臺灣臺中地方法院刑事裁定 103年度聲判字第126號聲 請 人即 告訴人 王健勇代 理 人 許盟志律師
韓忞璁律師被 告 許績男
林家誠上列聲請人即聲請人因告訴被告業務過失致死等案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議之處分（103 年度上聲議字第2529號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請人即告訴人（下稱聲請人）甲○○聲請交付審判意旨略以：
（一）不起訴處分書雖採認醫審會鑑定書謂「本案病童之上腹痛症狀於第1 次住院時（民國101 年10月1 日至同月3 日間）…均未再發生…並非所有腹痛病例均須接受超音波檢查…且後續觀察期間亦未再出現腹痛之症狀，故被告丙○○與住院醫師未安排腹部超音波檢查，並未違反醫療常規」云云，惟經查，自從本案聲請人之女王○○（下稱甲童）第1 次住院後，聲請人即一再向中山醫學大學附設醫院反應甲童持續反覆腹痛，甲童之上腹痛症狀於第1 次住院期間，乃係持續反覆不斷發生，此除了有聲請人於偵查中之證述外，復觀中山醫學大學附設醫院於偵查中所出具之病歷紀錄上亦記載「2012年10月1 日：GIupset （即腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）、「2012年10月2 日：GIupset （即腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐）」亦足資佐證，則此時被告即應進一步進行腹部超音波檢查或其他檢查，以確認病因何在，詎料，被告竟放任甲童腹痛之狀況而未進一步進行腹部超音波檢查，被告輕忽甲童腹痛之狀況，未安排腹部超音波檢查，當係違反醫療常規。
（二）不起訴處分書雖採認醫審會鑑定書謂「被告本案急診醫師於101 年9 月30日所安排之X 光及黴漿菌IGM 抗體等檢查，與被告丙○○於甲童該次住院期間醫囑實施拍痰體位引流、使用抗微生物製劑日舒治療及開立尿液肺炎鏈球菌抗原檢查等處置，均為針對下呼吸道感染（肺炎）所為之常規處置」云云，惟經查，按關於肺炎之抗生素治療，倘若有嚴重病徵之肺炎宜用「注射抗生素治療」，又若住院治療48小時後如果持續發燒或仍有嚴重病徵，「必須重新評估治療計畫」，並考慮「追蹤相關之胸部影像檢查」，再者，肺炎經治療後如有持續發燒、臨床症狀未改善或出現惡化跡象時，應考慮：「1.抗生素劑量不足2.抗生素對致病原無效，例如抗藥性細菌、肺結核3.病毒感染或混合感染4.肺部外之其他部位感染5.肺炎併發症，例如肺膿瘍、膿胸6.藥物熱。」，此有臺灣兒科醫學會關於兒童社區肺炎處置建議在卷可稽。經查依中山醫學大學附設醫院之護理紀錄，於101 年9 月30日至同年10月3 日間，甲童持續發燒（依序為：101 年9 月30日當日最高體溫達到39.5度、101 年10月1 日當日最高體溫達到38.8度、101 年10月
2 日當日最高體溫達到39.5度，臨床症狀未改善甚至出現惡化跡象，且有嚴重病徵，此時被告即應重新評估治療計畫，並考慮追蹤相關之胸部影像檢查，調整抗生素藥物劑量等，惟被告竟然僅僅只係告知聲請人自費購買薄荷油擦拭肚子即可，卻未進一步改用「注射抗生素治療」、未「調整抗生素藥物劑量」、亦未「追蹤相關之胸部影像檢查」、更未「重新評估治療計畫」，是被告在關於肺炎治療後之評估上亦係有過失，被告之輕忽，當係違反醫療常規。
（三）不起訴處分書雖採認醫審會鑑定書謂「尿液抗原檢查結果呈現陽性，惟無法區分係肺炎鏈球菌有症狀之『感染』或無症狀之『帶菌』…被告丙○○依尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈現陽性結果，懷疑有該細菌感染…甲童係於101 年10月4 日第2 次住院時，始經引流之肋膜腔積液培養結果為肺炎鏈球菌後，確定診斷為肺炎鏈球菌感染」云云，惟按，關於肺炎之診斷，「胸部X 光檢查」常無法明確分辨病原種類，但肺頁間裂隙鼓出與空洞較可能為化膿性細菌感染。「胸部超音波」檢查可評估肺部實質化與肋膜積水之變化，並可導引胸部穿刺或置放胸管。另外「胸部電腦斷層」檢查可提供肺炎變化的詳情，於外科治療前可作這種檢查。又「肺炎鏈球菌抗原與b 型嗜血桿菌抗原測驗」可能有助於診斷。經查，甲童尿液抗原檢查結果既然已呈現係「陽性」，且被告丙○○亦已自承其依尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈現陽性之結果，已懷疑甲童係屬於肺炎鏈球菌有症狀之「感染」類型，則於醫療常規上，被告即有義務窮盡一切之能事詳加檢查，舉凡像是「胸部超音波」檢查（此種檢查可評估肺部實質化與肋膜積水之變化，並可導引胸部穿刺或置放胸管）、「胸部電腦斷層」檢查（此種檢查可提供肺炎變化的詳情）、「肺炎鏈球菌抗原與b 型嗜血桿菌抗原測驗」（此種檢查有助於診斷）等等，去區辨究竟係肺炎鏈球菌有症狀之「感染」或無症狀之「帶菌」，此有臺灣兒科醫學會關於兒童社區肺炎處置建議在卷可稽。甲童於入院之初即已顯示出係「肺炎鏈球菌」之臨床表徵，又尿液抗原檢查結果既然已呈現係「陽性」，且被告丙○○亦已自承其已懷疑甲童有該細菌感染，惟被告竟僅為甲童進行「胸部X 光檢查」，而未進一步進行「胸部超音波」、「胸部電腦斷層」、「肺炎鏈球菌抗原與b型嗜血桿菌抗原測驗」等詳細檢查，是被告關於肺炎之診斷自有過失。
（四）不起訴處分書雖謂「甲童第1 次住院期間，被告丙○○給予之日舒藥物治療，係於未確定病原之情況下，針對其肺炎之經驗性治療，而依101 年9 月30日併同之症狀、身體診察紀錄、檢驗室及X 光等檢查結果研判，臨床醫師判斷為非典型細菌（最常見為黴漿菌）感染，並給予日舒（黴漿菌感染之首選藥物）治療，符合醫療常規之『經驗性治療』方式」云云，惟按「肺炎鏈球菌」係屬於「化膿性細菌」，至於「肺炎黴漿菌」則屬於「非典型肺炎」。前者即化膿性細菌性肺炎之特徵為：1.一開始病情輕微的呼吸道感染突然出現呼吸狀況急遽惡化2.體溫正常時精神活力極差3.呼吸急促（呼吸速率1-4 歲> 40/min，5 歲以上>30/min）4.血氧飽和度？92% 、發紺5.敗血症徵候，例如意識障礙、出血傾向、低血壓6.呼吸窘迫徵候，包括鼻翼搧動（nasalflaring）、呼嚕聲（grunti ng ）、胸壁凹陷（chestwallretraction ）等7.肺部實質化（consolidation ）、空洞形成（cavityformation ）。後者即非典型肺炎之特徵為：1.活力正常且無化膿性細菌性肺炎的特徵2.結膜炎、中耳炎、皮疹與哮鳴聲（wheezing）較常見。經查，甲童乃介於4 歲及5 歲間之兒童，依中山醫學大學附設醫院之護理紀錄，於101 年9 月30日至同年10月3 日間，甲童呼吸急促（呼吸速率> 逼近甚至超過30/min），亦即此時甲童已顯示出係「肺炎鏈球菌」之臨床表徵，被告竟輕忽而未給予詳細之檢查。再者，依中山醫學大學附設醫院之護理紀錄，於101 年10月3 日，甲童呼吸速率更係達到40/min，即已經> 30/min，被告竟輕忽仍讓甲童出院返家，被告未詳加重視此些數據所代表之重要涵義，造成輕忽以及誤判之結果，顯見被告在經驗上存有相當程度之錯誤，當係有過失。
（五）不起訴處分書雖謂「不能僅以當年有200 個19A 型肺炎感染，僅有甲童死亡，即反推認為被告2 人之醫療過程具有疏失。依此推論，甲童出院之舉動，是否必然就會造成甲童死亡，或不出院即不會發生死亡結果，均係事後推測之詞」云云，惟經查，當年有200 個19A 型肺炎感染，卻僅有甲童1 名死亡，即可證明此種類型之感染（換算其死亡率僅百分之0.5 ），只要被告稍加注意，多些警覺，不要輕忽，即有使甲童免於死亡之高度概然性，故被告2 人於醫療過程中，顯然有所疏失。
（六）不起訴處分書雖謂「被告2 人所辯係因聲請人甲○○堅持要帶王OO出院等語，應非無稽。…足徵被告2 人確已對聲請人甲○○說明病況、療程，並進行相關衛教、囑咐其緊急情況返診等情況。則被告2 人自已善盡必要之注意義務。尚無僅因王OO於101 年10月3 日離院一情，遽指被告2人即有醫療過失」云云，惟經查，原檢察官既認定為「療程尚未結束，出院係基於聲請人2 人之堅持」云云，則依一般社會大眾與客觀理性第三人之經驗，療程既尚未結束，且出院係基於家屬之堅持，則被告勢必強烈要求家屬即聲請人簽屬出院同意書，以釐清後續相關責任，從而被告所辯稱其是為維持醫病關係故不要求聲請人簽署同意書云云，顯係被告臨訟卸責之詞。顯見當時甲童之出院，絕非係因聲請人之堅持所致。更何況，聲請人係持續在病房等待被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺，倘若聲請人果如被告所述強烈執意要求出院云云，則依常理，聲請人理應逕自帶甲童返家睡覺即可，而毋須持續在病房等待被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺，再者，被告丙○○當日僅站在病床後方看著甲童，甚連基本聽診都沒有，顯然違反醫療注意義務。再者，被告絕無告知聲請人甲童病況有嚴重致命之危險，聲請人亦絕無像被告所說的強烈要求要簽自行出院同意書等語，而且也絕無看過或簽過出院同意書，如聲請人或被告都已經知道甲童的病況有嚴重致命狀況，那早應該送加護病房全力搶救，又如何可能那麼多天來只靠口服藥物日舒或出院後只用口服藥安滅菌治療，還有為何不使用2 、3 、4 線注射抗生素治療，更可證明事實之經過即是在這4 日的住院期間，被告完全搞不清楚和嚴重輕忽甲童的實際狀況以至於無法給予適當之治療。
（七）不起訴處分書雖謂「揆諸醫療法第75條第2 項明文意旨，並非認定被告2 人有無涉及本件業務過失致死之必要調查事項」云云，惟經查，查醫院之出院有自動出院及許可出院，前者依上開醫療法之規定係指醫生認尚未治癒依病況不宜出院，惟病人或病人家屬要求出院，在此情況下為釐清責任歸屬，醫院會要求病人或病人家屬簽立自動出院書載明係病人或其病人家屬要求出院，出院後有任何症狀與醫院無關。依本件甲童病歷所載，其於101 年10月3 日出院係「許可出院」，而非「自動出院」，與被告丙○○所述有告知家屬甲童情況不宜出院，是甲童家屬堅持要出院云云，即與事實明顯不符，否則病歷應記載「自動出院」而非「許可出院」，事理灼然。上開醫審會鑑定報告就此略而不提，其公平性客觀性殊值增疑！再者，聲請人於
101 年10月3 日並未告知住院醫師即被告乙○○甲童欲出院，而係於101 年10月3 日早上被告丙○○巡視病房時告知甲童這幾天晚上都無法正常入睡，可否出院返家，當時被告丙○○並未有任何診視之行為，即當場立即表示可以出院。而觀之聲請人於甲童發燒第1 天即前往急診並遵醫囑隨即住院，焉有可能在被告丙○○告知甲童狀況不穩定仍需檢查之情況下，聲請人仍堅持出院之理？尤有甚者，被告丙○○表示為維護醫病關係方未讓聲請人簽立自動出院書，與事實不符已如前述，再依被告乙○○於發回續行偵查，在103 年8 月13日偵訊時亦稱聲請人知悉自動出院書亦願簽立自動出院書，則聲請人既願簽立，要無被告丙○○所稱為維護醫病關係方未讓聲請人簽立自動出院切結書之情形，被告丙○○所述與事實根本不符。更有甚者，依甲童之出院病摘，被告於101 年10月2 日已知甲童係感染肺炎鏈球菌，為何讓甲童出院？倘被告確實有告知聲請人甲童感染者係肺炎鏈球菌須作進一步檢查，天下父母心，聲請人何有可能堅持出院？
二、查本案聲請人甲○○以被告丙○○、乙○○2 人共同涉犯業務過失致死、偽造、變造文書等罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）提出告訴，經該署檢察官以103年度醫偵字第54號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署以103 年度上聲議字第1674號檢察長命令發回續查，臺中地檢署再以103 年度偵續字第358 號為不起訴處分，經聲請人對此不服而聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長認聲請人再議為無理由，而以103 年度上聲議字第2529號駁回聲請人之再議聲請等節，有前揭臺中地檢署不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長命令及再議駁回處分書在卷可稽。而上開再議駁回處分書於103 年11月14日送達於聲請人之住居所，而聲請人嗣於同年月24日委任律師聲請交付審判（於同年12月2 日補正委任狀）等情，亦有臺灣高等法院臺中分院檢察署送達證書、刑事聲請交付審判狀、刑事委任狀等在卷可證，是聲請人聲請交付審判已合於法定程式，合先敘明。
三、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第
258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。而前述規定乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，此時法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，即法院僅在就檢察官所為不起訴處分是否正確加以審查，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞。且法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷或認其所載理由有違背經驗法則、論理法則及證據法則之情形，但如該案件仍須另行蒐證、偵查，始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得發回原檢察官繼續偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第
2 項前段規定，以聲請為無理由裁定駁回（臺灣高等法院97年度抗字第814 號刑事裁定、臺灣高等法院臺中分院97年度抗字第963 號刑事裁定意旨可參）。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨可資參照。亦即，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度台上字第2176號判決意旨參照）。
五、經查：
（一）聲請人甲○○原告訴狀略以：
1.101 年9 月30日上午，聲請人之女兒甲童因發燒39度及有咳嗽症狀，因當天為星期日，診所大多休診，聲請人帶其前往中山醫院大慶分院急診就醫，作了抽血及X 光檢查，急診室醫師告知X 光片發現有肺炎狀況，希望住院治療，遂於當日下午辦理住院，住院期間護理人員表示女童肺部有痰，家人照顧時需勤拍痰，當日持續反覆畏寒及發燒，甚於晚間時嘔吐數十次，與護理人員尋求過幫助，護理人員提供數十個嘔吐袋。於10月1 日，甲童仍持續發燒，院方僅提供塞劑退燒及嘔吐不適的胃藥，惟發燒情況仍反覆發生，當晚睡前女童表示上胸腹部靠近胸腔位置疼痛，短睡後痛醒打滾，要聲請人之配偶協助抱著肚子來減低疼痛感，聲請人配偶通知護理人員狀況，值班醫師前來診斷，然值班醫師僅使用聽診器檢查，並告知可能是發燒引起的，可填寫同意書自費購買薄荷油擦肚子減輕症狀，母親表示同意。於10月2 日甲童發燒症狀仍持續，下午護理人員表示要病人做尿液檢查，家長協助留尿後轉交護理人員，家屬發現女兒開始有呼吸急促及心跳加快現象，當晚病人入睡後，晚間不間斷的驚醒。於10月3 日，聲請人配偶不斷的告知護理人員甲童很難受無法入睡，惟院方卻無積極檢查或處理辦法，護理人員上午幫甲童量心跳，告知每分鐘心跳160 餘下，非常急促，惟院方始終未有進一步的診斷及更改藥方，約上午11時主治醫師即被告丙○○前來巡房，家屬告知小孩第1 次住院，經過4 天折騰都沒睡好，且小孩哭鬧情況越來越嚴重，中午想帶小孩回家好好睡一覺，主治醫生隨即表示同意辦理出院？被告丙○○當日僅站在病床後方看著女童，甚連基本聽診都沒有，於病房時告知前4 日尿液檢查結果，發現是肺炎鏈球菌，並開立Augmentin syrup 安滅菌攜回服用。甲童返家後，睡眠品質及病情仍未改善，遂於101 年10月4 日上午前往中山醫院急診，安排抽血檢查及住院，其後立即告知須轉到加護病房。歷經10月4 日至7 日種種醫治，甲童於10月7 日因多重器官衰竭死亡。
2.聲請人及其家屬於9 月30日至10月3 日多次向院方表示病情嚴重性，然院方卻未善盡醫療從業人員之義務：⑴院方僅於住院第1 天即9 月30日作抽血及X 光檢查，及住院第
3 天即10月2 日下午採尿檢查。家屬一再反應甲童腹部疼痛，院方均未為腹部超音波檢查。另自101 年9 月30日之
X 光檢驗發現肺部有異，迄10月3 日甲童呼吸急促，院方均未做化痰檢驗（細菌培養），致未能及早發現病因，延誤治療，病情惡化。⑵101 年10月2 日，檢驗報告已得知係肺炎鏈球菌感染，縱家屬有返家休息之要求，惟在醫療知識極度不對稱之情形下，被告未向家屬完整說明該症具有高度致死之危險性，甚至或為被告之判斷錯誤，在甲童病情未獲改善，甚更加嚴重之情形下，草率同意甲童返家休息，顯然違反醫療注意義務。被告丙○○於101 年10月
3 日，僅告知家長肺炎鏈球菌檢查為陽性，但並未告知家長危險性，亦未要求做進一步之檢查。依常理，若醫師判斷需做進一步檢查，家長自會配合做完檢查再決定是否返家。再者，依醫師專業判斷病況，若具危險性，自然要主動積極安排檢查，被告卻未如此作為，更從未告知有此一危險性。以上均證被告未告知家長危險性，亦未告知須做進一步檢查。再者，被告確實有詢問聲請人有無打13價，聲請人當下不明白13價的意思，因此回答不清楚。既然被告無從確認甲童是否有打13價肺炎鏈球菌疫苗，在被告明知肺炎鏈球菌具高度危險之情形下，卻未作進一步檢查，且同意甲童返家，顯然完全未盡其醫療照顧義務，任由甲童肺炎鏈球菌之病情自由發展，未能即時控制，顯有過失。且聲請人絕無如被告所謂之強烈要求將甲童帶離醫院之情形，蓋依常理論斷，現代醫療糾紛案例層出不窮，倘若係家屬不顧醫囑強烈要求欲將病患帶離醫院，則醫院理應要求家屬簽屬出院同意書，以釐清後續相關責任，從而被告所辯稱其是為維持醫病關係故不要求聲請人簽署同意書云云，顯係被告臨訟卸責之詞。更何況，聲請人係持續在病房等待被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺，倘若聲請人果如被告所述強烈執意要求出院云云，則依常理，聲請人理應逕自帶甲童返家睡覺即可，而毋須持續在病房等待被告巡房時，方詢問被告是否可以出院睡覺。再者，被告丙○○當日僅站在病床後方看著甲童，甚連基本聽診都沒有，顯然違反醫療注意義務。⑶院方於10月1 日至
3 日開立抗生素（日舒zithromax ）予甲童服用，抗生素一個療程後，甲童病情非但未獲改善，甚更加嚴重，在此情形下，被告即應開立進階一級之抗生素，並將甲童留院治療，惟被告未有任何進階之醫療、用藥行為，且同意家屬帶甲童返家並自行服用藥物，致無法有效控制甲童感染肺炎鏈球菌之病情，迄甲童返院時，院方即以第四級之抗生素治療，惟為時已晚。被告於101 年9 月30日甲童住院時，即知甲童之X 光有異，卻仍以急性扁桃腺炎診治，以致延誤病情。又被告以事後補記載「Pneumonia 」之手法，企圖免除其判斷錯誤之過失，更是欲蓋彌彰。本件負責醫療之住院醫師即被告乙○○亦明顯有疏失。⑷又被告有篡改病歷之嫌疑：①101 年9 月30日之檢驗報告，放射報告打印記載「CXR ︰right middle lobe patch （右中肺葉斑塊）」、「入院診斷︰1 、Acute tonsillitis （急性扁桃腺炎）。2 、GI upset。（腸胃不適）」。護理紀錄︰2012/09/30診斷︰急性扁桃腺炎。2012/10/03診斷︰
急性扁桃腺炎。②被告丙○○醫師卻於2012年10月1 日，將前揭之檢驗報告「right middle lobe patch （右中肺葉斑塊）」刪除，並以手寫記載︰「放射報告︰1 、Nopleural effusion（無胸腔積液、肺積水）。2 、mildinfiltration（only）（輕微浸潤）。」、「入院診斷︰
1 、Pneumonia （肺炎）」等。及相關病歷記錄為事後加載︰「Pneumonia 」。③被告於101 年9 月30日被害人住院時，即知甲童之X 光有異，卻仍以急性扁桃腺炎診治，以致延誤病情。又被告以事後補記載「Pneumonia 」之手法，企圖免除其判斷錯誤之過失，更是欲蓋彌彰。
（二）臺中地檢署檢察官103 年度醫偵字第54號不起訴處分書處分意旨略以：
1.訊據被告丙○○、乙○○均堅決否認有何上開犯行，其等辯解如下：
⑴被告丙○○辯稱：伊不是急診室當時看診醫生，隔天上午
伊去查房，有看X 光牌及抽血報告，白血球數是9350，算正常，依病史有2 星期的咳嗽，伊初步判斷是病毒或黴漿菌引起輕微肺炎，伊給日舒抗生素，是廣效性的抗生素，一般能對抗黴漿菌或肺炎鏈球菌或嗜血性桿菌引起的感染或肺炎，該藥1 天吃1 次，連吃3 日是1 個療程，不是只有給甲童抗生素，還有催痰，護理人員有教父母物理治療，住院當中甲童有發燒，但是間歇性的，同年10月3 日是聲請人堅持要出院，說小孩在這裡睡不好，不忍心小孩這樣，要帶回去好好休息，同年10月2 日檢驗報告已知是肺炎鏈球菌感染，在臺灣有100 多個亞型，甲童得的是19A，這種致死性很高，因為毒性強又多種抗藥型，併發性高，危險性高，同年10月3 日伊有跟聲請人說報告是陽性，需要進一步檢查，問聲請人有無打肺炎鏈球菌13價疫苗，聲請人說沒聽過，有沒有打不確定，說小孩在這裡沒辦法睡安穩，堅持要回去，簽自動出院同意書也願意，後來聲請人沒簽，因為協議書裡面的字眼會讓家人不舒服，伊說沒簽沒關係，但都有告知，還有開抗生素安滅菌給甲童，這是治療肺炎鏈球菌的第一線藥，有交代聲請人，回去有任何異樣要直接回到醫院治療，家長堅持出院，伊職責上會勸但沒辦法挽留，有告訴聲請人，安滅菌是要用泡的，有異樣要回來；在住院期間，甲童是間歇性發燒，伊聽診時，甲童的痰並沒有很多，依X 光看是輕微肺炎，日舒是
1 日1 次，3 天為1 個療程，由同年10月1 日用到同月3日，應該再抽血檢查，進一步確定病人的感染程度，聲請人沒有等到程序就堅持出院；護理紀錄不是醫生寫的，有時候護理人員是簡化，伊不能干涉，如果忽視肺炎，伊為何一開始就給甲童日舒抗生素？病歷本來就是手寫的，除了住院跟出院的資料用電腦打字，病歷本來就可以改，如果有需要，伊可以添加上去，不知道律師說的肺炎部分是事後手寫上去，不知道是那部分，病人出院病歷就回歸到病歷室存檔，沒事的話為何要借病歷，伊在甲童死亡後，沒有在病歷上加寫，甲童出院時還不知道是19A ，是後來同年10月4 日，甲童回來急診，住加護病房，從胸部引流液送培養，同月6 日中午，培養報告才出來，才確定是肺炎鏈球菌感染，甲童一住加護病房，就用萬古黴素，同月
7 日小孩就過世了；每個人體質不同，為何200 人感染，只有甲童死亡，應該要去查疾管局，每個小孩都不一樣，免疫力感受力都不一樣，甲童感染的是19A ，是最致命的，一般住進來後打針抽血，第3 天後為避免感染才會重新打點滴，之後再抽血，剛好當日聲請人等要求出院來不及抽血，很多醫院常規都是這樣，所以無法做這些檢查，剛來的抽血檢查數據不是典型的細菌感染的細菌報告，伊依照經驗那陣子黴漿菌的病人很多，給予日舒是廣效性的抗生素語。
⑵被告乙○○則未到庭，但以刑事答辯狀辯稱：伊為甲童住
院時之負責住院醫師，甲童家屬抱怨腹痛之情況，僅為住院當天晚上約10點左右，值班醫師先詢問病史後，依正常處理程序，作完整的身體理學檢查，當時甲童的腹部是柔軟的，僅有輕微的脹氣，腸臑動音是為正常或輕為增加，並清楚告知家屬，當甲童在生病發燒時，有時會引起暫時性的腸胃機能功能性的異常，醫囑繼續觀察，且強調腹痛持續與加劇會再作進一步的處理，非如甲童母親李惠琦所述未立即安排超音波甚至電腦斷層檢查等情形，甲童在後續的住院期間並無再有抱怨腹痛之情形，此短暫之腹痛非造成甲童後續再住院死亡之主因；甲童住院期間，伊每天早上與下午皆巡視，家屬若針對發燒問題、拍痰等有疑問時，由主治醫師或伊皆給予解釋及衛教，經治療後，甲童病情與活力的確逐漸改善中，同年10月2 日尿液檢查報告出來，同年10月3 日上午甲童病情並未完全穩定，然聲請人仍堅持不管如何一定要出院，並表達要伊簽署任何要求自動出院書都可以，護理記錄與病歷上皆有記載家屬自行要求出院照顧，醫師亦向聲請人甲○○特別交代若甲童病情有任何病情變化時，須立刻再返院治療，醫師亦依肺炎治療準則給予第一線口服安滅菌抗生素糖漿治療，甲童最後由家屬陪同自行行走出院等語。
2.本案經送行政院衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果（衛生福利部103 年4 月2 日衛部醫字第0000000000號函附鑑定書），其內容如下：
⑴甲童之上腹痛症狀於第1 次住院時（同年10月1 日至同月
3 日期間），經住院醫師診視後，已自行緩解，且於該次住院期間均未再發生，兼其第2 次住院時（同年10月4 日）之胸腹部X 光檢查結果（僅有胃腸道空氣殘留之情形）亦無其他腹部病灶之發現，故顯示前述需緊急處理之腹部急症，甲童之上述腹痛症狀，應係胃炎或肺炎所引起，與嗣後死亡結果無關，住院醫師於（101 年9 月30日）21時58分、22時5 分許，開立薄荷油之醫囑，其處置符合醫療常規，並非所有腹痛病例均須接受超音波檢查，甲童於住院當日之腹部X 光檢查結果顯示並無明顯之異狀，且後續觀察期間亦未再出現腹痛之症狀，故被告丙○○與住院醫師未安排腹部超音波檢查，並未違反醫療常規。
⑵甲童於101 年9 月30日至該院急診室時之主訴為發燒、咳
嗽、流鼻涕、咽喉疼痛及上腹痛等症狀，且經醫師身體診察發現有咽喉充血、扁桃腺腫大及呼吸音粗糙等徵候，同時胸部X 光檢查結果呈現右側肺部浸潤之情形，故臨床上應可據以判斷其同時有上呼吸道感染（咽炎及扁桃腺炎）及下呼吸道感染（肺炎）之病症。因年齡較小之兒童（如甲童為4 歲6 個月）無法主動用力自呼吸道深部咳出品質良好之痰液受檢，且勉強取得之檢體通常為唾液或受唾液污染之不良痰液，故對於肺炎病原學診斷之助益有限，臨床實務上針對此類年齡之肺炎甲童，通常不安排痰液細菌學檢查，故本案醫師之處置，並未違反醫療常規。本案急診醫師於101 年9 月30日所安排之胸部X 光及黴漿菌IGM抗體等檢查，與被告丙○○於甲童該次住院期間醫囑實施拍痰體位引流、使用抗微生物製劑日舒治療及開立尿液肺炎鏈球菌抗原檢查等處置，均為針對下呼吸道感染（肺炎）所為之常規處置。
⑶肺炎鏈球菌感染之治療方式，視感染部位及嚴重程度而有
不同，此類感染發生之初期，常有透過施行各種檢查及檢驗後，仍無法確定其病原之情形（以肺炎為例，絕大多數之兒科病例，無法於治療開始時或治療完成時確定造成其肺炎之病原），故治療上須依賴「經驗性療法」，即依前人經驗、醫學文獻、醫療指引或醫師個人專業判斷，視情況給予甲童不同之治療。尿液抗原檢查結果呈現陽性，僅能證明該甲童身上存有肺炎鏈球菌，惟無法區分係肺炎鏈球菌有症狀之「感染」或無症狀之「帶菌」，且於目前臺灣6 歲以下兒童約有14.1% 之比例鼻咽部有肺炎鏈球菌無症狀帶菌之情形，故尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果呈現陽性，並非等同於肺炎鏈球菌感染，本案中不可僅依尿液抗原檢查結果呈現陽性，即據以判斷甲童之肺炎係因肺炎鏈球菌感染所致。至於是否同意甲童出院之評估部分，應以肺炎嚴重度作為依據，症狀輕微之肺炎可於門診治療，症狀嚴重之肺炎則需住院，甚至加護治療，與病原是否為肺炎鏈球菌感染無涉，甲童出院當日並未現鼻翼扇動或胸肋凹陷等呼吸窘迫之現象，故出院後於門診追蹤之處置，並未違反醫療常規。一般醫院之臨床檢驗室，並不會常規性針對肺炎鏈球菌血清型進行鑑定，僅會進行抗微生物製劑藥物敏感性測定，甲童於第1 次住院期間已接受血液細菌培養，惟因當時培養結果並未檢出細菌，故無法進行後續血清型鑑定或抗微生物製劑藥物敏感性測定。
⑷甲童第1 次住院期間，被告丙○○給予之日舒藥物治療，
係於未確定病原之情況下，針對其肺火之「經驗性治療」，而依101 年9 月30日甲童之症狀、身體診察紀錄、檢驗室及X 光等檢查結果研判，臨床醫師判斷為非典型細菌（最常見為黴漿菌）感染，並給予日舒（黴漿菌感染之首選藥物）治療，符合醫療常規之「經驗性治療」方式。依病程進展紀錄及護理紀錄，甲童於第1 次住院期間並未出現呼吸窘迫之症狀，故被告丙○○依尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈陽性結果，懷疑有該細菌感染，並於101 年10月3 日出院當日開立可抗肺炎鏈球菌之口服抗微生物製劑安滅菌，同時安排後續回診追蹤，所為之處置已善盡醫療上之注意義務，尚難認定有疏失或違反醫療常規之處。
⑸甲童係於101 年10月4 日第2 次住院時，始經引流之肋膜
腔積液培養結果為肺炎鏈球菌後，確定診斷為肺炎鏈球菌感染，而該次住院期間醫師之診斷為①肺炎鏈球菌肺炎、②敗血症、③急性腎衰竭、④急性肝衰竭、⑤瀰漫性血管內凝血不全及⑥橫紋肌溶解，醫師使用之抗微生物製劑種類及劑量，均為治療嚴重侵入性肺炎鏈球菌感染可選擇之有效藥物，使用之劑量亦符合建議之劑量。另甲童於加護病房治療期間所接受之胸管引流、輸血、置放氣管內管、腹膜透析及升壓劑等治療，亦為維持各器官功能之必要治療方式，故綜觀甲童第2 次住院治療過程，被告丙○○之診斷、用藥及處置，均符合醫療常規。
⑹甲童罹患之疾病，係侵入性肺炎鏈球菌感染導致之嚴重肺
炎、敗血症及多重器官衰竭，死亡結果與肺炎鏈球菌感染有關，被告丙○○於治療敗血症之處置，均符合醫療常規。
3.次查，是依上開鑑定內容所示，被告2 人在醫療過程中之處置行為，尚屬符合醫療常規。況一般而言，於感染初期，因尚需經診斷、觀察、檢驗之程序及必須之天數等，始能知悉甲童所患者是屬何型之肺炎感染，甲童於101 年9月30日求診至101 年10月3 日即出院，時間過短，確實有讓被告2 人無法得知係感染最嚴重致命之19A 型肺炎之現實，即使在感染此型肺炎之情況下，被告丙○○、乙○○所為之診斷、處置、檢驗、開立之日舒、安滅菌等製劑種類及劑量等，亦均符合一般之醫療常規，亦有上開鑑定結果在卷可稽。告訴意旨所指被告2 人有醫療過失致死犯行等語，並無堅強之證據證明。又因人之體質、遺傳因素、所處環境、精神狀況等等，每人不同，對於疾病、感染之抵抗即出現差異，且感染之方式、入侵何處器官等，亦對於人體之抵抗，會產生極大之差異，實務上於相驗屍體時，亦常遇見僅因感冒、肺炎感染、齟牙細菌感染，入侵心臟或重要器官，致一般正常活躍之人，求醫後突然死亡或未及求醫即死亡之例，可見生病或細菌感染之時，係帶有風險之事，出現死亡結果，未必即係醫療不當，不能僅以當年有200 個19A 型肺炎感染，僅有甲童死亡，即反推認為被告2 人之醫療過程具有疏失。依此推論，甲童出院之舉動，是否必然就會造成甲童死亡，或不出院即不會發生死亡結果，均係事後推測之詞，出院對於甲童之死亡，依上開鑑定結果未必有關。聲請人指稱出院係甲童死亡之直接因素，亦缺乏證據支持。更何況，本件甲童之出院，聲請人亦指明係甲童無法安穩入睡所致，可見出院係聲請人
2 人之主動提出，而被告2 人係被動狀況，一般情形下，被告2 人辯稱已對聲請人說明病況、療程、衛教等，符合常情，況當時第1 次住院時之療程尚未結束，出院係基於聲請人之堅持，較符合常理，更難認定被告2 人讓甲童離院之行為，具有何醫療之過失。又聲請人指稱被告2 人有事後更改病歷資料之情形，此部分僅係其單方面之臆測，並無具體切確之事證，如有聲請人所稱之更改情事，於手寫之病歷資料上，必會有常見之小字（以便插入空隙）、加貼、不同筆墨、每行無法對齊、立可白更正、塗抹等情形，惟依該病歷資料所示，尚無明顯具有此類之現象，聲請人2 人之主張，僅屬懷疑，亦難僅以其1 方之指認，即認有何偽造、變造文書之犯行。而其餘之護理紀錄、資料，係護士所紀錄，並非被告2 人書寫，分屬不同職責，被告2 人亦未必能予事後竄改。此外，復查無其他積極確切之證據足認被告等人有何上開犯嫌，揆諸首揭法條及判例之說明，自須為被告等人有利之認定，應認其等犯嫌均有未足。
（三）臺中地檢署檢察官103 年度偵續字第358 號不起訴處分意旨除援引上開不起訴處分意旨外，另略以：
1.甲童係因在醫院無法安穩入睡，聲請人曾主動提出要讓甲童出院等情，均為聲請人所不否認。則被告2 人所辯：係因聲請人堅持要帶甲童出院等語，應非無稽。再由中山醫院101 年10月3 日護理紀錄（11：49）亦清楚載明：「. . . 甲童體溫仍不穩，爸爸表示甲童在醫院睡不好，要求出院照顧，經丙○○醫師診視後允許病人在101/10/03出院，予以藥物衛教，並告知緊急返診之情形，並安排門診返診。」等語，有該護理紀錄存卷可考。足徵被告2 人確已對聲請人甲○○說明病況、療程，並進行相關衛教、囑咐其緊急返診等情況。則被告2 人自已善盡必要之注意義務。尚無僅因甲童於101 年10月3 日離院一情，遽指被告2人即有醫療過失。
2.聲請人嗣又質疑：①甲童至101 年10月1 日、2 日均仍有腹痛症狀（GI upset），非如鑑定意見所載之已於住院後自行緩解而未再復發。②依據護理紀錄，甲童自101 年9月30日起至同年10月3 日止，均有持續發燒跡象，臨床症狀並未改善，被告二人未注射抗生素及重新評估治療計畫、進行胸部影像檢查，有違醫療常規。③於101 年10月3日，已檢查出甲童之尿液呈現肺炎鏈球菌陽性反應，被告二人竟未進一步檢查，反而讓甲童出院，違反醫療常規。惟查：卷附之中山醫院病歷紀錄固然記載甲童於101 年9月30日、同年10月1 、2 日均有GI upset情況，有病歷紀錄在卷可參。然本件衛生福利部鑑定意見已載明：「甲童之上腹痛症狀於第1 次住院時，經住院醫師診視後，已自行緩解，. . . 」等語。核與被告丙○○所辯：小兒科病人出現腹瀉及腹痛，通常會給予衛教及支持性治療，但這些處置只是緩解腹痛或腹瀉症狀，不見得能馬上解除症狀，亦因病人體質而異等語相符。易言之，縱使甲童於前述期間內仍有腹部不適情形，然亦不排除該甲童之腹痛症狀已獲得緩解，僅因尚未全然解除腹部之不舒服，故而病歷紀錄仍為「GI upset」之記載。要無單憑前開病歷紀錄之記載，逕認鑑定意見之記載與病歷不符。至甲童之體溫狀態，則依中山醫學大學附設醫院護理紀錄所示，該甲童自
101 年9 月30日至同年10月12日，其體溫狀態係呈現起伏波動狀態，時而高燒逾39度，於數小時內又降至36.5度左右，有該護理紀錄附卷為憑。換言之，甲童並非持續處於高燒不退狀態，且被告2 人確有對甲童投以抗生素日舒，且甲童住院之初即已進行胸部X 光檢查等節，有病歷紀錄可佐，其等之處置符合醫療常規，復經衛生福利部鑑定意見所肯認。故聲請人指訴被告2 人對甲童高燒狀態疏於留意及未加重新評估云云，並非有據。再甲童於101 年10月
3 日出院部分，被告2 人已盡注意義務一節，已敘之於前。是以，聲請人前揭質疑，均無從作為不利於被告2 人之認定。
3.聲請人指稱被告2 人有事後更改病歷資料之情形，此部分僅係其單方面之臆測，並無具體切確之事證，如有聲請人所稱之更改情事，於手寫之病歷資料上，必會有常見之小字（以便插入空隙）、加貼、不同筆墨、每行無法對齊、立可白更正、塗抹等情形，惟依該病歷資料所示，尚無明顯具有此類之現象，聲請人之主張，僅屬懷疑，亦難僅以其1 方之指認，即認有何偽造、變造文書之犯行。而其餘之護理紀錄、資料，係護士所紀錄，並非被告2 人書寫，分屬不同職責，被告2 人亦未必能予事後竄改，自無遽入人罪。
（四）臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書（103 年度上聲議字第2529號）意旨，認原臺中地檢署檢察官上開處分書之認事用法與經驗法則及論理法則並無不合，並敘明：
1.聲請人聲請再議意旨略以：⑴按「醫院對尚未治癒而要求出院之病人，得要求病人或其
法定代理人、配偶、親屬或關係人，簽具自動出院書。」，醫療法第75條第2 項定有明文。查醫院之出院有自動出院及許可出院，前者依上開醫療法之規定係指醫生認尚未治癒依病況不宜出院，惟病人或病人家屬要求出院，在此情況下為釐清責任歸屬，醫院會要求病人或病人家屬簽立自動出院書載明係病人或其病人家屬要求出院，出院後有任何症狀與醫院無關。依本件甲童之病歷所載，甲童於
101 年10月3 日出院係「許可出院」而非「自動出院」，與被告丙○○所述有告知甲童家屬甲童情況不宜出院，是甲童家屬堅持要出院，與事實明顯不符，醫事審議委員會醫審會鑑定報告就此部分略而不提，其公平性尚有疑問。再者，聲請人於101 年10月3 日並未告知住被告乙○○甲童欲出院，而是101 年10月3 日早上被告丙○○巡視病房時告知甲童這幾天晚上都無法正常入睡，可否出院返家，當時被告丙○○並未有任何診視之行為，即當場立即表示可以出院。而觀之聲請人於甲童發燒第1 天即前往急診並遵醫囑隨即住院，焉有可能在被告丙○○告知狀況不穩定仍需檢查之情況下，聲請人仍堅持出院之理？尤其，被告丙○○表示為維護醫病關係，才未讓聲請人簽立自動出院書，與事實不符，依被告乙○○於原署偵查中亦稱聲請人知悉自動出院書亦願簽立自動出院書，則聲請人既願簽立，並無被告丙○○所稱為維護醫病關條，才未讓聲請人簽立自動出院切結書之情形。再依甲童之出院病歷摘要，被告於101 年10月2 日已知甲童感染肺炎鏈球菌，如被告能確實告知，聲請人何有可能堅持出院？原署檢察官對上述事實均置之不理。
⑵醫事審議委員會之鑑定結果書稱：「被告本案急診醫師於
101 年9 月30日所安排之X 光及黴漿菌IGM 抗體等檢查，與被告丙○○於甲童該次住院期間醫囑實施拍疾體位引流、使用抗微生物製劑日舒治療及開立尿液肺炎鏈球菌抗原檢查等處置，均為針對下呼吸道感染（肺炎）所為之常規處置」，惟查，關於肺炎之抗生素治療，倘若有嚴重病徵之肺炎宜用「注射抗生素治療」。又若住院治療48小時後如果持續發燒或仍有嚴重病徵，「必須重新評估治療計畫，並考慮「追蹤相關之胸部影像檢查」。再者，肺炎經治療後如有持續發燒、臨床症狀未改善或出現惡化跡象時，應考慮：「1.抗生素劑量不足2.抗生素對致病原無效，例如抗藥性細菌、肺結核3.病毒感染或混合成染4.肺部外之其他部位感染5.肺炎併發症6.藥物熱。」，此有臺灣兒科醫學會關於兒童社區肺炎處置建議在卷可稽。再查，依中山醫學大學附設醫院之護理紀錄，於101 年9 月30日至同年10月3 日間，甲童持續發燒（依序為:101年9 月30日當日最高體溫達到39.5度、101 年10月1 日當日最高體溫達到38.8度、101 年10月2 日當日最高體溫達到39.5度），臨床症狀未改善甚至出現惡化跡象，此時被告即應重新評估治療計畫，並考慮、追蹤相關之胸部影像檢查，調整抗生素藥物劑量等，惟被告竟然只告知聲請人自費購買薄荷油擦拭肚子即可，卻未進一步改用「注射抗生素治療」、未「調整抗生素藥物劑量」、亦未「追蹤相關之胸部影像檢查」等，顯然被告有過失。
⑶不起訴處分書雖採認醫事審議委員會鑑定書謂「尿液抗原
檢查結果呈現陽性，惟無法區分係肺炎鏈球菌有症狀之『感染』或無症狀之「帶菌」，被告丙○○依尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈現陽性結果，懷疑有該細菌感染，…甲童係於101 年10月4 日第2 次住院時，始經引流之肋膜腔積液培養結果為肺炎鏈球菌後，確定診斷為肺炎鏈球菌感染。」，惟查，尿液抗原檢查結果既然已呈「陽性」，且被告丙○○亦已自承此一檢查呈現陽性之結果，已懷疑甲童係屬於肺炎鏈球菌有症狀之「感染」類型，則於醫療常規上，被告即有義務窮盡一切之能事詳加檢查，舉凡像是「胸部超音波」檢查（此種檢查可評估肺部實質化與肋膜積水之變化，並可導引胸部穿刺或置放胸管）、「胸部電腦斷層」檢查（此種檢查可提供肺炎變化的詳情）、「肺炎鏈球菌抗原與b 型嗜血桿菌抗原測驗」（此種檢查有助於診斷）等等，去區辨究竟肺炎鏈球菌有症狀之「成染」或無症狀之「帶菌，此有臺灣兒科醫學會關於兒童社區肺炎處置可稽。而本案甲童於入院之初即已顯示出「肺炎鏈球菌」之臨床表徵，又尿液抗原檢查結果既然已呈現「陽性」，且被告丙○○亦懷疑甲童有該細菌感染，惟被告竟僅為甲童進行「胸部X 光檢查」，而未進一步進行「胸部超音波」、「胸部電腦斷層」、「肺炎鏈球菌抗原與b 型嗜血桿菌抗原測驗」等詳細檢查，是被告關於肺炎之診斷自有過失，請求將本案再送國立臺灣大學醫學院鑑定。因此，聲請人不服原署檢察官之不起訴處分，爰聲請再議並請求撤銷本件不起訴處分。
2.原檢察官於本件不起訴處分書已詳述被告罪嫌不足之理由，至聲請人之再議理由，卷核：⑴依醫療法第75條第2 項明文意旨，係指醫院對尚未治癒而要求出院之病人，有要求病人或其法定代理人等人出具自動出院書之權限，前開條文並非要求醫院於病人請求出院時，必須該病人或家屬出具自動出院書後，醫院始得同意病人出院。本件甲童之病歷雖記載「許可出院」，但係聲請人主動向被告提出要帶甲童返家睡覺，要求辦理出院，此為聲請人所不爭執。至於商談出院事宜時，被告丙○○是否確曾要求聲請人出具自動出院書，揆諸醫療法第75條第2 項明文意旨，並非認定被告2 人有無涉及本件業務過失致死之必要調查事項。關於被告丙○○、乙○○同意聲請人於102 年10月3 日帶甲童出院有無疏失之部分，雖於102 年10月3 日關於甲童之尿液肺炎鏈球菌檢查結果呈現陽性，僅能證明甲童身上存有肺炎鏈球菌，無法區分係肺炎鏈球菌有症狀之「感染」，或無症狀之「帶菌」，並且臺灣6 歲以下兒童有
14.1％呈現鼻咽部有肺炎鏈球菌無症狀帶菌之情形，因此，迄102 年10月3 日上午聲請人準備帶甲童出院時，甲童尚未確診為感染肺炎鏈球菌之病患。再查，病患是否適合於出院，並非以所患病症名稱為判斷依據，而係以症狀是否嚴重加以評估。甲童於住院期間，雖曾發燒，但於102年10月1 日迄102 年10月3 日間，亦分別量得36.5、36.8、36.9、36.6‧Ｃ之體溫，顯見甲童並未持續高燒，另甲童於出院時，係自己步行出院，此有中出醫學大學附設醫院護理紀錄可按，依醫事審議委員會鑑定意見認為，依甲童於102 年10月3 日上午之症狀，並未出現鼻翼扇動或呼吸窘迫程度，被告丙○○、乙○○同意其出院，並無違反醫療常規。另查，被告丙○○辯稱於聲請人要求出院時，曾向聲請人告知甲童知病情之危險性，惟為聲請人所否認之部分，查本件甲童僅出院1 日，迄102 年10月4 日即再行住院，並無事證足認係因甲童出院1 日，導致甲童死亡，且聲請人與被告各執一詞，自難據為不利被告之認定。又查，被告丙○○於為甲童處理出院事宜時，仍開出抗生素安滅菌給聲請人，並交待聲請人有任何異樣直接回醫院治療，足認被告丙○○於甲童出院時，已提供甲童所需要的藥物，堪認持續對甲童進行治療。⑵聲請人主張於甲童第1 次住院期間，因甲童持續高燒，故被告2 人必須調整藥物，或提高抗生素之劑量等。惟查，甲童於102 年9 月30日迄10月3 日間，多次量得37度以下之體溫，已如前述，顯見甲童並未持續高燒，而係間歇發燒。再查，甲童於此期間，並未出現呼吸窘迫之症狀，被告依照原給與藥物「日舒」療程為3 日，於102 年9 月30日迄103 年10月2日給與「日舒」，於此並期間並無需整藥物，而依據尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈現陽性結果，於101 年10月3 日開立可抗肺炎鏈球菌之口服抗微生物製劑安滅菌，堪認被告對甲童之診療已盡注意義務。⑶聲請人主張被告於103 年10月2 日已知甲童之尿液肺絲炎鏈球菌原檢查結果呈陽性反應，竟未安排為甲童實施「胸部電腦斷層」、「肺炎鏈球菌抗原與b 型嗜血桿菌抗原測驗」、「胸部超音波」檢查，涉有疏失。惟查，被告依據甲童尿液肺炎鏈球菌抗原檢查呈現陽性結果，即於101 年10月3 日開立抗微生物製劑安滅菌，查安滅菌係用以對抗肺炎鏈球菌之藥物，雖被告2 人並未對甲童進行「胸部電腦斷層」等檢查，但被告無待前述檢查，根據療程及經驗，將甲童患有肺炎鏈球菌納入考量，並給與治療該病症之藥物安滅菌，亦足認被告雖未進行前述檢查，但對甲童之診療，係符合甲童實際病情，被告並無疏誤。本件醫事審議委員會已針對原署檢察官委託鑑定事由，提出詳盡意見，關於意見書所載內容，亦無瑕疵可指，本件並無再送其他醫學機構進行鑑定之必要。綜上所述，原署檢察官認定被告2 人業務過失致死之罪嫌不足，於法並無違誤，聲請人執前詞聲請再議，並無可採，聲請人再議聲請為無理由。
（五）上開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷核閱屬實。聲請人雖以上開理由聲請交付審判，惟查：
1.按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；又鑑定經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項、第
206 條第1 項定有明文。復按衛生福利部訂頒之「醫療糾紛鑑定作業要點」第4 、5 、11、13、15、16點分別規定：「衛生福利部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交本部醫事審議委員會醫事鑑定小組召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師審查，研提初步鑑定意見」；「受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：（一）檢視委託鑑定機關所送卷證資料。（二）交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。（三）提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。（四）以本部名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料」；「醫事鑑定小組會議不受理訴訟事件當事人之任一方到場陳述意見」；「醫事鑑定小組委員及初審醫師對於下列案件，應予迴避：（一）為現職服務醫院之鑑定案件。（二）與本身具有利害關係之鑑定案件。（三）與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件」；「醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見」；「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」，是該作業要點已就鑑定之程序詳為規定，除明訂鑑定流程、鑑定人員外，更明文不受理當事人任一方之陳述意見，且有偏頗疑慮者，應予迴避。查本案之衛生福利部醫事審議委員會編號0000000 號鑑定書，乃鑑定委員依其專業知識所出具之鑑定書，依其鑑定作業要點程序觀之，可確保鑑定意見之公正、公平性；且核該鑑定書鑑定依據資料，包含卷內之中山醫學大學附設醫院醫療光碟、甲童病歷資料影本及醫療光碟、該醫院超音波檢察報告、腦部超音波檢查報告、甲童於劉南華內科診所就診病歷及轉診單、中山醫學大學附設醫院病歷摘要影本等客觀資料為其參考依據；且鑑定書業依卷附資料為甲童之就診經過，而據此詳述鑑定意見，該鑑定意見復引用相關文獻資料為憑證，是上開鑑定書之鑑定意見應為可採，先予敘明。
2.按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生，以致發生結果，且必須結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。又行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。又按刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，能注意而不注意，或雖預見其能發生，但確信其不發生而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。又醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院102 年度台上字第3161號判決意旨參照）。而過失犯乃違背注意義務之行為，造成構成要件該當之結果，是以醫療行為人之於其救治之病患目前之危急狀態之評估，是否在主客觀上均違反其注意義務而有疏忽未為適當處置，應依一般醫療上之常規審視，倘其醫療行為合於醫療常規，且該注意程度係一具良知、理智而謹慎之人在該特定情形下所被要求保持之注意程度，即無所謂過失可言。就醫師言，依醫師法第21條規定，「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，則醫師執行醫療業務是否未盡注意義務，應依其專業能力，以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。苟醫師以依其專業能力符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。
3.觀諸被告2 人於甲童第1 次住院期間（即101 年9 月30日至101 年10月3 日），在中山醫學大學附設醫院對甲童執行之醫療業務過程及處置內容，即經甲童主訴有咳嗽、流鼻涕、咽喉疼痛及上腹部痛等現象，經郭書顯醫師診視後，發現甲童腹部無壓痛，腸音正常，腹部X 光檢查結果除顯示腸脹氣外，無特殊異常，並於診視甲童、進行聽診後，於該日開立薄荷油之醫囑，另告知家屬衛教內容，而甲童之腹痛情況嗣亦經緩解等節，有卷附中山醫學大學附設醫院101 年9 月30日護理紀錄記載：「…2012/09/30…甲童表示腹痛，王奕中醫師與診視並囑續觀…」及醫囑單記載於當日開立薄荷油等在卷可稽，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託衛生福利部醫事審議委員會編號000000
0 號鑑定書鑑定明確，是依上開流程觀之，被告於處理甲童腹痛之過程及內容可稱合理，難認上開醫療行為有何違背注意義務之情事。再詳諸卷附之護理紀錄，除記載甲童於101 年9 月30日22時表示腹痛外，迄至甲童於10月3 日出院時，多記載「呼吸無鼻扇胸凹」、「無胸凹」、「予探視甲童熟睡中」、「唇色紅潤」等情，並無關於甲童腹痛之紀錄，是否確有聲請意旨所稱之甲童於第1 次住院期間持續不段發生、反應腹痛乙節，不無疑問；上開醫審會鑑定意見亦認「臨床上，若醫師親自診視病人及進行身體診察後，已能初步鑑別引起腹痛之可能原因，則應由醫師據此評估是否需在安排其他檢查，故非所有腹痛病例均需接受超音波檢查」乙節明確，衡以常情而論，引起病患腹痛之原因可能多種，病患向醫師表示腹痛，經醫師診視後，予以相當之醫療上處置，已緩解該症狀，而無再行安排腹部超音波乙情，亦難認有何違背常情之處；且本案甲童表示腹痛，被告確已施以腹部X 光檢查、開立薄荷油醫囑等措施，並無聲請意旨所稱被告放任甲童腹痛之情。況該鑑定書復認定：「…甲童之上腹痛症狀於第1 次住院時，經住院醫師診視後，已自行緩解，且於該次住院期間未再發生…故顯非前述需緊急處理之腹部急症。基此，依現有病歷紀錄等資料研判，甲童之上述腹痛症狀應係胃炎或肺炎所引起，與嗣後死亡結果無關…」，而甲童既於該次住院時經以腹部X 光檢查結果無特殊異常之處，則尚難可僅以被告於甲童第1 次住院期間，未安排腹部超音波，即認定被告2 人有違醫療常規，而有違一具良知、理智而謹慎之人在該特定情形下所被要求保持之注意程度。
4.再者，卷附護理紀錄可看出，甲童於101 年9 月30日至10月3 日出院期間，均持續對甲童監測其發燒症狀及體溫變化，且多次給予聲請人小兒發燒之認識及護理指導，並紀錄甲童之體溫變化為39.5度至36.5度不等，可見甲童發燒症狀應為起起伏伏，迄至10月3 日出院當日之體溫為36.6度，並非如聲請意旨所載甲童住院期間持續發燒，甚或沒有改善。本案鑑定意見亦記載：「…10月1 日因懷疑感染源為黴漿菌，開始給予日舒藥物，…療程共3 日，10月2日中午再醫囑開立甲童尿液之肺炎鏈球菌抗原檢查，結果呈現陽性反應…高度懷疑甲童有肺炎鏈球菌感染之情形，除給予口服藥安滅菌治療外，並告知家屬甲童病況如有變化需回院診治…甲童出院當日有4 次體溫紀錄，均未有發燒之情形…」等語，則是否有聲請意旨所指甲童臨床症狀未改善甚至出現惡化跡象而有嚴重病徵乙情，非無疑問。況本案鑑定書亦認定肺炎鏈球菌感染初期，常有施行各種檢查仍無法確定病原之情形，治療上需依賴「經驗性療法」，尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果陽性，並非等同於肺炎鏈球菌感染，本案被告給予日舒治療，符合醫療常規之「經驗性治療」，而甲童於第1 次住院期間，並未出現呼吸窘迫症狀，經被告丙○○懷疑有鏈球菌感染可能，而於甲童出院當日開立給予安滅菌，同時安排回診追蹤，並無違反醫療常規之處。就如何選擇在最適當之時機，採取最有利於甲童之治療方式，本屬臨床專業醫師之被告裁量、判斷之範疇，被告已就此有所斟酌、取捨，均有所本，難以認定被告2 人有何明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情。
5.又被告2 人辯稱係聲請人要帶甲童出院乙節，此與護理紀錄所記載之「2012/10/03…爸爸表示甲童在醫院睡不好，要求出院照顧，…經丙○○醫師診視後允許出院，…予以衛教，並告知緊急返診之情形…」、「2012/10/04…母親代訴…母親表示因病患於醫院睡不好故於10/3出院返家休息…」乙情一致，足見被告辯稱係聲請人要求將甲童帶回家等語，並非無稽；聲請人甲○○於偵查中亦供稱：當時是小孩前幾天晚上都沒睡覺，我只是跟許醫師說小孩子晚上都沒睡覺要帶回去等語，益徵被告辯稱甲童出院係基於聲請人之堅持等語，乃有所據；至被告2 人縱未要求聲請人簽署出院同意書，此不無係出於醫病關係和諧或其他因素考量所致，被告欲確保將來責任之釐清而強烈要求聲請人簽署自動出院同意書，亦僅為被告選項之一。而被告既已善盡其告知衛教、回診之必要性，更無從認定被告2 人有何明顯之輕率或疏忽之違背醫療常規之處。至於，醫療法第75條第2 項規定「醫院對尚未治癒而要求出院之病人，得要求病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人，簽具自動出院書」，乃指醫院對於尚未治癒而要求出院病人，有請病患或家屬簽具自動出院書之權限，故得視情況為判斷，並非必須要求簽具自動出院書。則被告丙○○辯稱基於醫病關係沒有讓聲請人簽具等語，亦非無稽；甲童之病歷雖係記載「許可出院」而非自動出院，然其護理紀錄載明「爸爸表示甲童在醫院睡不好，『要求』出院照顧」，聲請人員告訴狀亦記載「10月3 日…上午11時主治醫師即被告丙○○前來巡房，家屬告知小孩第1 次住院，經過
4 天折騰都沒睡好，且小孩哭鬧情況越來越嚴重，中午想帶小孩回家好好睡一覺」等語，亦與聲請人陳稱其並未堅持出院等語存有矛盾。而尿液肺炎鏈球菌抗原檢查結果呈現陽性，並非等同於感染肺炎鏈球菌，是否同意甲童出院之評估，應以肺炎嚴重程度作為依據乙節，亦經醫審會鑑定明確，再參以護理紀錄亦載明甲童於101 年10月3 日出院當日之狀況為「…呼吸無鼻搧或胸肋凹之情形…體溫：
36.6…」，依此護理紀錄觀之，甲童尚無嚴重之急迫病狀，則被告依據甲童之病症情況，決定是否許可甲童出院，即難認有何違背醫療常規之處。
6.末按法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻。且刑事訴訟法第251 條第1 項亦規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」其所謂「有犯罪嫌疑」之起訴條件，雖不以確能證明被告犯罪，而毫無合理懷疑之有罪判決之確信為必要，惟仍須依偵查所得之證據資料，足認被告有有罪判決之高度可能，始足當之。本院綜合前開心證，縱被告2 人於醫療過程中有何瑕疵存在，然依卷內事證，尚無從認定本案已符合「足認有犯罪嫌疑」即有罪判決高度可能之起訴門檻。再者，法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段之規定，以聲請無理由而裁定駁回，方屬妥適，業如前述。本案依前所述，由偵查中曾顯現之證據及本院就本案上開鑑定書之結果觀之，尚不足認被告2 人有聲請人所指之業務過失致死及偽造、變造私文書等罪嫌。
六、綜上所陳，原不起訴處分書及聲請再議處分書既已調查偵查卷內所存證據，並敘明所憑證據及判斷理由，認無積極證據證明被告2 人涉有聲請人所指訴之業務過失致死或偽造、變造私文書等罪嫌。是以，臺中地檢署檢察官及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以被告2 人犯罪嫌疑不足，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，於法並無不合。聲請人仍執陳詞，向本院聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳淑芳
法 官 李秋娟法 官 陳怡君以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳貴卿中 華 民 國 104 年 2 月 26 日