臺灣臺中地方法院刑事裁定 103年度聲字第2219號聲明異議人即受 刑 人 曾聖文上列受刑人因偽造文書案件，對臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行之指揮（103年度執字第4277號）認為不當聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：受刑人曾聖文因偽造文書案件，經本院於民國102年11月29日以102年度易字第2524號協商判決判處拘役40日，減為拘役20日，嗣經臺灣高等法院臺中分院於103年2月27日以103年度上易字第307號就協商判決上訴不合法駁回上訴，即於102年11月29日確定。因該罪之犯罪時間係於民國94年間，均在被告嗣後所犯違反毒品危害防制條例，並經定應執行刑各罪行為之前，依刑法第50條及第54條等規定，應併合處罰，檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請定應執行刑。惟於受刑人聲請檢察官向法院聲請定應執行刑，檢察官以受刑人所犯上開偽造文書罪所處之刑，因符合刑法第51條(聲明異議狀誤載為第50條)第10款之規定，不予執行，駁回受刑人定應執行刑之聲請，因認執行檢察官不予聲請定應執行刑，顯有指揮不當，爰向本院聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。本件聲明異議人為受刑人，是其得向本院聲明異議，合先敘明。
三、經查：
㈠、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴(最高法院71年台上字第5938號判例意旨參照)。是知被告自亦不得為自己之不利益而聲明異議。本件受刑人曾聖文因偽造文書案件，經本院於102年11月29日以102年度易字第2524號協商判決判處拘役40日，減為拘役20日，嗣經臺灣高等法院臺中分院於103年2月27日以103年度上易字第307號就協商判決上訴不合法駁回上訴，即於102年11月29日確定。受刑人並因於該罪之犯罪時間94年間之後另犯違反毒品危害防制條例等罪，並經本院於102年4月16日以102年度聲字第1197號就各罪定應執行有期徒刑23年，於102年4月29日確定，此有本院102年度易字第2524號、臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第307號刑事判決、本院102年度聲字第1197號刑事裁定附於臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷內可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷第33─39、30─32頁)，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。而刑法第51條第10款規定：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」因受刑人曾聖文上開偽造文書案件，僅判處拘役，而其嗣後所犯違反毒品危害防制條例等罪，已經就各罪定應執行有期徒刑23年，檢察官遂簽請上開拘役不予執行，並據以函覆受刑人，此亦有簽及臺灣臺中地方法院檢察署103年3月25日中檢秀執法103執4277字第029529號函附於臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷內可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷第29、50頁)。是臺灣臺中地方法院檢察署上開函覆對受刑人並無不利，受刑人遽聲明異議，已於法未合，合先敘明。
㈡、
１、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，受刑人所犯上開偽造文書之罪行為後，刑法第50條業於102年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日生效。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有同條第1項但書各款情形，即不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於受刑人，依同法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第50條規定。
２、而修正後刑法第50條第1項前段僅規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，至於如何併合處罰，自應適用刑法第51條之規定，而第51條除上開第10款之規定外，並於同條第5款、第6款規定：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120日。」是知僅宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。如有依第5款及第6款分別定應執行之有期徒刑或拘役者，二者併執行之，並無併合處罰而定應執行刑可言，僅在應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。是有期徒刑與拘役二者並無從合併處罰而定應執行刑。聲明異議人顯誤解併合處罰而定應執行刑之相關規定。是聲明異議人以其所犯經宣告拘役之罪，與宣告有期徒刑之罪，認二者應併合處罰而定應執行刑，亦無理由。
㈢、綜上所述，聲明異議人對檢察官執行之指揮聲明異議不合法，亦無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
刑事第十三庭 法 官 陳秋月上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀（須附繕本），並敘明抗告之理由。
書記官 江婉君中 華 民 國 103 年 6 月 20 日