臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度易字第2521號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳忠貴選任辯護人 劉有德律師上列被告因毀損債權案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14496號），本院判決如下：
主 文陳忠貴債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、陳忠貴與陳宛如為夫妻。緣陳宛如對陳忠貴向本院家事法庭提起給付家庭生活費用事件，並經本院於民國102年8月30日以101年度家訴字第170號家事裁定准許，其內容略以：「陳忠貴應給付陳宛如新臺幣（下同）32萬4000元。陳忠貴應自本裁定確定之日起，至陳宛如能維持生活時或兩造婚姻關係消滅時止，按月於每月5日前給付陳宛如扶養費1萬8000元。
如有遲誤1期履行，當期以後之1、2、3期之給付視為亦已到期，並應加給該4期總金額之百分之10。」而成為債務人，上揭裁定於102年9月5日合法送達當時陳忠貴之代理人劉有德律師位於臺中市○○路○段○○○號3樓2室之事務所，自該日起陳宛如即取得對陳忠貴之強制執行名義，陳忠貴知悉裁定送達後，於此將受強制執行之際，竟意圖損害債權人陳宛如債權之接續犯意，先於同月12日隨即向其所服務之臺中市政府警察局第四分局，以個人生涯規劃為由，申請退休，並預定於103年1月2日將退休金一次請領，陳宛如嗣於102年9月14日具狀向本院民事執行處聲請強制執行陳忠貴之財產，繼由本院民事執行處以中院東民執102司執梅字第92318號執行命令，發函各金融機關開始強制執行陳忠貴之財產，陳忠貴乃接續前揭同一犯意，於其103年1月2日退休金生效並撥款後，隨即於如附表所示之時間，將如附表所示之金融帳戶內之存款合計358萬3572元悉數提領，足生損害於陳宛如之繼續性債權（迄103年9月11日止已累積達78萬1,200元）。
嗣因如附表所示之金融機關函覆本院民事執行處承辦股稱陳忠貴之存款不足，致執行無著而未能受償，陳宛如始悉上情。
二、案經告訴人即債權人陳宛如訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件，最高法院104年度第3次刑事庭會議可資參照。復按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之帳戶歷史交易清單、帳戶交易明細等資料，本係由金融機構為計算金融交易，而以電腦設備於每次交易完結時逐筆記錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，應具有證據能力。
二、按證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力，最高法院99年度臺上字第3827號判決意旨足資參照。復按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文。本件被告之選任辯護人爭執本院家事法庭101年度家訴字第170號家事裁定、民事執行處中院東民執102司執梅字第92318號執行命令之證據能力，並以該等執行命令業經提起抗告，而辯稱無證據能力云云。然按，上揭本院家事法庭及民事執行處之家事裁定及執行命令，係各承辦法官於執行家事審判業務及民事執行業務所製作之公文書，證據能力並無問題，至於能否作為被告犯罪事實之認定，係屬證明力之問題，依前揭判決意旨之說明，不得將證據能否具充足之證明力，反推證據無證據能力。綜上，被告選任辯護人所辯，顯係誤會證據能力與證明力之區別。
三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第994號判決參照）。經查，本件告訴人陳宛如於偵查中經檢察官以告訴人身分到庭接受訊問，其於偵查中，在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，然告訴人陳宛如業於本院審理時，經傳喚到庭以證人身分具結而為陳述，並經被告及其辯護人進行反對詰問，本院認為告訴人陳宛如上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，係經檢察官就其與被告間既本件債權是否清償之犯罪事實，依犯罪構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程，詳為訊問，告訴人陳宛如並無誤認問題之可能性，而告訴人陳宛如在上開檢察官偵查時，並未受到不法或不當訊問，其相關證詞復與卷內其它證據呈現吻合，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項規定，自有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、論罪科刑：
一、訊據被告陳忠貴固坦承曾收受本件民事裁定，並於起訴書所載之時、地將上開存款提領一空之事實，惟矢口否認有損害告訴人陳宛如債權之意圖，辯稱：領款之目的在於扶養小孩、母親等家用，及買彩券，並非為損害告訴人之債權而來云云。另其選任辯護人則以：刑法第356條規定，債務人將獲強制執行之際構成要件，係指債權人已經取得執行名義，才叫做將受強制執行之際，本件鈞院102年度訴字第170號裁定在102年9月5日作成，被告於102年9月12日提起抗告，依照家事事件法第82條第1項但書之規定，當有合法之抗告者抗告中，停止其效力，故鈞院102年度訴字第170號裁定，因被告提起合法抗告，而停止其效力，不得做為執行名義，就無執行力，既無執行力，就不是將受強制執行之際。法院受理家事非訟事件、本案強制執行時，應注意該裁判是否已合法提起抗告或上訴，做為配合，本案裁判強制執行時，應注意該裁判是否已合法抗告或上訴，如果上訴人已經提起合法之抗告或上訴，執行處即不得做為執行名義，即不得繼該裁判，對受裁判人強制執行，裁定既然經被告提起合法抗告的話，這個裁定就沒有執行力，就不具有執行名義之效力，依照家事事件法第186條第1項規定，就不得做為執行名義，既然不得做為執行名義，即尚未既得執行名義，上開裁定即非隨時得予以申請強制執行，既非在尚未強制執行之際，執行法院在被告提起抗告後，至102年9月18日該裁定效力停止後，執行處還對被告發執行命令，該執行命令依法即有未合，該執行程序即有不適當、不合法、不合程序，刑事法院應不受民事執行單位違法程序之拘束，而跟著違法，告訴人既然尚未既得有執行力之執行名義，應不得申請強制執行，執行法院亦不得對被告實施強制執行，被告應不成立本條罪名。故辯護人認為在法院要對被告實施強制執行之前，必須先調查當事人雙方有無提起合法抗告，當事人雙方如果提起抗告，執行法院應不得對被告實施執行名義，既然被告已經提起合法之抗告，裁定之效力即為停止，裁定效力停止，則不得做為執行名義，即不得對被告實施強制執行，強制執行必須依據執行名義，如果沒有執行名義就不得開始強制執行，所以開始強制執行，是強制執行程序開始後，才有停止執行的問題，這個在本案是執行名義根本尚未成立，而不是執行後停止執行的問題，如果沒有執行名義的話，根本不得執行，沒有所謂停止執行的問題，所以本件被告領取款項的時間，是在被告提起抗告程序以後，根本不成立本件毀損債權罪，告訴人的執行名義根本還沒有執行力，根本不是執行名義，只是一個裁定而已，根本還不成立執行名義，所以本件被告應不成立毀損債權罪為辯護。經查：
（一）本院101年度家訴字第170號民事裁定命被告應給付債權人即本件告訴人陳宛如如本件犯罪事實欄所載之金額及條件，該民事裁定經合法送達被告於該案之代理人而生合法送達之效力，被告嗣於起訴書所載之時、地將上開存款提領等事實，業據被告供承在卷，核與證人即債權人陳宛如指訴相符，並有臺灣銀行黎明分行103年6年11日黎明營字第00000000000號函檢附被告之存摺存款歷史明細查詢、臺北三張犁郵局103年7月1日三張犁103字第5號函檢附之客戶歷史交易清單，復經證人陳宛如提出上開民事裁定，並經本院調取本院家事法庭101年度家訴字第170號及臺灣高等法院臺中分院102家聲抗140號卷宗核閱屬實，復有臺中市政府警察局第四分局104年3月12日中市警四分人字第0000000000號函及函覆之職務報告書及銓敘部102年12月24日部退四字第0000000000號函及收據、計算單及存摺影本等在卷可參（上揭資料下稱「第四分局函」，於本院卷第175頁至第181頁），自堪信為真實。又被告至今尚未給付告訴人本院101年度家訴字第170號給付生活費裁定之內容，亦據證人陳宛如於本院審理時結證在卷，是以，被告之行為顯然造成告訴人陳宛如之債權無法實現，被告有損害債權之客觀事實，自無疑問。
（二）被告及其選任辯護人雖以前開情詞置辯，然按：
1、按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於「將受強制執行之際」，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為構成要件，此之所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言，此有最高法院30年6月10日刑庭庭長會議及53年度第5次民刑庭總會決議（四）及同院86年度臺非字第327號判決要旨等可資參照。亦即債權人如取得強制執行法第4條第1項各款之強制執行名義，債務人之財產即處於隨時得受強制執行之狀態。且取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，若於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，刑法第356條之損害債權罪即屬成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題而已，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任，此亦有臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第626號及同院101年度上易字第453號判決意旨足資參照。換言之，債權人於取得強制執行法之執行名義後，債務人即處於「將受強制執行之際」，債務人若對執行名義有異議，其當為係依強制執行法及其它相關執行法律提起救濟，而非處分財產或增加債權人之負擔。且在救濟期間，仍不解免債務人處於「將受強制執行之際」之狀態。
2、經查，被告為債務人，於本院101年度家訴字第170號裁定於102年9月5日合法送達被告之代理人處所時，既已發生合法送達之效力，自該日（102年9月5日）起，證人陳宛如即已取得對被告之執行名義，揆諸前揭說明，自此時起即已屬「將受強制執行之際」甚明，此時被告縱對執行名義有異議，其當依強制執行法及其它相關執行法律提起救濟，而非處分財產。
3、至於被告辯稱對本院101年度家訴字第170號裁定提起抗告，依家事事件法第82條第1項但書之規定，經合法之抗告者，抗告中停止其效力云云。然按條文文義既曰「停止其效力」，倘本院101年度家訴字第170號裁定「非執行名義」，既非執行名義，豈有「停止」之理？益徵本院101年度家訴字第170號裁定於送達被告之代理人後，即已使被告處於「將受強制執行之際」，至為灼然。何況本院101年度家訴字第170號裁定雖經抗告，但嗣於102年2月7日經本院102年度家聲抗字第140號就兩造抗告駁回（此係該家聲抗字裁定主文第一項，係針對本院101年度家訴字第170號裁定為之），再就證人陳宛如於該抗告審中追加部分裁定：「抗告人即原審相對人乙男應給付抗告人即原審聲請人甲女新臺幣16萬2000元。抗告人即原審相對人乙男應給付抗告人即原審聲請人甲女自民國102年9月1日起，至本裁定確定之日之前一日止，以每月新臺幣18,000元計算之扶養費。抗告人即原審聲請人甲女其餘追加聲請駁回。抗告程序費用由抗告人各自負擔。」該案並於103年3月14日確定，業據本院調閱本院102年度家聲抗字第140號卷及民事裁定確定證明書可參，是以，依首揭判決意旨，縱然執行名義嗣後經確定裁判廢棄、變更或撤銷，尚不足以解免債務人不得擅自處分財產之責任，則舉重以明輕，本件證人陳宛如之執行名義甚至未經廢棄或撤銷，更無因此解免被告之債務人地位之理，故被告及其選任辯護人辯稱本件被告於裁定抗告中將財產處分，並非「將受強制執行之際」乙詞，無非推諉之虛詞，顯不可採。
4、至於被告辯稱其提領之金額，為退休金，依法不得執行云云。然按依公務人員退休法第14條規定請領退休金之權利雖不得強制執行，然若領取後存入銀行，已成為存款人之權利，而非請領退休金之權利，自得為強制執行之客體，最高法院94年度臺抗字第241號裁定意旨參照。本件被告所提領之款項，係被告於103年1月2日退休生效後，由第四分局撥入領取後存入銀行之款項，有前揭第四分局函及被告臺北三張犁郵局帳戶在卷可參，依前揭裁定意旨，已非抽象之退休金權利，自得為強制執行之客體，被告所辯，亦無足採。
5、況且被告於102年9月5日收受裁定後，於9月12日同時提起抗告並向服務單位申請退休，並於退休金560,090元於103年1月2日撥款後，翌日即悉數提領一空，而依附表所載，被告於短暫數天內共提領3,583,572元，其金額不少，且全部現金並未再存入其它帳戶，至於用途，被告則空言泛稱花掉了及簽賭輸光等語，然查被告退休前為第四分局之員警，被告又自承並未有積欠地下錢莊債務，則以常情推之，退休金乃養老之保障，以被告服務公職，退休後復請領為數不少之退休金，已有穩定生活之保障，實無必要在請領退休金後，採取極為冒險之方式一博，甚至以被告所辯：退休金不夠，想賺多一點等語，以當今投資理財之方式甚多，被告只需要透過專業之投資管道，即可取得獲利稍多，又不至於血本無歸之理財方式，實無必要以簽賭之方式作投資理財，從而，由被告在短暫時間內將帳戶內款項提領一空，又將鉅額款項未存入銀行，而僅空言花掉及賭博輸掉，再衡量其退休前之工作及退休金之金額等情，認被告之行為，顯然係基於侵害告訴人債權之意圖，而於短時間內將帳戶內金額提領一空並加以隱匿，益徵明顯。
綜上，債務人之財產，為所有債權人之擔保，縱令其處分有償，但既有損害債權人之債權之意圖，其處分自己財產，即難解免毀損債權刑責。綜上所述，足徵被告所辯係卸責之詞，不足採信，故本件犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、經查，本院101年度家訴字第170號裁定於102年9月5日合法送達被告之代理人處所時發生合法送達之效力，致告訴人陳宛如取得對被告之執行名義，告訴人於102年9月14日具狀向本院民事執行處聲請強制執行陳忠貴之財產，繼由本院民事執行處以中院東民執102司執梅字第92318號執行命令，發函各金融機關開始強制執行陳忠貴之財產，應認法院強制執行尚未終結，被告於債權人取得執行名義後，強制執行程序尚未終結之際，將其財物予以提領殆盡，核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。至於刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為1個行為之接續進行，給予單純1罪之刑法評價，最高法院97年度臺上字第1467號判決意旨足資參照。
本判決附表所示之損害債權犯行，係被告基於同一損害債權之犯意，在密接之時間、地點，以將存款提領殆盡之方式，致告訴人強制執行求償未果，而侵害告訴人陳宛如之債權，因侵害法益仍屬單一，且係基於接續之犯意為之，依照一般社會通念，要難將其各次申請理賠之舉動予以割裂評價，是應論以接續犯之單純一罪始較為合理。爰審酌被告毀損告訴人債權，數額非小，犯後復未坦承犯行，態度欠佳，惟被告尚無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，素行尚好，暨被告其餘一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第356條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
刑事第十七庭 法 官 林慶郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬中 華 民 國 104 年 7 月 7 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。