臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1614號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳章國選任辯護人 鞠金蕾律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1922號），本院判決如下：
主 文陳章國未經許可，意圖販賣而陳列空氣槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、陳章國於民國97年間因犯未經許可，意圖販賣而陳列具有殺傷力之空氣槍案件，經本院以97年度重訴字第3232號刑事判決，判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）30,000元，陳章國不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以100年度上更（一）字第84號刑事判決，將原判決撤銷，判處有期徒刑1年7月，併科罰金30,000元，陳章國不服提起上訴，經最高法院以101年度台上字第2566號刑事判決駁回上訴而確定。陳章國於101年7月16日入監執行，後於102年11月11日縮短刑期假釋出監（於本案不構成累犯）。
二、陳章國既以販賣玩具槍枝為業，且有上開犯罪科刑執行紀錄，明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得意圖販賣而陳列，竟仍於102年12月下旬某日某時許，基於販賣之意圖，在臺中市○○區○○○路環保市○○000號、196號攤位，公開陳列具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）。嗣臺中市政府警察局刑事警察大隊於103年1月2日上午10時30分許至前揭攤位，經陳章國同意後執行搜索而查獲，並扣得上開具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明；是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項之規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第208條第1項規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，亦係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，卷內之內政部警政署刑事警察局所出具之103年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第37至41頁），除記載送鑑槍枝種類、鑑驗方法（檢視法、性能檢驗法、動能測試法）及鑑驗結果之外，亦蓋有上開機關之公印文，而符合鑑驗書之形式要件，依據上開理由，應堪認定具有證據能力。又扣案空氣槍一枝嗣經本院送請法務部調查局再為鑑定，經該局以104年1月29日調科參字第00000000000號函附鑑定書在卷可稽（見本院卷第47至56頁），揆諸上揭說明，上開函文亦有證據能力。
二、扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物品係由員警經被告陳章國同意後，合法執行搜索扣押程序所取得，並與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，亦應具有證據能力，得為本案之證據使用。又卷內所附之槍枝及測試照片及現場照片，係司法警察以光學、科學之原理，藉照相機器進行機械化之操作所記錄之影像，係刑事訴訟法第165條之1所承認之證據，亦應具有證據能力。
三、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第159條之5第
1、2項分別定有明文。經查：本案除上開證據能力之認定部分外，下列引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官、被告及其辯護人在本院審理期日言詞辯論終結前，均未爭議其證據能力，且本院審酌上開證據之作成與取得，並無可認係以不當或違法方法取證之情事，復與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，認以之為證據亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法之上開規定採為本案證據。
四、本案後述所引用之非供述證據，非屬傳聞證據，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承確有於上述時、地，為販賣而陳列扣案之空氣槍一枝之事實，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱略以：當初警察在現場測試的鋁板應該要用0.55mm的，但警察是用0.5mm的鋁板來測試，不合規定，而且我認為公家機關的檢驗槍枝殺傷力都有問題，另外扣案空氣槍是向玩具槍工廠購得，不可能會有殺傷力，我懷疑扣案空氣槍的彈簧有被掉包云云。經查：
(一)被告於102年12月下旬某日某時許，在臺中市○○區○○○路環保市○○000號、196號攤位，公開陳列販賣扣案之空氣槍1枝，嗣於103年1月2日上午10時30分許，在其上開攤位為警搜索查獲，並扣得該具殺傷力之空氣槍1枝等情，業據證人張宗裕、樂玨甡、許英德於偵查時結證屬實（詳下述），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦刑案現場勘查照片10張在卷可佐（見警卷第5頁至第11頁、第14頁第18頁），是被告此此部分之自白，核與事實相符，堪予採信。
(二)扣案之空氣槍一枝經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，結果為送鑑空氣槍一枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸各測試三次，其中彈丸（直徑5.968mm、重量0.878g)最大發射速度為152公尺/秒，計算其動能為10.1焦耳，換算其單位面積動能為36.1焦耳/平方公分，此有該局103年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第37至41頁）。嗣經本院再將扣案空氣槍送請法務部調查局以槍械動能測試法鑑定，其結果為：1.送鑑槍枝一枝係屬非制式空氣長槍，由塑膠及金屬材質製成，利用CO2/12g高壓氣瓶內之氣體為動力來源，經由口徑約6.0mm之內襯槍管發射彈丸，經模擬操作機械性能良好。2.送鑑時未附高壓氣瓶及試射用子彈，逕取市售CO2/12g小鋼瓶為供氣來源，及送驗槍枝適用6.0mm直徑、不同材質重量之各式彈丸，分別以送鑑槍枝試射5發，於距離槍口1公尺處以彈速測試儀測得發射彈丸速度後換算單位面積動能，其結果如下：⑴重0.11g彈丸測得最大與最小單位面積動能分別為11.606與11.111焦耳/平方公分。⑵重0.21g彈丸測得最大與最小單位面積動能分別為16.311與14.177焦耳/平方公分。⑶重0.35g彈丸測得最大與最小單位面積動能分別為19.678與18.186焦耳/平方公分。⑷重0.88g彈丸測得最大與最小單位面積動能分別為32.966與25.763焦耳/平方公分。送鑑槍枝經實際試射不同材質重量之彈丸，其中以重0.88g之彈丸測得單位面積動能均達20焦耳/平方公分，認送鑑槍枝具有殺傷力，亦有該局104年1月29日調科參字第00000000000號函附之槍彈鑑定書在卷可佐（見本院卷第47至56頁）。
(三)按槍砲彈藥刀械管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，係指「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」（司法院秘書長81年6月11日秘台廳二字第06985號函釋參照），而依上開槍彈鑑定書隨附之據以判斷殺傷力之相關數據中，刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而由上揭內政部警政署刑事警察局與法務部調查局之槍彈鑑定書可知，扣案之空氣槍一枝，各以市售之小型高壓鋼瓶發射直徑6mm、重量0.88g與直徑5.968mm、重量0.878g之鋼珠，經試射之結果，單位面積動能分別為每平方公分36.1焦耳（最大發射速度）、32.966焦耳（最大）及25.763焦耳（最小），均已超過足以穿過人體及豬隻皮肉層之數據，固然前揭鑑定機關就扣案空氣槍鑑定之數據略有不同，但本院就上開鑑定之經過及數據予以綜合判斷，仍認扣案空氣槍應具有殺傷力。
(四)證人即臺中市政府警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長張宗裕於偵查中具結證稱略以：我於103年1月2日前二天至臺中市○○區○○○路環保市000000000號攤位逛，被告在販賣空氣槍，當時他不知道我的身分，被告自動招攬他的槍枝威力強大，當場持扣案之空氣長槍射伯朗咖啡空罐，鐵珠子貫穿鐵罐進入罐子內，因為這樣所以我判斷這些空氣長槍可能有殺傷力。後來我於103年1月2日至被告使用之攤位執行查緝，由本小隊之偵查佐樂玨甡、許英德使用簡易型測試箱，對現場擺放之槍枝約30枝進行簡易測試，簡易型測試箱是一個透明的長方形物體，裡面有三道鋁板，拿擺放的槍枝去射擊有貫穿一片鋁板就扣案，但我印象中有一枝長槍貫穿二片鋁板，現場蒐證照片編號5、6（即測試扣案空氣槍所使用之鋁板2塊）是現場測試完，放在旁邊拍照等語（見偵卷第60頁正反面）。證人樂玨甡於偵查中具結證稱略為：我們有於103年1月2日至被告擺放槍枝販賣之攤位查緝，我們有放測試箱，裡面裝二片鋁板，當天試射空氣槍，都是被告先操作，裝瓦斯鋼瓶拉槍機後，才拿給我們試射，扣案之空氣槍是貫穿二片鋁板，只要有貫穿鋁板就要送刑事鑑識中心初驗，一片鋁板好像是16焦耳，我們全程有錄音錄影，有告知被告扣案空氣槍貫穿二片鋁板，其他槍枝都是一片鋁板等語（見偵卷第75頁正反面）。證人許英德於偵查中具結證稱略為：
我們在現場有架攝影機錄影，試射是樂玨甡，我負責將鋁板編碼等語（見偵卷第75頁）。由證人張宗裕、樂玨甡、許英德前揭之證詞可知，扣案之空氣槍於執行搜索之員警現場測試時，即已貫穿二片鋁板，核與臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦刑案現場勘查照片編號5、6相符，堪認前述三位證人之證述為真。且員警對扣案之空氣槍執行測試時之錄影，經本院勘驗結果為：1.員警進行測試本案被告遭起訴之槍枝（下稱系爭槍枝），員警B取出測試箱前方第一塊有凹痕之鋁板，員警A說此鋁板是好的，於是員警B將該鋁板給被告觀視，並詢問其是否需要更換鋁板，被告則答以不必換。2.員警B本欲將該鋁板插回測試箱，惟此時監視器畫面外之另一員警（下稱員警C）指著該鋁板上之凹痕，提議將測試箱前後之鋁板交換即可，員警A、B按提議行事，惟在將前、後方鋁板進行交換時，員警B又認為不要這樣，應該將有凹痕之鋁板換一塊新的，於是將該有凹痕之鋁板放置於一旁，將員警A欲交換至測試箱前方之第二塊鋁版再放回後方，另拿一塊新的鋁板測試是否能放入測試箱。隨後員警B看似欲將鋁板拿給被告，但此時被告正在調整槍枝，於是員警B又將鋁板收回。3.員警C拿起被員警B放置於一旁有凹痕之鋁板，詢問被告是否用該鋁板就好，被告本答以沒關係，惟遭員警B勸止，員警B將新的鋁板拿給被告，在過程中，該鋁板不小心掉在桌上，員警B拾起後再交給被告，被告則於約8秒後交還員警B，員警B將該鋁板放入測試箱的前方，員警A隨即進行系爭槍枝之射擊測試，射擊後，可聽見子彈之撞擊聲，並可看到子彈射到測試箱底部後因反作用力彈回。員警隨即說「喔、這過喔」、「兩塊喔」、被告亦回應「兩塊喔（笑聲）」，員警則安慰被告沒關係，這是初驗，回去還要再查驗，程序被告應該知道、被告答以我知道等語，員警B先抽起後方第二塊鋁板，可看到該鋁板已遭擊穿，而前方之第一塊鋁板抽起時則因反光看不清楚等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第44頁反面至第45頁），可知扣案空氣槍於測試當時，確實有貫穿測試之鋁板二片無訛，益證前揭證人張宗裕、樂玨甡、許英德證詞之真實性。既然扣案之空氣槍為警在查獲現場測試時，所射出之彈丸即已貫穿二片鋁板，則參諸證人即受過槍枝初步辨識講習訓練之警務員林昱至於偵查中具結證稱略以：依據刑事局的實驗，貫穿鋁板是達16焦耳的動力等語（見偵卷第48頁反面），由是可知，空氣槍所射出之彈丸，若貫穿一片鋁板，其單位動能已達16焦耳/平方公分，而扣案之空氣槍於查獲現場經警測試時，即已貫穿二片鋁板，顯然該空氣槍所射出之彈丸單位面積動能超過20焦耳/平方公分，而具有殺傷力，至為灼然，亦與前揭內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定之內容吻合，被告僅空言辯稱伊向玩具槍工廠購買扣案空氣槍，該槍不可能會有殺傷力，伊懷疑該槍彈簧為人所掉包云云，顯屬無稽。
(五)固然被告一再辯稱警方人員在查獲現場測試時，所使用之鋁板厚度僅0.5mm，並非0.55mm，測試過程不符規定云云，辯護人亦執此認恐有毒樹毒果理論之適用（然辯護人並未爭執證據能力部分，見本院卷第30頁、第90頁），惟扣案之空氣槍為警現場測試查扣後，再經由臺中市政府警察局初步鑑定，實施鑑定之證人林昱至即持0.55mm之鋁板進行測試，彼時扣案空氣槍所射出之彈丸，已能貫穿測試之鋁板一片，業經證人林昱至於偵查中具結證述明確（見偵卷第48頁反面），並有臺中市政府警察局氣體動力式槍枝動能初篩報告表存卷可參（見警卷第26頁反面），其後臺中市政府警察局承辦員警，便將扣案空氣槍送往內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力，而經該局鑑定如前所述，是以縱然執行查緝任務之員警張宗裕、樂玨甡、許英德在現場，對扣案空氣槍進行測試時，所使用之鋁板為0.5mm，亦不影響其後之鑑定結果。
且按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查本件執行查緝勤務之員警，係經被告之同意後，依法執行搜索，有前揭自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄在卷可考，現場執行查緝之員警，於合法執行搜索及進行測試後，本於其職務上之經驗，認扣案空氣槍具有殺傷力予以查扣，難認執行查緝勤務之員警，有何違法偵查作為可言，則參酌最高法院判決意旨，自無所謂毒樹果實理論之適用。是被告與辯護人此部分所辯，亦屬無據。
(六)被告另辯稱公家機關檢驗槍枝殺傷力之鑑定都有問題云云，然內政部警政署刑事警察局與法務部調查局為國內鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，加以實際操作、檢測扣案空氣槍之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案空氣槍具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。被告徒憑己見，任意質疑該鑑定結果，要無可採。
(七)綜上所述，被告與辯護人所辯均不足採，是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可意圖販賣而陳列空氣槍罪。其未經許可持有空氣槍之行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告於97年間即因犯未經許可，意圖販賣而陳列具有殺傷力之空氣槍罪，經法院判處罪刑確定並入監執行，甫於102年11月11日縮短刑期假釋出監，其既以販賣玩具槍為業，對於所販賣之槍枝是否具有殺傷力，更應加以注意為是，而由證人張宗裕上開之證述可知，被告於證人張宗裕前往其陳列販賣之空氣槍攤位時，主動招攬證人張宗裕觀看槍枝，並當場試射扣案之空氣槍，擊穿金屬材質之伯朗咖啡罐，顯見被告對於該扣案空氣槍所射出之彈丸，是否會超出規範的標準值等情，應甚為瞭解，則被告就扣案空氣槍強大之射擊威力已超過管制標準，實難諉為不知。更何況扣案空氣槍經內政部警政署刑事警察局與法務部調查局鑑定結果，所擊發之彈丸單位面積動能分別為每平方公分36.1焦耳（最大發射速度）、32.966焦耳（最大），殺傷力非低，被告竟將之公開陳列而販賣，若扣案空氣槍流入有不法犯罪意圖者手中，對社會治安將造成難以彌補之損害。且佐以被告假釋出監後，短時間內即又意圖販賣而陳列具有殺傷力之空氣槍，實難認被告之犯罪情節輕微，而有依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑之適用，辯護人辯以被告應適用該項規定減輕其刑，尚屬無據。爰審酌被告前有違反票據法、侵占遺失物、湮滅證物等犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第7至第12頁），素行難謂良好，其從事玩具槍之販售為業多年，明知扣案之空氣槍具有殺傷力，竟仍未經許可，意圖販賣而公開陳列於其攤位上，對於他人生命、身體具有潛在危險性，對社會治安亦具有相當之危害，犯後矯詞該槍並無殺傷力以卸責之態度，犯罪之動機、手段，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，已婚育有三子，需照顧父母親，現從事販賣玩具槍，月收入約一萬至四萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑諭知易服勞役之折算標準。至扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
刑事第十四庭審判長法 官 劉柏駿
法 官 林慶郎法 官 張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家豪中 華 民 國 104 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。