行上開條件，即將800多萬元現金交給黃金標，並將一些款項交給營造商？）這部分都有履行。」、「（問：800多萬元現金給付時你是否在場？）我在場。」、「（問：何時、何地給付的？）時間因時隔已久我記不起來，交錢的地點是在臺中港路國泰世華銀行，現場還有陳銘華及蔡忠賢、黃金標及我在場，當場給付該800多萬元給黃金標，是陳銘華拿給黃金標的，且黃金標還用我的背包背800多萬元現金回去。」、「（問：該800多萬元是何人去提領的，提領時有何人在場？）是陳銘華進去銀行領錢的，當時我、黃金標、蔡忠賢三人在車子裡面等，陳銘華提領之後是在車子裡面將800多萬元交給黃金標。」、「（問：當時是開何人的車子？）我忘記了，是不是我的車子我忘記了。」等語（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第28頁至第30頁）。
（3）證人蔡忠賢於本案103年1月21日檢察官偵訊時及臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事事件103年7月14日準備程序具結證稱：都是李文昌在處理陳銘華的事，伊先透過李文昌介紹陳銘華買下其中一塊地，後來因為外面都知道陳銘華買的土地與隔壁鄰地合起來有一張建照，伊便開始出面探聽被告的事，伊係盤算要拉攏地主跟允將建設蓋房子，伊再從中賺取仲介費，鴻鈞公司的建造執照是伊託人找出來的，伊找到被告後就都是李文昌、被告及允將公司在談，陳銘華與允將公司最後談定的買賣價金是1200多萬元，被告拿800多萬元，這是被告將建造執照轉讓給允將公司的代價，陳銘華交錢給被告時伊有在場，地點是在國泰世華中港分行裡面，現場還有李文昌，被告拿到錢後伊開車送被告去車站，被告以背包裝錢，伊有拿到50萬元仲介費等語（見103年度偵字第1911號卷第125頁及背面；臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事影卷第91頁及背面、第93頁）。
（4）證人陳銘華於本院101年度訴字第2273號民事事件102年1月18日審理時具結證稱：李文昌是其朋友，也是仲介人，李文昌介紹將其土地賣給允將公司，其記得當初允將公司有開一張支票，其有將該張支票的錢轉給被告本人，其是跟李文昌還有其他人一起去銀行領該款項，在中港路的國泰世華銀行交給被告本人，交給被告多少錢其已忘記，其是交現金給被告，其很確定交錢給被告是在國泰銀行之大廳裡面，李文昌當時有會同其一起去銀行，且其將現金交給被告時，李文昌也在場，其賣土地的錢並不包括在允將公司交付之1252萬元支票內等語（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第31頁至第32頁背面），及於臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事事件103年8月4日準備程序中具結證述：伊是地主，允將公司要買伊之土地，土地上有鴻鈞公司之建造執照，伊及李文昌與被告講價格，被告表示要賣約820萬元，伊與被告談定後，便將土地及被告要出售之建造執照直接賣給允將公司，建造執照係以1200多萬賣給允將公司，伊於95年6月1日與被告、李文昌、蔡忠賢一起前往國泰世華銀行中港分行提款，並在銀行看著點鈔機將現金820萬元給付予被告，李文昌在原審證稱是在車子裡面交錢給被告是記錯了，本件建造執照買賣伊是從中賺得差價，差價由伊與李文昌平分，被告有另外給蔡忠賢、李文昌佣金等語（見臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事影卷第103頁至第105頁）。
（二）本院衡諸證人張献德、李文昌、蔡忠賢、陳銘華所為之證述並無扞格，且與卷附91年7月31日鴻鈞公司與證人張献德簽訂之建造執照買賣契約書、95年3月31日證人陳銘華與允將公司負責人張志豪簽訂之讓渡書、95年4月15日鴻鈞公司出具之同意書、變更起造人申報書、委託書、臺中市政府簡便行文表、如附表所示支票影本、臺中市○○區○○段○○○○○○號土地之登記異動索引（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第4頁背面、第47頁、第58頁、第68頁背面至第69頁；103年度偵字第1191號卷第99頁、第103頁至第104頁；臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事影卷第176頁至第178頁）等客觀事證相符，再者，依國泰世華銀行臺中分行102年4月11日世台中字第72號函及檢附之證人陳銘華帳戶交易明細，顯示如附表所示支票係於95年5月30日在櫃檯提示，由該臺中分行轉帳兌付至中港分行陳銘華帳戶，並於95年6月1日領出現金820萬元（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第59頁背面至第60頁），此情更與證人李文昌、蔡忠賢、陳銘華一致證稱陳銘華有於95年6月1日在國泰世華銀行中港分行提領現金820萬元交付被告等語吻合，酌以被告未陳稱其與上開證人有何仇恨、怨隙，且前開民事訴訟對其等而言並無直接利害關係，而上開證人所為之證述均已依法具結，當無甘冒偽證之處罰故為虛偽陳述之理，準此，各該證人之上開證詞，應信而有徵，堪可憑採。至選任辯護人雖主張證人李文昌於本院前開民事事件審理時證稱係陳銘華自行進入銀行提領現金後，在車子裡面將800多萬元交給被告等語，與證人陳銘華於本院前開民事事件審理時證稱其與李文昌還有其他人一起去銀行領取該筆款項，且在銀行大廳當場點交予被告等語有所不符，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決意旨參照）。本院觀以證人李文昌、陳銘華上開證述，雖就陳銘華提領820萬元後交予被告之處所一事所為之證述略有不一，但查其等於102年1月18日本院前開民事事件審理時距離95年6月1日陳銘華提領現金交付被告之時間已逾6年之久，對於事物細節或非主要情節記憶不清，亦屬人之常情，難期證人之記憶一直清晰無誤，況其等就陳銘華至國泰世華銀行中港分行提款時，蔡忠賢、被告及李文昌均陪同前往，且陳銘華提款後隨即交付被告等基本事實陳述始終相符且清楚明確，復查無其等虛偽陳述之動機，其等證詞具有可信性，要難僅憑其等就部分細節所述略有歧異，遽謂其等之證言全不可採。又據證人陳銘華所為上開證述，足見證人陳銘華確定是在國泰世華銀行內交付現金予被告，並證稱係證人李文昌記錯，反觀證人李文昌於本院前開民事事件審理時則證稱：「就本案來講，除了錢的部分我沒有經手之外，大部分的事情都是我幫陳銘華處理的」、「因時隔已久我記不起來」等語，本院認既是證人陳銘華親自提款並交付現金予被告，對於交付現金給被告之處所一節，記憶當會較僅是陪同到場而未經手該筆款項之證人李文昌清楚正確，參以證人蔡忠賢亦於臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事事件103年7月14日準備程序中具結證述：交錢給被告時伊有在場，是在國泰世華銀行中港分行裡面等語無訛（見臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事影卷第91頁背面至第92頁），核與證人陳銘華所述相符，從而，本院認證人陳銘華係在國泰世華銀行中港分行臨櫃提領現金820萬元後，隨即在銀行內將該筆款項交予被告，併此指明。
（三）被告雖辯稱其僅將上開建造執照出賣予證人張献德，陳銘華與允將公司簽訂之讓渡書未經鴻鈞公司同意云云，惟證人陳銘華於95年3月31日與允將公司負責人張志豪簽訂之讓渡書既明確記載「雙方就〈84〉中工建建字第一九七一號建造執照〈本建照賣方【按即陳銘華】已向鴻鈞建設股份有限公司購得，但未辦理過戶手續〉讓渡事宜，雙方約定如下：一、賣方應提供〈84〉中工建建字第一九七一號建造執照相關書類給買方辦理起造人變更等相關事宜。二、起造人名義變更為允將建設公司之同時，買方應付給賣方新臺幣一千二百五十二萬元正。」等語（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第68頁背面），衡情證人陳銘華若非已與被告談定建造執照讓渡事宜且有把握取得辦理起造人變更所需之相關資料，豈會與允將公司負責人張志豪簽訂載有前揭內容之讓渡書？！且觀諸被告緊接於95年4月15日代表鴻鈞公司出具表明願將上開建造執照讓渡予允將公司之同意書，允將公司並於同日委任呂永豐建築師申報變更上開建造執照之起造人，經臺中市政府都市發展局於95年5月29日發文表示同意備案等情，有蓋有鴻鈞公司大、小章之95年4月15日同意書、變更起造人申報書、委託書、臺中市政府簡便行文表等件附卷可佐（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第47頁；103年度偵字第1191號卷第99頁、第103頁至第104頁），益徵被告確已與證人陳銘華議定建造執照讓渡事宜，始出具同意書及配合辦理建造執照之起造人變更，是以被告前開所辯，殊難憑採。
（四）被告另辯以：95年4月份，李文昌表示已與允將公司接觸得差不多，若鴻鈞公司同意即可準備過戶，並要求伊將公司大小印章交付被告，伊是請李文昌協助辦理將本件建造執照過戶給允將公司，但有一個條件，李文昌必須要知會伊係在何種文件上蓋章，以鴻鈞公司名義所出具願將上開建造執照讓渡允將公司之95年4月15日同意書，其當時並不知悉亦未同意，伊要求允將公司要繳建造執照過戶之稅額，且要概括承受鴻鈞公司的債務，在95年4月15日時該條件尚未達成等語（見本院卷第31頁），惟依被告所辯，其與允將公司於95年4月15日前既未談妥讓渡建造執照之條件，被告焉有率將鴻鈞公司大、小章交予證人李文昌之理？況被告於98年4月21日經中區國稅局臺中分局人員約談時已供稱：「（問：依本局通報資料鴻鈞建設公司於95年4月15日同意將〈84〉中工建建字第1971號建造執照讓渡予允將建設有限公司負責人張志豪，是否屬實？）是。」等語（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第50頁），顯已知上述同意書之存在，且未否認其真正，參以鴻鈞公司於95年4月15日書立同意書，同意將上開建造執照轉讓予允將公司一節，業經本院101年度訴字第2273號民事事件承審法官列為不爭執事項，復經被告代表鴻鈞公司委任之訴訟代理人簽名確認（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第242頁背面及第243頁），是其所為否認有代表鴻鈞公司出具上述95年4月15日同意書之前揭辯解，顯係臨訟推諉之詞，委無足取。
（五）再被告雖否認有自陳銘華處收受讓渡上開建造執照予允將公司之對價820萬元，惟此情業據證人陳銘華、李文昌、蔡忠賢一致證述無訛，前已敘明。參以被告於本院審理時供稱：「（審判長問：鴻鈞建設公司於84年就取得本案建造執照？）是前手取得，我是第二手。」、「（審判長問：依照你之前書狀所載，取得建造執照之後，因為921地震所以停工，並沒有蓋房子嗎？）是的。」、「（審判長問：本來預計要蓋什麼建物？）本來預計要蓋地上14層、地下2層，88戶的集合式住宅。」、「（審判長問：後來只有挖地基？）建造執照買來的時候工地就已經有挖一個洞，但是就出問題，我怕危及鄰房的安全，我只有抽水都沒有施工，而且連續壁也壞掉了，所以鴻鈞建設都沒有施工。」、「（審判長問：現在這塊土地是否已經蓋好大樓？）有，由允將公司在該工地已經蓋好大樓。」、「（審判長問：從何時開始蓋？）應該是96年，就是變更起造人之後，允將公司就開始施工。」等語（見本院卷第82頁至第83頁背面），則若被告未曾收受讓渡本件建造執照之對價，豈會任憑允將公司施工建造大樓，又何以於101年8月10日提起前開民事訴訟之前，竟長達數年置之不理？是被告辯稱其並未自陳銘華處收受讓渡上開建造執照予允將公司之對價820萬元等語，核與常情有違，尚難遽採。又被告固於101年8月10日以鴻鈞公司名義向本院民事庭提起訴訟，訴請張献德給付200萬元價金及請求允將公司給付稅款，此有民事起訴狀附卷可參（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第1頁至第3頁），然查鴻鈞公司確因經中區國稅局臺中分局認定有出售上開建造執照並收取價金820萬元而未繳納稅款之情事而予以追繳稅款並處罰鍰，有中區國稅局100年度財營業字第00000000000號裁處書、中區國稅局臺中分局100年2月17日中區國稅臺中三字第0000000000號函在卷可考（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第44頁背面至第45頁），足認證人李文昌於本院101年度訴字第2273號民事事件審理時證稱：本件關於土地及建造執照之交易均已完成，係因國稅局查到允將公司向鴻鈞公司購買建造執照之價格為800多萬元，所以對鴻鈞公司課稅，鴻鈞公司才會提起民事訴訟等語（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第27頁背面），洵屬有據，自不能以被告代表鴻鈞公司提起前開民事訴訟，逕認其未自陳銘華處收受讓渡本件建造執照之對價，況被告代表鴻鈞公司提起之前開民事訴訟，迭經本院101年度訴字第2273號民事判決、臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事判決認被告確有因讓渡上開建造執照予允將公司而自陳銘華處收受820萬元現金，復經最高法院以104年度臺上字第1269號裁定駁回被告代表鴻鈞公司提起之上訴而確定在案，有前揭民事判決、裁定在卷可查（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第103頁背面至第115頁；臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事影卷第231頁至第237頁背面；本院卷第73頁至第74頁），核與本院前揭認定相符，益見被告此部分辯解不足採信。
（六）選任辯護人復為被告辯護稱：陳銘華若有以現金交付820萬元予被告，如此大筆金額，自會有被告簽收之單據為憑，始合常理，且經檢察官清查被告之金融機構帳戶，亦未發現被告於95年間有高額資金進出帳戶之情形等語，而主張證人李文昌、陳銘華、蔡忠賢所為被告有自陳銘華處收取820萬元現金之證述並非事實。惟本件實係被告言明需現金給付且拒絕簽收乙情，業經證人李文昌、蔡忠賢、證人陳銘華分別證述在卷（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第30頁；103年度偵字第1191號卷第228頁；臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事影卷第92頁背面、第104頁背面），且被告又非至愚之人，其既有意侵占代表鴻鈞公司出售上開建造執照所收取之價金，為免於遭人追查，自不會出具表示確有自陳銘華處收取現金之簽收單據，更不可能存入自己之帳戶，否則證人陳銘華何需大費周章提領現金820萬元而不以匯款至被告帳戶之方式給付，是選任辯護人前揭所辯，實不足採為有利被告之認定。
（七）又選任辯護人另以：時任國泰世華銀行中港分行經理之證人江惠櫻於103年3月18日檢察官偵訊時證述其對於證人陳銘華所述有於95年6月1日臨櫃提領現金820萬元後交付被告，且在櫃檯將820萬元現金裝入背包由被告帶走等情毫無印象，足見並無此事等語為辯。本院觀諸證人江惠櫻於103年3月18日偵訊時證稱：「（問：你曾否擔任國泰世華中港分行經理？）有，任職期間是94年6月到98年8月間。
」、「（問：你跟陳銘華是如何認識？是什麼關係？）陳銘華是銀行客戶，來銀行洽辦業務認識。」、「（問：在民國95年6月1日陳銘華是否有到國泰世華中港分行提領一筆820萬元鉅款，你是否還記得這件事？【提示陳銘華帳戶交易明細】）真的不記得了。如果像陳銘華這樣的大客戶，我知道他來時我確實是會從樓上下來陪他，就常理來說，這麼大的客戶我會下樓，但是我無法確切記得這820萬元他有領。」、「（問：你記不記得陳銘華在95年6月1日有提領820萬元？）沒有。真的是不記得。」等語（見103年度偵字第1191號卷第239頁及背面），顯然證人江惠櫻甚至就證人陳銘華有於95年6月1日提領現金820萬元一事亦不復記憶，惟依卷附國泰世華銀行中港分行陳銘華帳戶之交易明細（見本院101年度訴字第2273號民事影卷第60頁），可見確有其事，足徵不能以證人江惠櫻證稱其對於證人陳銘華所述有於95年6月1日臨櫃提領現金820萬元後交付被告，且在櫃檯將820萬元現金裝入背包由被告帶走等情毫無印象，即遽認並無此事，況證人江惠櫻擔任銀行經理所接待之客戶及經手之款項不勝枚舉，無從期待其於103年3月18日檢察官偵訊時猶能對事隔近8年之事清楚記憶，是以選任辯護人上開所辯，要非可採。
（八）按公司經中央主管機關廢止登記者，應行清算；公司於清算範圍內，視為尚未廢止，公司法第26條之1準用同法第24條及第25條分別定有明文。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，同法第322條第1項亦有明定。經查，鴻鈞公司業經經濟部於91年8月30日以經授中字第00000000000號函廢止登記（見103年度偵字第1911號卷第56頁），依前開規定應行清算，又被告自86年10月16日鴻鈞設立登記時起即擔任該公司董事長，有該公司設定登記及變更登記事項卡在卷可考（見103年度偵字第1911號卷第51頁至第53頁背面），揆諸前揭說明，被告當然成為法定清算人。又公司清算之目的，在於處分財產及處理未了結之事務。於清算程序中，由清算人對外代表公司，對內執行清算事務，清算人之職務包括了結公司現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產等（公司法第84條、334條規定參照）。復依公司法第334條準用同法第85條第1項規定：股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。則依上揭說明，於鴻鈞公司經廢止登記清算期間，被告依法對外自得代表鴻鈞公司處理清算事務。而上開建造執照係鴻鈞公司之財產，出售該建造執照實屬處理鴻鈞公司之賸餘財產，應認係清算事務，且出售該建造執照所得之款項自屬鴻鈞公司所有。惟查被告非但於103年3月2日、3月26日具狀向本院民事庭聲報就任鴻鈞公司清算人所附之公司財產目錄，未列入該筆款項（參本院101年度司司字第115號呈報清算人民事聲請事件影卷，見103年度偵字第1911號卷第194頁至第221頁背面），且迄今仍不承認有自陳銘華處收受出售上開建造執照之對價820萬元現金，顯見被告確利用代表鴻鈞公司出售上開建造執照及收取對價之機會，將該筆業務上持有屬鴻鈞公司之款項予以侵占入己，其有為自己不法所有之意圖，昭然若揭。再依證人李文昌於103年2月20日檢察官訊問時陳稱：「（問：95年6月1日你有沒有會同蔡宗賢、黃金標、陳銘華相約到泰世華中港分行？）有，除了黃金標當場拿到820萬元，後來陳銘華離開後，黃金標當場從這裡面點50萬元仲介費用給我，另外又拿了2筆50萬元給蔡忠賢，總共給100萬元給蔡忠賢，蔡忠賢的前面還有另一手仲介，那個人是蔡先生的朋友，所以黃金標直接交給蔡先生。」等語（見103年度偵字第1911號卷第228頁），及證人蔡忠賢證稱其有獲得50萬元仲介費等語（見103年度偵字第1911號卷第126頁；臺灣高等法院臺中分院103年度上字第30號民事影卷第93頁），此部分仲介費用應予以扣除，故本件被告基於業務關係所侵占之金額應為670萬元。另本件因被告否認犯行，而無法確認其於95年6月1日自證人陳銘華處收受前述款項後侵占入己之時間，而我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（詳下述），是關於被告之犯罪時間僅得依對被告最有利之認定，即認係於95年6月1日至6月30日間之某日，附此敘明。
（九）綜上所述，被告及選任辯護人前揭所辯，均無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑理由：
一、新舊法比較：查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形（並不包括易刑處分，即事關刑罰執行之「易科罰金或易服勞役折算標準」之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議、97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議及97年度臺非字第289號判決意旨參照）。關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
（一）關於罰金刑最低額之問題，被告所犯刑法第336條第2項業務侵占罪（詳如後述），法定刑中有科處罰金之規定。被告行為時之刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法該條規定為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。又刑法施行法於95年6月14日增訂公布第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。刑法第336條第2項業務侵占罪，法定刑可處銀元3,000元以下之罰金，且未於72年6月26日至94年1月7日間修正，故應就其所定數額提高為30倍。是依修正後之規定與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及行政院、司法院據以發布提高刑法有關罰金條文之罰金倍數10倍，並自72年8月1日施行之規定相較，其罰金刑之最高度固未變更，但最低度已由銀元10元即新臺幣30元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，銀元以新臺幣元之3倍折算之），修正為新臺幣1,000元，並以百元計算之，有關科刑規範事項已有變更，經比較新舊法，修正後之刑法第33條第5款規定並非較有利於被告。
（二）又刑法施行法第1條之1的立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。可見刑法施行法第1條之1，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定，是本案關於刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1規定，不生新舊法比較（參照最高法院96年度臺上字第5438號、96年度臺上字第5331號、96年度臺上字第4185號判決意旨）。
（三）復按行為人前受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
本案被告前受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意犯本案之罪，依修正前後之規定，均應論以累犯，無有利或不利之情形，固無新舊法比較適用之問題，惟仍應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。
（四）修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」。本案被告所犯業務侵占罪，既因累犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。
（五）從而，除刑法施行法第1條之1應逕予適用外，經綜合上開全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法較有利於被告，自應整體適用修正前刑法之規定。
二、查鴻鈞公司於91年8月30日經經濟部以經授中字第00000000000號函廢止登記，原任之董事長即被告當然成為法定清算人，對內執行清算事務，對外代表公司，自係從事業務之人，其竟藉此機會將業務上所持有鴻鈞公司讓渡上開建造執照予允將公司之對價扣除仲介費用所餘款項侵占入己，核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、被告前因偽造文書案件，經最高法院以94年度臺上字第5776號判決判處有期徒刑3月確定，於94年12月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。
四、爰審酌被告不思誠實保管業務上持有之財物，為圖得一己之私利，竟將鴻鈞公司所有讓渡上開建照執照予允將公司之所得餘款，全數侵占入己，惡性非輕，侵占金額復高達670萬元，犯罪情節及所生危害均屬重大，且迄未返還分文，並矢口否認犯罪，未見有何悔意，犯罪後態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、再被告本案犯罪時間係在96年4月24日以前，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，無中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，於裁判時，減其宣告刑2分之1。又被告所犯為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，減刑後為6月以下有期徒刑，依同條例第9條之規定，應併諭知易科罰金之折算標準。本案被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元、200元或300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元或900元折算1日；修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、（修正前）第47條、（修正前）第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 湯有朋法 官 尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓中 華 民 國 104 年 9 月 1 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬──────┬─────┬──────┐│ 發票人 │發票日 │ 票面金額 │ 付款銀行 ││ │ │（新臺幣）│ │├────┼──────┼─────┼──────┤│ 張献德 │95年5月10日 │1252萬元 │國泰世華商業││ │ │ │銀行臺中分行│└────┴──────┴─────┴──────┘