臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度軍易字第5號公 訴 人 國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 李志偉
馮亮文賴隆閔李天賜上四人共同選任辯護人 周平凡律師上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（國防部南部地方軍事法院檢察署102年度偵字第332號），本院判決如下：
主 文李志偉犯在營區賭博罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
馮亮文犯在營區賭博罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴隆閔犯在營區賭博罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李天賜犯在營區賭博罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李志偉、馮亮文、賴隆閔均為陸軍步兵第302旅第5營兵器連之上尉連長，李天賜為該連之中尉排長，四人均為現役軍人。民國102年7月11日李天賜辦理年度體格檢查外出時，李志偉託其代為購買撲克牌乙副返營。102年7月13日上午11時許，因颱風來襲，成功嶺營區停電，李志偉、馮亮文、賴隆閔、李天賜四人於巡視營區後，一起至編號BB000000-000號建物內之李志偉寢室聊天，詎渠等均明知不得在營區內賭博財物，竟均基於賭博財物之犯意，在李志偉之前開寢室內即營區，使用李志偉前開委託李天賜購買之撲克牌，賭玩俗稱之「大老二」，其方式為：每位玩家發13張牌，以花色、牌型比較大小，先出完持有之手牌者為贏家，手上尚持有之手牌張數最多者為輸家，每局以新臺幣（下同）10元為賭資，由該局輸家交付贏家，為便利賭局之進行，並先將勝負記載於紙張上，待結束後再清算總金額，迄當日上午11時30分許，因渠等須前往督導伙食而結束賭玩，累計賭金輸贏情形為李天賜輸約300元，馮亮文贏約20、30元，賴隆閔贏約70元，其餘金額由李志偉贏取，四人結算後先行離開，再於當日14時許，李志偉至李天賜之排長室交談期間，由李天賜將賭輸之300元賭金放置桌上，交給李志偉請其分配處理。嗣該營中校營長許恭堯於102年7月18日接獲消息，責由少校營輔導長李啟宏於102年7月24日約談調查後，始查悉上情。
二、案經陸軍步兵第302旅函請國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴，嗣因軍事審判法於103年1月13日第二階段修正施行，國防部南部地方軍事法院即依修正後之軍事審判法第237條第1項第1款之規定，移送本院續行審判。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人即陸軍步兵第302旅第5營少校輔導長李啟宏、陸軍第10軍團指揮部中校監察官欉裕倫於偵查中具結所為之證述，被告四人及渠等之共同選任辯護人雖陳稱，均屬證人之個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第160條之規定，無證據能力等語（參國防部南部地方軍事法院卷第49頁背面筆錄、第57頁），惟證人李啟宏、欉裕倫於偵查中，係就渠二人對被告四人進行約談之原因及經過為證述，亦即就渠二人親身經歷之事為證述（證詞詳後述貳、二、㈡、㈣部分），並非個人意見或推測之詞，且無何顯不可信之情況，辯護人復已於本院詰問渠二人，依前揭法條規定，渠二人於偵查中具結所為之證述，自均有證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
⒈雖然被告四人及渠等之共同選任辯護人陳稱：被告四人於李
啟宏約談時，本即否認有賭博情事，嗣李啟宏先對被告李天賜個別約談，其對被告李天賜稱若不承認，要嚴懲，被告李天賜一時驚慌，且因案發當日被告李天賜於玩大老二後，確有提議欲以300元折抵伏地挺身300下，也因此懷疑自己這樣的行為是否有構成賭博罪，為了避免更重的懲處，乃配合長官的意思，隨口胡謅玩一局10元的賭牌，證人李啟宏再約談被告馮亮文、賴隆閔時，渠二人亦否認有賭博情事，惟證人李啟宏告知被告李天賜已承認有玩一局10元的賭牌，並稱〈旅部知道此事後，我有告訴旅部，這件事情我自己回營部查，查完後，給你們一個懲處，回報旅部就可以結案〉，渠二人因知被告李天賜有承認賭博，且以為如證人所說，只要懲處並回報旅部就可以結案，遂亦只有順著長官的意思承認賭博。另被告四人於證人欉裕倫約談時，本即一再否認有賭博情事，惟證人欉裕倫因受營部懲處令之影響，當時根本不相信被告四人所言，一再反覆問被告等人，造成被告等人莫大壓力，嗣證人欉裕倫拿出被告等人之懲處人令給被告看，並對被告等人稱〈只要配合調查就沒事了，否則只好請憲兵隊協助刑案調查〉。是以被告四人於證人李啟宏、欉裕倫行政調查約談中所為之自白，係出於脅迫、利誘、詐欺，而無證據能力等語（參國防部南部地方軍事法院卷第48頁背面筆錄、第53-54頁）。
⒉惟查，①證人李啟宏於本院審理中證稱：「（問：你在對他
們做約談紀要的時候，記載說做錯事就要勇於面對懲處並改過，你所謂的懲處是否指的是行政懲處？）對，我指的是行政懲處。」、「（問：如果真的在軍營裡有賭博情事，是否只是行政懲處而已？）如果在我們部隊裡面，他有賭博的話，他會依照陸海空軍懲罰法來懲處。」、「（問：那既然有可能涉及到玩錢的部份，財務的話就會涉及刑事的責任，那你怎麼告訴他說就要勇於認錯面對懲處？）當時我是約談李天賜排長，因為他當時有告訴我說，他們當時有玩一局5元、10元，所以我認定說，你們剛是玩牌而已沒有牽涉到賭博的行為。」、「（問：那就應該會牽涉到刑事責任，為何你只告訴他會被行政懲處而已？）因為當下我有跟他們四位說過，就我們營上的部份，我希望在營內能用行政處分把他們這次的所做所為，作一個警惕。」、「（問：那代表你的意思是只要行政懲處，你就在營區裡就把他結案了？）對，沒錯的。」、「（問：那你這樣的意思，換句話說就是不要送軍法審判？）對，我當初的想法是這樣子的。」、「（問：約談李天賜之後，在問賴隆閔及馮亮文兩位上尉的時候，你有無告訴他們說李天賜已經承認了一局10元？）有。」、「（問：你還有無告訴他們兩人說，旅部已經知道這件事，我有告訴旅部，這件事情我自已回營部查，查完後給你們一個懲處，回報旅部就可以結案？）是的沒錯。」、「（問：在你約談的過程中，你的態度怎樣，有無他們施任何強暴脅迫或不法的方式，請他們一定要承認他們有以金錢為賭注？）沒有，因為我知道這件事是有連隊上的士官跟我告知，那後來我問他們說，你們就實話實說，有就有沒有就沒有，因為我問他們就是我問什麼就寫什麼，就是他們的陳述這樣。」、「（問：所以你要求他們實話實說，他們怎麼講你就怎麼記載就對了？）對。」、「（問：所以當初你在第一個約談李天賜的時候，是否有跟他確認，請他說實話，有就有沒有就沒有？）對。」、「（問：你基於一個營輔導長的職責來詢問四位被告關於有無賭博的這件事，主要是要看看有無符合構成行政上的違法，需不需要來做一個行政處分，是否是這個樣子？）是的。」（參本院卷第36-38頁筆錄）。②證人欉裕倫於本院審理中證稱：「（問：你這個調查被告書是要求被告自已寫的，還是你是用訊問的方式？）這個是我問過完之後，了解事情之後，我說，按照你說的你自已寫下去。」、「（問：是否完全是自由意志？）當然是自由意志，我沒有辦法強迫他要怎麼寫，那個是他講完話的東西，講過話的東西，我一定要請他寫在上面。」、「（問：為何像李天賜的部份寫完之後，後面還要再補述一大堆，然後馮亮文的部份，已經寫以上屬實，以下空白都簽完名了，後面為何還要再另外補述一段，李志偉的同樣有這個問題，以下後白後面還要再補述，是否他們寫的自白不夠你滿意，所以你要求他們要再補述？）因為後面又有發現新的東西，我說那你在後面加註說明。」、「（問：你當天在訊問他們的時候，有無拿被告四人的懲處人令給他們看？）有。」、「（問：你在偵查中作證的時候說，你有向被告表示若有人不說實話導致調查困難，只好請憲兵隊正式協助刑案調查，你是否有告訴被告這句話？）有。」、「（問：你向被告表示說若有人不說實話，導致調查困難，只好請憲兵隊正式協助以刑案調查，這是什麼意思？）我的意思是說你們現在都不講，那如果我們沒有辦法辦下去，我們只好請憲兵隊來辦，憲兵隊當然是做刑案調查，因為我沒有那個權責，我們在問的時候，一開始我們拿人令給他看的意思是，你在營上做的這個，當初人令是錯的是玩僑牌，結果你被處分，處分完之後我拿給他們看說，你們對於你們的處分，每個人都沒有意見，沒有意見那怎麼會有什麼玩牌的東西，是不是有隱情，如果我發現新的你有涉法的情形，我當然可以請憲兵隊來調查。」、「（問：請你注意一下，你在軍事檢察官那邊作證是說，只好請憲兵隊正式協助以刑案調查，反面推論就是說，有要他們講說照行政懲處那些口供繼續講的話，換句話反面推論只要行政懲處，不用刑案調查？）不好意思，我現在突然發覺律師在問我什麼意思，因為他前因沒有跟我講清楚，前因是因為李天賜有拿出了300元出來，結果這300元已經不知道被誰收走了，他們之間的收錢是有落差的，所以既然有人拿錢出來了，我認為是一定會有賭博的行為，那當然會涉及到刑案，所以我會講說交給憲兵隊來查，因為你既然有人拿錢出來，還有玩撲克牌，但是是否成立成賭博罪，我真的沒有辦法知道。」、「（問：就是說他們講的所謂300元兜不起來，所以你才會跟他們說不然的話，我只好請憲兵隊來做正式的刑案調查，是不是？）是。」、「（問：本件事實已經過證人李啟宏營輔導長做過了約談，為何你們還要再做約談，這是什麼樣的層級或職責的關係？）因為當天早上的時候，我們軍團的指揮官聽到了一個保防的情資，說有這個處分案，就是有這四個在營內賭博的行為，然後我們看了一下他的東西，怎麼會有這樣的處分案，就叫我們去了解，我們去了解狀況就是發現這樣的事實。」、「（問：那你們的職責是負責怎麼樣的，你們是否有權利對他們四個人做出一個怎麼樣的行政處份？）我們沒有辦法。」、「（問：所以有職責、有職權做行政處分的是這個營輔導長這邊的系統，才有辦法來對他們做行政上處分？）如果是以職務上來講，我沒有辦法，他們營上的指揮權責可以對他們做處分，當初一開始是營上做處分，那如果說調查出來有什麼樣的疏失，軍團那邊我們移去人詢處，有沒有另外文發給他們，要做怎樣的處分，我是不知道，行政處分我就不知道。」、「（問：我的意思是說剛剛辯護人問你，你去對他們四個人做這樣的約談，主要是看要不要構成一個行政上的處分，你說刑事部份是屬於憲兵在調查的，是檢察官他的職責，那既然營輔導長這邊已經做過約談了，而且8月6日去做一個約談前，在7月間他們已經被做行政處分了，為何你們還需要去對他們四個人做這樣一個約談，你們這個單位是基於什麼樣的職責有這樣的需要跟權利？）我們是督察室軍紀監察組，然後我們有一個保防安全組，他們有一個諮詢的系統，就是算是保密情資的收集，保密情資的收集來源，一個是下面有諮詢員回報，第二個來源就是查人事資訊系統，那個軍方的人事資訊系統，查出來這個相關的人有什麼樣的處分的時候，他覺得這個處分案很奇怪，或者是覺得這個處分案為什麼是這樣的時候，他會把他列為情資，然後送給我們權責長官批，權責長官批完就會覺得這事情有需要了解的時候，就會叫我們去查。」、「（問：就他們四個人賭博的這一件，你們可能就是從他們已經被處分的情資，知道有這麼一件事？）是。」、「（問：那你剛剛講這件事情，在你們處理的經驗程序中有哪裡奇怪，需要你們再去調查的？）因為他上面是寫打僑牌，然後長官叫我們了解說打僑牌上面沒提到有錢，但是情資上面寫的東西是有賭注的，這兩個是有差異的，所以叫我們去了解裡面到底有沒有。」（參本院卷第42-46頁筆錄）。
⒊綜證人李啟宏及欉裕倫以上所述可知：①證人李啟宏係基於
營輔導長之身分，對被告四人為本件有無賭博之調查，以便作為是否為行政處罰之依據，其執掌並未跨及刑事部分，是以其稱〈旅部知道此事後，我有告訴旅部，這件事情我自己回營部查，查完後，給你們一個懲處，回報旅部就可以結案〉等語，乃其當時真實的想法及任務，自非能謂其對被告四人施行詐欺，且其當時並未向被告四人保證絕不會移送刑案偵辦，是亦非能謂其對被告四人施以利誘之手段。又行政處罰有一定範圍之裁量權，是以職司訊問者對於被訊問者提醒要說實話，若不說實話，受到的懲罰會比較重，並質疑某人已怎麼說，你怎麼說的跟他不一樣等語，乃一般之訊問方式，並無脅迫或其他不正之處，況被告李志偉、馮亮文並未因證人李啟宏之告知，而承認玩一局10元，甚且被告李志偉、馮亮文、賴隆閔均謊稱所謂樸克牌是臨時用紙剪剪畫一畫的（參偵卷第157-158頁），足見被告四人當時之陳述，均本於自由意志，此從被告李天賜於偵查中供稱：我當時希望這件事趕緊落幕，不想鬧大，所以我向營輔導長說我有賭錢，而營輔導長也沒有逼迫我講什麼，是我自己坦承有賭錢等語（參偵卷第85頁面筆錄），亦可得知。②證人欉裕倫係因軍團保防情資單位經由被告四人遭受營之行政處罰資料得知此事，為瞭解狀況，而對被告四人進行約談，是以其在約談中出示被告四人遭受行政懲處之人令，請被告四人說實話，並無何不當之處，又在營區賭博，本有可能涉及刑責，被告身為連長或排長，自知之甚詳，是以證人欉裕倫於被告四人就300元分配之陳述兜不起來時，對被告四人表示若有人不說實話，導致調查困難，只好請憲兵隊協助刑案調查，僅係其真實想法之表示，非能謂其說此話即是脅迫，或未說明可能有刑事責任即為利誘，況本件係被告四人按照自己對證人欉裕倫所說的寫下來，就經過為連續之記述，並非證人欉裕倫設定問題脅迫或利誘，其任意性自無疑義。從而本院認被告四人於證人陳啟宏、欉裕倫約談時所為之自白，其任意性無虞，且與事實相符，自均得為證據。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告等人、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告李志偉、馮亮文、賴隆閔、李天賜，渠等就於102年7月11日被告李天賜辦理年度體格檢查外出時，被告李志偉託其代為購買撲克牌乙副返營，及於102年7月13日上午11時許，渠等一起至編號BB000000-000號建物內之被告李志偉寢室，使用被告李志偉前開委託被告李天賜購買之撲克牌，玩俗稱「大老二」之牌局，並先將勝負記載於紙張上，待結束後再清算等情，固均坦承不諱，惟均矢口否認有賭博財物之情事，均辯稱：渠等是約定每局最輸的人要做10次伏地挺身，結束後清算結果，被告李天賜輸了300次伏地挺身，後來被告李天賜因無法一次完成伏地挺身300次，便主動拿出300元給被告李志偉相抵，但被告李志偉不收，被告李天賜就拿去買飲料放在休息室請被告李志偉等人喝等語。辯護人並辯護稱：①當日所謂賭博場所，係於被告李天賜連上之連長室，且僅區區300元，被告李天賜為何不從其身上或其排長室拿錢出來還清，還要等到下午才給錢，②為何被告李志偉始終未曾供述其有贏錢，然被告馮亮文、賴隆閔只各贏2、30元及70元，而被告李天賜卻需輸300元等語。
二、由被告四人及辯護人之前揭說詞，可知本件應釐清者，為被告四人於賭玩「大老二」時，到底有無基於賭博財物之犯意，約定每局以10元為賭資，累計賭金輸贏情形為被告李天賜輸約300元，被告馮亮文贏約20、30元，被告賴隆閔贏約70元，其餘金額由被告李志偉贏取等情。經查：
㈠、於102年7月24日在營輔導長李啟宏約談中，①被告李天賜陳稱：「（問：有賭金嗎？）一局10元。」等語（參偵卷第159頁）。②被告賴隆閔陳稱：「（問：你玩多久？還有哪幾次？玩多大？）大概玩幾分鐘，就這一次，玩一局10塊的。
」等語（參偵卷第158頁）。
㈡、證人李啟宏①於102年9月25日在偵查中具結證稱：「（問：你問李天賜及李天賜告訴你之賭金意思，是否指現金？）是，一局10元。」、「（問：賴隆閔陳述你所問玩多大之問題情況為何？）我當時均如實記載他所說的話，賴隆閔確實有告訴我他們玩一局10元的牌局。」、「（問：被告有無提到係以伏地挺身作為賭博的籌碼？）沒有。」等語（參偵卷第177頁背面-178頁筆錄），②於103年3月21日在本院具結證稱：「（問：在你約談四位被告的過程中，被告有無人提出答辯說他們當初並沒有金錢交易，是以伏地挺身為賭注的這件事情？）當初我約談他們四個的時候是沒有。」、「（問：完全沒有提到？）完全沒提到伏地挺身這件事情。」、「（問：關於賭博的內容，關於一局10元，大概輸贏的情形都是他們被告四人的自由陳述，是否如此？）他當初有陳述到說一局不知道5、10元，我約談的時候，第一我先約談李天賜排長，他告知的，我說你到底有沒有玩金錢上的，我說沒有就沒有就沒事，有就有就說，他說有，當初說要玩一局10元。」、「（問：那他們後來為何會承認一局10元，讓你在筆錄上做這樣的記載？）因為我直接是一問一答，我直接問你們有沒有玩10元，他說好像有。」、「（問：你有問玩多久，玩幾次，玩多大，你的筆錄記載說大概就玩幾分鐘，就這一次玩一局10元，這是否是你一問他們就直接這樣回答的？）對。」等語（參本院卷第37頁背面-40頁筆錄）。
㈢、於102年8月6日在陸軍第10軍團指揮部中校監察官欉裕倫約談後，①被告李天賜在調查報告書中自己寫下：其輸了300多塊，一局10元，尾支老二2等字（參偵卷第21頁背面），②被告馮亮文在調查報告書中自己寫下：先前報告提到用廢紙製作，也是因為知道在營內玩牌是不對的事，深怕有更重的處分，才會避重就輕，我到最後結算好像只有贏2、30塊，所以也想說只是好玩，沒有很刻意要去算錢等字（參偵卷第22頁），③被告賴隆閔在調查報告書中自己寫下：7月13日上午玩樸克牌後，贏約70元上下，解散時沒有拿錢等字（參偵卷第22頁背面），④被告李志偉在調查報告書中自己寫下：本人於7月11日連上排長要至國軍醫院體檢，於是請排長買樸克牌回來，牌就放在本人房間，7月13日當天上午約11時，於2、3連連長及排長在房間聊天後，就決定玩牌，玩的遊戲是大老二，約定一局10元，遊戲至11點半左右就結束，各自回連上看伙房出菜狀況，結算排長付300元，其餘詳細金額並不熟記，本人於隔天7月14日下午休假時便把樸克牌帶回家，7月16日收假時就沒有帶牌回來等字（參偵卷第23頁）。
㈣、證人欉裕倫①於102年9月25日在偵查中具結證稱：「（問：之前有無約談過被告等人？）均約談過，當初是出於保防情資，並由指揮官指示調查，當我初步調查時，發現被告營上內部已經完成懲處事宜，但指揮官仍想瞭解事情原委，故我仍繼續約談被告等人。」、「（問：被告有無向你提到賭金是多少？）被告四人均主動提及一局10元的賭金，並自己寫下調查報告內容，我的調查方式是先行約談被告，約談後再請他們書寫剛剛約談的內容，而非以一問一答的方式限制他們的陳述。」、「（問：被告在調查報告中所表示一局10元的意思，是否指現金？）他們表示一局10元，但現場沒有以現金交易，而是用記帳的方式，也沒有約定何時如何交付賭輸的賭金，後來依照訪談紀錄內容，李志偉後來有收受李天賜賭輸的300元。」、「（問：李天賜陳述他輸了300餘元之情況為何？你有無逼李天賜要這樣寫？）這些是他自己說的，我沒有逼迫。」、「（問：馮亮文陳述結算好像贏20-30元之情況為何？你有無逼馮亮文要這樣寫？）這是他自己寫的，而且訪談的時候我只是簡單問馮亮文以及賴隆閔有無參與賭博而已，他們說有，我便請他們自己寫下來，馮亮文及賴隆閔說他們沒有拿到錢。」、「（問：為何賴隆閔寫完簽名後又補寫贏約70元上下？情況為何？你有無逼賴隆閔要這樣寫？）因為李天賜說他輸了300元，所以其他人都贏，就有贏多少的問題，我沒有逼賴隆閔怎麼寫，只是賴隆閔既然有向我說他贏了70元，我便請他寫下來。」、「（問：李志偉寫玩的遊戲是大老二，約定一局10元之情況為何？你有無逼李志偉要這樣寫？）這些也是李志偉自己說的，我最後請他自己寫下來。」、「（問：他有無跟你說他沒有賭錢，他不要承認？）沒有，但他沒說他贏了多少，只是承認李天賜排長拿出賭輸的300元給他。」、「（問：有無任一被告向你提到係以伏地挺身作為賭博的籌碼？）沒有，我到現在才聽到這個說法。」等語（參偵卷第185頁背面-186頁筆錄），②於103年3月21日在本院具結證稱：「（問：你當天在訊問他們的時候，有無拿被告四人的懲處人令給他們看？）有。」、「（問：整個調查結果李天賜有說到他輸300元，但是你有無發覺李志偉始終沒說到他有贏錢，馮亮文只贏20、30元，賴隆閔只贏70元？）有，李志偉有贏錢，李志偉有拿錢，我在我提供的十軍團行政查證情形報告書裡面有提到李志偉有拿錢。」、「（問：在你在約談被告四人的過程中，被告四人有無人曾經提出，他們當天的賭注不是以金錢，而是以伏地挺身？）當天沒有。」等語（參本院卷第43頁、44頁背面-45頁筆錄）。
㈤、被告四人於證人李啟宏偵訊終結後均表示：渠等本來想玩一局10元的賭牌（參偵卷第179頁筆錄），但於本院審理中卻均表示：玩牌期間從頭到尾都沒有講到一局要10元（參本院卷第51頁背面、54頁、56頁、57頁背面筆錄）。於證人欉裕倫偵訊終結後，被告賴隆閔表示：因為我們之前沒看到懲處人令，後來看到監察官拿人令給我看，我覺得事情結束了，便配合長官調查的說法做調查（參偵卷第188頁筆錄），被告李天賜表示：我把錢放在桌上後，後來我再拿回來去買飲料，這些是我沒有向監察官陳述（參偵卷第189頁筆錄）。
㈥、綜上足見：①於證人李啟宏約談時，被告李天賜、賴隆閔即自白玩一局10元，而當時證人李啟宏尚不知道被告李天賜有拿出300元之事，此經被告李天賜於偵訊中陳述明確（參偵卷第179頁背面筆錄），是若無該事，被告李天賜應不可能故意虛偽交代一局10元，且當時只有李天賜未謊稱樸克牌是用紙剪剪畫一畫的，其所述顯然甚為可信，又被告四人均知證人李啟宏約談，是要給渠等一個行政懲處，而行政處罰會影響當事人之考績及升遷，被告李天賜、賴隆閔身為排長及連長，並非無知識或常識之人，自無不知之理，若非確有賭博行為，渠二人自不可能僅為配合長官之需要，而為如此犧牲自己權益之說詞。②於證人欉裕倫約談時，被告李天賜自己寫下其輸了300多塊，一局10元，尾支老二2等字，被告馮亮文自己寫下其到最後結算好像只有贏2、30塊等字，被告賴隆閔自己寫下其贏約70元上下，解散時沒有拿錢等字，被告李志偉自己寫下約定一局10元，結算排長付300元等字，而當時被告四人已經看到證人欉裕倫提出之陸軍步兵第302旅第5營兵器連之行政處罰人令，以為事情已經結束了，且知道證人欉裕倫只是因為軍團保防情資單位要瞭解狀況，實際並無權利再對渠等做出任何行政懲處，故而全部坦承，被告李天賜甚至詳載「尾支老二2」等字，此核諸其於偵訊中之供述（參偵卷第84頁背面-85頁筆錄），應係指若最贏的人最後一次出牌中，手牌有大老二的話，那最輸的人必須給付2倍的賭資之意，未料本件卻於102年8月9日經陸軍步兵第302旅函請國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦（參偵卷第2頁），被告四人於偵審中即均否認有涉及刑責之賭博財物部分，此從渠等於偵查中均稱本來想玩一局10元的賭牌，但於本院審理中卻均改稱玩牌期間從頭到尾都沒有講到一局要10元，亦可得知。③被告四人於證人李啟宏、欉裕倫約談中，均未曾提及當時是約定每局最輸的人要做10次伏地挺身，而做伏地挺身是健身之事，若確有此事，且關係到有無賭博財物，被告四人當知關係重大，自不可能前後經證人李啟宏、欉裕倫約談時，均隻字不提，卻只提到金錢部分。④被告四人於本院審理中均供稱紀錄完結算輸贏後，並沒有約定輸的人要在何時、何地、分幾次將伏地挺身做完，被告李天賜且供稱依其平常體能，一次可以做50幾下伏地挺身，（參本院卷第55頁筆錄），亦即其亦可分六次做完，當天復無人要求被告李天賜做伏地挺身，是以若被告四人此次賭玩樸克牌大老二，確是要做伏地挺身，被告李天賜應無於當天下午拿出300元欲交給被告李志偉之理，況被告李天賜何以有權利自行決定300次伏地挺身可以300元折抵，亦有疑義。⑤至於被告李天賜為何不從其身上或其排長室拿錢出來還清，還要等到下午才給錢？此自有可能如被告李志偉於調查報告書中所寫的，本來在聊天，之後才決定玩牌…，結束賭局後，各自忙著回連上看伙房出菜狀況等因，致被告李天賜未事先準備金錢或剛好身上沒有帶錢，或無暇回排長室拿錢，或其他原因…。故非能因此認為被告四人當時非約定賭錢。⑥於證人欉裕倫約談中，被告李志偉雖始終未曾供述其有贏錢，但其亦未供述其有輸錢。而賭博自有輸贏，既然於證人欉裕倫約談中，被告馮亮文、賴隆閔陳稱自己各贏2、30元及70元，被告李天賜陳稱其輸300多元等語，被告李志偉於本院審理中復陳稱記載的結果被告李天賜要做300次左右的伏地挺身等語（參本院卷第53頁筆錄），被告李天賜也供稱其於當日下午有拿出300元欲交給被告李志偉，被告李志偉亦陳稱有此事，但其未收該300元等語，則自可推斷被告李天賜輸約300元，被告馮亮文贏約20、30元，被告賴隆閔贏約70元，其餘金額由被告李志偉贏取。從而，本院認被告四人於賭玩「大老二」時，確有基於賭博財物之犯意，約定每局以10元為賭資，累計賭金輸贏情形為被告李天賜輸約300元，被告馮亮文贏約20、30元，被告賴隆閔贏約70元，其餘金額由被告李志偉贏取無訛。渠等前揭所辯，均僅係卸責之詞，均不足採信。
三、此外，本件並有被告四人之電子兵籍資料（參偵卷第4-7頁）、102年休（請）假紀錄卡（參偵卷第11-14頁）、行政懲處人令（參偵卷第41頁）、兵籍表影本（參偵卷第43-58頁）、基本資料、經歷資料、教育資料、獎懲資料、考績資料影本（參偵卷第123-140頁），及內載「本旅步5營兵器連連長室建物編號為BB000000-000」等字之陸軍步兵302旅103年2月20陸十虎人字第0000000000號函（參本院卷第31頁）等在卷可稽。本件事證已臻明確，被告四人之犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、被告李志偉即陸軍步兵302旅第5營兵器連連長之寢室，係在編號BB000000-000號之建築物內，屬於「營區」，被告四人在該處賭博財物，所為均係犯陸海空軍刑法第75條第1項前段之在營區賭博罪。又賭博係二個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，雖為學理上所謂之「對立共犯」，但尚非刑法第28條所謂之共同正犯（參最高法院第84年度台非字第213號判決），起訴書記載被告四人係觸犯刑法第28條、陸海空軍刑法第75條第1項之共同營區賭博罪，尚有誤會。
二、爰審酌被告李志偉、馮亮文、賴隆閔身為上尉連長，被告李天賜身為中尉排長，均屬高位階之現役軍人，本應以身作則，樹立良好典範，於颱風來襲停電時，更應加強戒備，致力於部隊之看管，及人員、營舍、裝備安全之維護，且明知營區禁止賭博，卻利用颱風天停電時間聚會賭博，行為誠屬可議，應予非難，惟被告四人本件賭博之時間僅約30分鐘，一局10元，輸贏僅約300元，情節尚屬輕微，被告李志偉購買樸克牌，並聚集另三位被告在其寢室內賭玩，應予較重之處罰，被告李天賜位階較低，且對案情之供述較另三位被告誠實，應予較輕之處罰等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告四人於偵審中均否認犯行，顯無知錯悔改之意，乃均不併予宣告緩刑。另本件雖至被告李志偉家中扣得樸克牌乙副，然被告李志偉於偵審中一再陳稱扣案之該副樸克牌，並非案發當天所用之樸克牌，當天所用之樸克牌已經不見了等語（參偵卷第188頁背面、本院卷第49頁背面筆錄），因無證據證明該扣案之樸克牌確係當天所用之樸克牌，與沒收要件不合，乃不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第75條第1項前段、第13條，刑法第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
刑事第十七庭 法 官 李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江婉君中 華 民 國 103 年 4 月 18 日附錄論罪科刑法條陸海空軍刑法第75條第1項在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物賭博財物者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。