臺灣臺中地方法院刑事裁定 103年度聲字第384號聲明異議人即 受刑人 張昭暐上列聲明異議人即受刑人因撤銷假釋執行殘餘刑期案件，對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所為99年度執更字第3778號執行之指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張昭暐（下稱聲明異議人）於民國79年7月16日因觸犯懲治盜匪條例等罪，經法院判處無期徒刑確定，服刑至93年3月16日假釋出監。嗣於假釋期間，因觸犯吸食毒品罪，經法院判處有期徒刑8月確定，前揭假釋因而遭撤銷，並由臺灣臺中地方法院檢察署以99年執更字第3778號執行指揮書，執行撤銷假釋之殘刑，應執行有期徒刑25年。然查：㈠懲治盜匪條例業於91年1月30日經總統公布廢止，亦即法律已廢除，法規既經合法廢止後，當然失去國家刑罰權實現之效力，因而拘禁人民身體自由，有違憲法第8條之規定，廢止之法律應屬無效，當無疑義。再觀之刑法第1條開宗明義之規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。其立法理由：查第二次修正理由謂本條為刑法之根本主義，不許比附援引，即學者所謂罪刑法定主義，凡行為受法律科罰者為罪，否則不為罪是也。…茲擬改作行為時之法律無明文科以刑罰者，其行為不為罪，似較顯豁，且「行為時」三字，尤能顯出刑律不追溯既往之意。故行為時法律不為罪者，以後新法雖以為罪，亦不科罰，蓋民主國家憲法所施行之成文法律，其效力之基礎，乃係基於制憲之授權或認可而有之，當屬無疑。㈡又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。刑法第2條第1項、第3項分別定有明文。是姑且不論上揭法律已經廢除，國家刑罰權是否存在其效力，撤銷本案之法源依據係刑法第77條、第78條，其無期徒刑撤銷假釋需服刑滿25年之規定，係異議人犯罪行為日之後所變更之較重法律，而於95年7月1日施行，此顯亦有違從舊從輕之明文規定。復查，槍砲彈藥刀械管制條例係於72年6月27日公布施行，而聲明異議人犯罪時雖攜帶武士刀、扁鑽等刀械，但行為當時之法律，並無處罰之規定，則依刑法第1條之規定，自不得因其後施行之法律，有處罰規定而予處罰。蓋法律不溯及既往及罪刑法定主義為刑法之兩大原則。行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第2條比較新舊法之適用（最高法院72年度台上字第6306號判例要旨、91年度台上字第4881號及95年度台上字第4575號裁判意旨參照）。縱上所述，法律適用應要求其統一性、整體性原則，不容割裂相同法典或法理之適用，尤其必須探求立法精神，取其實質之真意，而非拘泥於表面文字，切忌執行法律之結果，悖離公平原則。本件檢察官之指揮執行顯有不當之虞，更且抵觸憲法第8條及第23條之比例原則。為此，懇請將檢察官之指揮執行予以撤銷，並依司法院院解字第3409號解釋㈡依刑法第2條第3項免其刑之執行，逕予釋放等語。
二、聲明異議人前因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以80年度訴字第449號判處無期徒刑，褫奪公權終身，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於80年10月15日以80年度上重訴字第20號駁回上訴，維持本院判決；嗣上訴最高法院，經該院於80年12月26日以80年度台上字第6088號駁回上訴而告確定。經入監執行後，於93年3月16日假釋出監，假釋期間付保護管束，迄103年3月15日止。詎受刑人於假釋付保護管束期間，因施用第一級毒品，經本院於97年9月18日，以97年度毒聲字第886號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣於97年12月9日因無繼續施用毒品之傾向予以釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於97年12月12日，以97年度毒偵字第3802號為不起訴處分確定。詎其於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第一、二級毒品案件，經本院於99年6月30日，以99年度訴字第1667號各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，上訴後，於99年9月20日撤回上訴而確定，法務部遂於99年11月3日，以法矯決字第0000000000號撤銷其前案之假釋，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官即依此以99年執更字第3778號執行指揮書，執行無期徒刑撤銷假釋後所餘之殘刑（殘刑仍為無期徒刑，執行撤銷假釋殘刑25年）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年執更義第3778號執行指揮書附卷可稽。
三、經查：㈠按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯
等相關條文之修正及增訂，均經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1月30日分別公布廢止或施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例。故懲治盜匪條例雖曰廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款之刑罰之廢止，尤無刑法第2條第3項所定「處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」之適用。查本件聲明異議人於79年7月16日至80年1月12日間，因違反懲治盜匪條例、恐嚇等案件，經本院以80年度訴字第449號，分別判處無期徒刑，褫奪公權終身，有期徒刑2月，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。聲明異議人於93年3月16日假釋出監，並付保護管束。嗣因於假釋中另犯施用毒品案件，而經法務部撤銷其假釋，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年11月11日以99年執更字第3778號執行指揮書，罪名及刑期欄記載為「懲治盜匪條例：無期徒刑（撤銷假釋執行殘刑，應執行有期徒刑25年）」，此有聲明異議人提出之該執行指揮書影本可憑。是檢察官對聲明人執行撤銷假釋後殘餘刑期之指揮，核屬有據。
㈡再按懲治盜匪條例係於91年1月30日經總統公布廢止，是應
自同年2月1日起始失效不再適用。又刑法第2條第1項係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非謂判決確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法。聲明異議人係於79年7月16日犯懲治盜匪條例第5條第1項第1款之盜匪罪及刑法第346條第1項之恐嚇罪，經本院以80年度訴字第449號分別判處無期徒刑，褫奪公權終身及有期徒刑2年，應執行無期徒刑、褫奪公權終身，嗣經上訴，於80年12月26日經最高法院駁回上訴而告確定，是聲明異議人所犯盜匪犯行之行為時法及裁判時法均為懲治盜匪條例，並無法律變更問題。從而，檢察官依現行刑法第79條之1第5項之規定執行聲明異議人之殘刑，於法有據，並無違誤。聲明異議人認法規既經合法廢止後，當然失去國家刑罰權實現之效力，不應對伊執行刑罰云云，自無可憑採。
四、再查：㈠按修正前刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘
刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑」；嗣於95年7月1日修正施行之刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑」，次按刑法施行法第7條之2第2項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」。準此，關於無期徒刑經撤銷假釋後執行殘餘刑期，究竟係以何時之刑法計算假釋條件或接續執行他刑？依刑法施行法第7條之2第2項規定，應視撤銷之原因發生在刑法94年1月7日刑法修正施行（即95年7月1日施行）之前或之後而定。
㈡次按修正刑法第79條之1僅係刑罰執行方法之變更，並非科
處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第2條新舊法比較問題（參考最高法院98年度台抗字第469號裁定要旨）。查聲明異議人前違反懲治盜匪條例等案件遭撤銷假釋之原因，係因其於保護管束期間之99年3月4日、99年3月5日，另犯施用第一、二級毒品之毒品危害防制條例等案件，而經本院以99年度訴字第1667號判處應執行有期徒刑8月確定在案。是聲明異議人撤銷假釋之原因事實顯係發生在94年1月7日刑法修正施行（即95年7月1日）後，依照刑法施行法第7條之2第2項但書規定及前揭說明，聲明異議人前所違反懲治盜匪條例等案件經撤銷假釋所餘之殘刑，即應依94年1月7日修正，95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項之規定為執行，準此，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年執更字第3778號執行指揮書所為聲明異議人仍應執行無期徒刑殘刑（執行撤銷假釋殘刑25年）之執行指揮，即無何不當之可言。
五、末查，聲明異議人於刑事聲明異議狀略謂：槍砲彈藥刀械管制條例係於72年6月27日公布施行，而聲明異議人犯罪時雖攜帶武士刀、扁鑽等刀械，但行為當時之法律，並無處罰之規定，則依刑法第1條之規定，自不得因其後施行之法律，有處罰規定而予處罰云云。經查，聲明異議人所犯盜匪案件，其行為時係槍砲彈藥刀械管制條例公佈施行後之79年7月16日，而原判決犯罪事實未記載攜帶武士刀、扁鑽等刀械部分，且亦未以槍砲彈藥刀械管理條例論處，是其此部分之理由，容有誤會。
六、綜上所述，本件聲明異議人以懲治盜匪條例已經廢止，且檢察官執行之指揮有違從舊從輕之規定，指摘檢察官之執行指揮不當云云，揆諸前開說明，自非有理，應予駁回。
七、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第七庭 法 官 時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 張雅如中 華 民 國 103 年 6 月 17 日