臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1729號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 吳宗修選任辯護人 侯志翔律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因家庭暴力防治法之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24475號），本院判決如下：
主 文吳宗修犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、吳宗修係許秀鳳、許寶貴之小叔及遠房表姪子，吳宗修與許秀鳳均同住於臺中市○○區○○里○○路○○巷○○號，二人具有家庭暴力防治法第3條第4款四親等以內旁系姻親關係。許秀鳳且以該處1樓經營家庭美髮院。吳宗修因不滿前曾娶越南籍配偶，花費大筆金錢，經濟困頓，結局竟以離婚收場，遂心生怨恨，於民國103年9月17日16時20分許，在飲用半瓶保力達藥酒後，見許寶貴至住處1樓請許秀鳳幫忙洗頭，竟基於同一殺害許寶貴及許秀鳳之犯意，持原置放於住處一樓廚房之菜刀一把，朝正在幫許寶貴洗頭之許秀鳳背部猛刺一刀，致許秀鳳受有背部撕裂傷7*3公分之傷害，許秀鳳驚嚇之際，立刻閃躲至一旁。吳宗修再持上開菜刀，接續上揭同一殺人犯意，砍向橫躺在洗髮椅上（高度62公分）之許寶貴，許寶貴驚察而坐起，乃遭吳宗修持刀往許寶貴頭顱、頸部、雙肩等致命部位猛砍，造成許寶貴受有頭皮撕裂傷4*2公分、後頸撕裂傷1.5公分、左肩撕裂傷9*4公分、右肩撕裂傷10*5公分、左手肘撕裂傷5公分、背部撕裂傷11*4公分、右背部撕裂傷10*3公分、10*3公分、左手背撕裂傷3公分等傷害，許寶貴在躲避吳宗修砍殺過程中自洗髮臺上跌坐於地上，吳宗修仍接續同一殺人犯意，於與許寶貴面對面，且吳宗修站姿，許寶貴坐姿下，以右手持刀，刀口向下方式，欲往許寶貴正面胸、腹部刺殺，遭許寶貴以左手拉住抵擋，許寶貴再趁隙以雙腳將吳宗修踹開，吳宗修乃暫為停頓，許秀鳳、許寶貴遂趁隙奪門逃出呼救，幸經許寶貴之女適返家，乃以自小客車載送至醫院急救後始倖免於難，嗣為警據報後趕赴現場，見吳宗修仍持刀，乃通知警網持盾牌到場支援，並於上址二樓將吳宗修逮捕，並於桌上扣得已清洗乾淨無血漬之菜刀一把。
二、案經被害人許寶貴訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件，最高法院104年度第3次刑事庭會議可資參照。經查，本案引用之供述證據(除下述關於證人許寶貴於偵查中之證述外)，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，原雖無證據能力，然既經當事人及辯護人等同意作為證據（本院卷一，第33頁反面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人即被害人許寶貴於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述( 偵卷第31頁) ，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人之證詞有顯不可信之情事，且證人許寶貴業於本院審理時，經傳喚到庭具結證述，並經檢察官及被告之辯護人進行交互詰問程序，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時，將前開證人之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，本案經引用作為本案證據之佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院(下稱臺中慈濟醫院)104年2月13日以慈中醫文字第1040155號函覆之104年1月12日慈院總收文事字第4822號精神鑑定報告書( 本院卷一，第107 頁) ，及內政部警政署刑事警察局103 年11月25日刑生字第1030091210號鑑定書( 本院卷一，第64頁) ，均係經送鑑之標準作業流程，分別送請臺中慈濟醫院及內政部警政署刑事警察局進行精神鑑定及
DNA 鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。且按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項，分別定有明文。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地，附此說明。
四、至卷附之照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備上，故相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。
五、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。
五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決參照）。本案所引用病歷，均係屬醫師執行醫療業務製作之紀錄文書；所引用之診斷證明書，均係醫師執行醫療業務，依醫師法規定製作之病歷所轉錄之證明文書，無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
六、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
一、訊據被告就事實欄所示之時間、地點，持刀砍殺及刺殺被害人許寶貴及許秀鳳，並致被害人許寶貴及許秀鳳二人受有如事實欄所示之傷害乙節，固坦承不諱( 本院卷二，第106 頁) ，惟就犯罪行為時之精神狀態加以爭執，辯以：伊當天確實有這樣做，之所以拿菜刀砍許寶貴、許秀鳳，可能是因為精神疾病，而且當天有喝保力達藥酒，是在事發二、三個小時之前喝的云云。另被告之選任辯護人辯護意旨略以：被告對於起訴書所載的犯罪事實都沒有爭執，從被告犯罪的情狀及被害人受傷的情形，被告並無殺人之犯意。就被害人許秀鳳之情形，103 年9 月17日當天，被告是第一時間衝到洗髮店，砍向正在為許寶貴洗頭的被害人許秀鳳背部一刀，當下被害人許秀鳳驚嚇就奪門而出，被告並沒有再繼續追砍被害人許秀鳳之行為，故被告對於被害人許秀鳳部分，並無殺人之犯意。就被害人許寶貴的部分，雖然傷勢比較嚴重，但被告砍殺被害人許寶貴之後，被害人許寶貴也奪門而出，被告也並沒有再繼續追殺、砍殺被害人許寶貴之動作，再從被害人許寶貴受傷的程度，從病歷資料來看，其所受的傷害並沒有生命的危害，故被告亦無殺人之犯意等語。然查：
（一）被告有於事實欄所示之時間、地點，持菜刀砍殺及刺殺被害人許寶貴及許秀鳳，並致被害人許寶貴及許秀鳳二人受有如事實欄所示之傷害乙節，除據被告迭次坦承在卷外，核與證人梁清龍於警詢及偵訊、證人即被害人許秀鳳於本院審理時之證述，及證人即被害人許寶貴於偵查及本院審理時之證述等情節相符，復有卷附家庭暴力事件通報表（警卷第4-6頁）、被害人許秀鳳、許寶貴之光田綜合醫院診斷證明書（警卷第20、21頁）、臺中市政府警察局清水分局酒精測定紀錄表（受測人：吳宗修，警卷第22頁），及查獲刑案現場照片、許寶貴傷勢照片（警卷第26-32頁）、刑案現場測繪圖（警卷第31頁）、光田醫療社團法人光田綜合醫院103年12月11日（103）光醫事字第103甲375號函（本院卷一，第39頁）、衛生福利部中央健康保險署103年12月4日健保醫字第1030072295號函及保險對象門診就醫紀錄明細表（本院卷一，第41-43頁）、法務部矯正署臺中看守所104年1月29日中所衛字第1040000529號函覆被告在該所之病歷資料(本院卷一，第100頁)、吳內科診所104年1月6日吳內科字第001號函覆被告於該院就醫有關精神科方面之病歷記錄(本院卷一，第57頁)、內政部警政署刑事警察局103年11月25日刑生字第1030091210號鑑定書(本院卷一，第64頁)、被害人許寶貴、許秀鳳之病歷資料，及本院公務電話記錄(就被害人病歷資料中送OR進行手術之「OR」用語之意義詢問光田醫院病歷組)等可憑，並有扣案之菜刀一把可資佐憑(參臺中市政府警察局清水分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表，見警卷第12 -16頁），洵堪認定。
（二）就殺人犯意之認定：⒈查殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷
，若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行即為殺人。而不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意；又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。被害人受傷之多寡及是否為致命部位，固不能採為認定有無殺人犯意之絕對標準，但非不可藉為認定有無殺意之心證參考。亦即行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力強弱，被害人受傷之部位、程度等情況亦可供審認行為人是否具備殺人犯意時之參考，仍可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院51年臺上字第1291號判例、99年臺上字第2092號、94年臺上字第412號、85年臺上字第1639號、84年臺上字第3179號、83年臺上字第5647號判決、82年臺上字第285號、76年臺上字第6614號判決參照）。
⒉復按人體頭部、肩膀、頸部、上腹部、下腹部等部位，均
係重要器官分佈之位置，而人體之頭部係控制身體之中樞系統，舉凡身體之行動、對事物之思考及生命之維持均賴此重要部位，如持尖銳的菜刀刺殺上揭各處，有致死之危險，此為眾所週知之事實，被告亦無諉為不知之理，被告持刀朝許秀鳳及許寶貴如事實欄所示之部位砍殺及刺殺，並致被害人許秀鳳及許寶貴分別受有事實欄所示之傷害，且從事發後急診病歷觀之，證人許秀鳳於103年9月17日16時20分送進社團法人光田綜合醫院（下稱「光田醫院」）時，於16時24分許，即由林順委醫師進行多項診治，其中可見有進行「大量液體點滴注射」二次，同時進行傷口沖洗包紮及備血，並直接送OR進行手術等情，有卷附光田醫院104年43月30日（104）光醫事字第104甲00086號函附之急診病歷及急診護理記錄可參，另證人許寶貴部分，亦於103年9月17日16時21分（應係16時18分前某分之誤載）送入光田醫院，並於16時28分許，經林順委醫師進行大量液體點滴注射，並有「緊急輸血補單」，同時於16時18分有「經林順委醫師診視後依醫囑啟動外傷小組」，並直接送OR進行手術等情，有上揭函覆之急診病歷及急診護理記錄可參，是以，當時情況確實危急，甚至一度發布病危通知，有卷附光田醫院急診護理記錄記載103年9月17日16時45分「林順委醫師向病患家屬解釋病況及檢查報告後予告病危通知單並辦理住院手續」之記錄可參(本院卷二，第47頁)，且觀之被告於精神鑑定時，向鑑定人表示：自己沒有殺到二嫂，是下手太輕，沒有達到目的，所以要再殺表嬸，才能達到目的，被殺的人是倒楣，自己殺人沒有對象，自己吸食毒品後，在家中被孤立，對現狀不滿，有報復心理等情，有卷附精神鑑定報告第二頁「七、被控犯罪行為及心理狀況」項目下「對犯行的態度」可參（本院卷一，第109頁），其具殺人之故意，至為明顯。
⒊另被告坦承行為當時，知悉自己手上持刀（本院卷第11頁
背面），且被告於移審時，即坦承行為當時主觀上有三種可能，其中一種為致人於死（本院卷第11頁反面），顯然被告行為當時，清楚認知自己手上持有尖銳之菜刀，且有致人於死之主觀犯意甚明。
⒋被告就許寶貴之傷勢，前後共砍了七到八刀，業據證人許
秀鳳於警詢時陳述在卷，復核與本院審理時就案發當天情節之證述相符（本院卷一，第240 頁以下），而觀證人許寶貴之傷勢，頭部部分係位於上面，另有後頸及左後肩、右後肩、背部、右背部等處，確實亦符合證人許寶貴所說「坐起來而被砍殺」之情相符，亦與證人許秀鳳於本院審理時證稱被害人許寶貴是坐在躺著洗頭的那一個椅子上等語相符（本院卷一，第239 頁反面）。而上揭部位，均係重要部位，且證人許秀鳳、許寶貴之傷勢，經本院職權調取光田醫院就醫紀錄及當時所拍攝之照片及影像紀錄，亦可見傷刀甚深，顯見當時傷勢確實嚴重，倘救治有所延誤，亦可能致生死亡結果。
⒌衡之被告身高168公分，有卷附臺中看守所收容人健康檢
查表可參（本院卷一，第101頁），而洗髮臺之高度為62公分，亦有本院囑託臺中市政府警察局清水分局製作現場圖照片可參（本院卷一，第224頁），則不論證人許寶貴係躺在洗髮臺上，或後續因躲避抵抗而跌坐到地上，被告以站姿，證人許寶貴以坐姿或跌坐地上，兩人間均處於被告在上，證人許寶貴在下之優勢地位，且被告所持尖刀前端尖銳，有卷附照片可參（警卷第30頁），以證人許寶貴及許秀鳳互核一致之證言即被告以右手持刀，刀口向下之握法，前尖確實具有相當程度足致人於死之可能性。
⒍至被告辯稱其有精神疾病，且於事發前二、三個小時有喝
酒，故其行為時精神狀況有問題乙節，經本院囑託臺中慈濟醫院作精神鑑定，經該院於104 年2 月13日以慈中醫文字第1040155 號函覆之104 年1 月12日慈院總收文事字第4822號精神鑑定報告書( 本院卷一，第109 頁) ，其綜合被告基本個人資料、家庭狀況、家族圖、個人史、犯罪史、性史、被控犯罪行為及心理狀況、身體狀況、精神疾病史、心理衡鑑、精神狀態檢查等項目，認為被告於犯罪行為時，未因精神障礙，至其辨識行為違法和依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，亦未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，有前揭精神鑑定報告書可參；另就飲酒部分，被告於103 年9 月17日事發當天17時37分許，經到場處理員警對其測得之呼氣酒精濃度為每公升0.33毫克，固有酒經濃度測試單1 紙在卷可按（見警卷第22頁），但本院囑託臺中慈濟醫院之精神鑑定既如前述，而觀該鑑定報告「十二、鑑定結果」部分，亦載明「…其自述平日飲酒量為保力達或維士比每日2-3 瓶，自稱犯案時稱飲用半瓶保力達，其將被控殺人行為歸因為飲酒後造成行為失控，仍有待存疑」，有鑑定報告可參( 本院卷一，第112頁)，是以，依被告飲酒之習性及頻率，其精神意識受酒精影響程度本較常人為低。再就本件事發後，警員據報前往處理時，被告於現場已將本件犯罪所用之尖銳菜刀及身上衣物清洗乾淨，有卷附職務報告書(警卷第7頁)，而被告於當日23時47分於警方詢問時，就當日稍早時間殺害被害人許寶貴、許秀鳳之事發原因、持刀揮砍之主要犯罪情節、當日菜刀取得之位置等經過，均能一一敘述，並清楚表明其「積怨很深」(警卷第10頁)，而就清洗菜刀及衣服部分，則答稱是正常的反應等情，此有被告103年9月17日警詢筆錄1份在卷可考（見警卷第8頁至第10頁），復有卷附兇刀照片（警卷第30頁），上揭陳述亦與被告103年9月18日偵查時所述大致相符，顯然被告尚知藉由清洗兇刀，掩飾犯行，益見其103年9月17日行為當時精神並無任何異常狀況，亦可認定。是綜上客觀各節，顯見被告行為時對外界顯未喪失知覺理會之作用，亦難認其行為時有因飲用酒精之狀況，而有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情，被告於本院審理時，時而以精神狀況作抗辯，時而稱有飲酒，顯屬避重就輕，試圖卸責於酒精影響及精神狀況，而與刑法第19條規定減刑或免除其刑之要件不合，併此說明。
⒎綜上，本件被告殺人未遂之犯行，事證明確，被告砌詞否
認，無非推諉之虛詞，委不可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查被告行為後，家庭暴力防治法部分增訂及修正條文已於104年2月4日經總統以華總一義字第10400014251號令公布，並於同年月6日施行，惟該部分之增訂或修正條文均與本件被告所犯之罪構成要件或法定刑度不生任何影響，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法之規定，合先敘明。次查本案發生當時，被告係被害人許秀鳳之小叔，被告與被害人許秀鳳均同住一址，具有家庭暴力防治法第3條第4款四親等以內旁系姻親關係，是被告對被害人許秀鳳所為上開犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為同法第2條第2款所稱「家庭暴力罪」，惟因該法並無相關罰則，自應僅依刑法殺人未遂罪之規定論處。故核被告基於殺人之犯意，著手殺害被害人許寶貴、許秀鳳但未發生死亡結果之所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告以一殺人行為，同時殺害被害人許寶貴及許秀鳳，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪論處。本件被告已著手於殺人行為之實行，而未發生被害人許寶貴、許秀鳳死亡之結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）另按刑法第27條第1項規定：已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。
結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。又刑法第27條第1項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂（最高法院98年度台上字第7539號判決要旨參照）。被告之選任辯護人認被告於砍殺被害人許寶貴及許秀鳳後，並沒有繼續再砍或追殺，而認被告並無殺人之犯意，然查，本件被告之所以未再追殺，乃因證人許寶貴與許秀鳳均逃至屋外，且被告於欲繼續持刀刺向證人許寶貴時，經證人許寶貴以雙腳將被告踢至牆邊，始趁隙逃至屋外等情，有證人許寶貴於本院審理時結證綦詳(本院卷一，第256頁)，且本件證人許寶貴及許秀鳳逃出屋外後，係經證人梁清龍於103年9月17日16時15分發現事發現場家中及門口都是血跡，乃打電話報警，而證人許寶貴之女兒等不到救護車，乃自己開車載證人許寶貴前往就醫等情，有證人梁清龍於警詢之證述(警卷第11頁)，及證人許寶貴於偵查中之結證(偵卷第31頁反面)可證，故難認被告有何主動、積極防止結果發生之行為，是本件顯不符合上開刑法第27條第1項中止犯之規定，也無法由被害人許寶貴及許秀鳳逃出屋外而倖存，而認被告無繼續追殺之殺人犯意，附此敘明。
（三）爰審酌被告僅因心情不佳，即萌生殺人犯意，持客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之菜刀，朝被害人許寶貴、許秀鳳身上刺殺，致其等受有事實欄所示之傷害，傷勢非輕，並有生命危險，對社會治安造成莫大之危害，顯見被告無視他人生命之安危，惡性非輕，及犯罪之動機、行為之手段，犯後就殺人犯意，業已坦承犯行，惟於精神鑑定時曾有向臨床心理師提出請求將其病情寫得較嚴重之請求，有卷附精神鑑定報告第4頁「行為觀察」項下之記載可參(本院卷第111頁上方)，其犯後仍試圖透過精神狀態之辯解，以圖卸責之態度，且迄今尚未與被害人許寶貴、許秀鳳宣達成民事和解，難認犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案菜刀1把，雖係被告為本件犯行所用之刀器，然並非被告所有之物，此據其於偵查時供陳在卷（見偵卷第13頁反面），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2條第2項，刑法第271條條第2項、第1項、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭舜元
法 官 顏銀秋法 官 林慶郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王小芬中 華 民 國 104 年 5 月 21 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第271條第1項、第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。