臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第218號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 吳莉雯選任辯護人 宋永祥律師
蘇靜雅律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院沙鹿簡易庭中華民國104年4月28日104年度沙簡字第154號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號:104年度偵字第7425號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下:
主 文原判決撤銷。
吳莉雯未經核准擅自輸入醫療器材，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳莉雯明知隱形眼鏡係屬醫療器材，應向衛生福利部（以下簡稱衛福部）申請查驗登記，並經該署核准發給醫療器材許可證後，始得輸入、販賣。竟意圖營利，基於擅自輸入、販賣未經核准擅自輸入醫療器材之犯意，自民國101年1月間起至102年8月間止，由吳莉雯在臺中市○○區○○路○○○巷○號住處連結上網後，在名稱為「淘寶網」之大陸地區網站，向姓名、年籍均不詳之綽號「kiki」大陸人士，以每副新臺幣（下同）625元至925元之價格購入隱形眼鏡30次後，未經衛福部核准即經由臉書（Facebook）成立「果果日韓美瞳」社團網站，以每副650元至1100元之價格， 出賣上開隱形眼鏡予不特定之客戶30次。客戶再依吳莉雯指示，將購買價金匯入以其名義在中華郵政股份有限公司大雅清泉崗郵局申設之帳號：00000000000000號帳戶後，吳莉雯再以郵寄方式，將客戶所訂購之隱形眼鏡寄送至所指定之處所。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、上揭犯罪事實業據被告吳莉雯於本院審理坦承不諱，並有臉書社團網頁列印畫面、上開帳戶交易明細、kik人民幣11.22日美瞳價格表與利潤計算表及臺北市政府衛生局101年7月25日北市衛食藥字第00000000000號函附卷可稽。 是被告之自白與事實相符，自堪採信，其犯行洵堪認定。
二、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於 81年7月31日制定公布，並自同年9月18日施行。該條例第40條第1項明定：「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」；其施行細則第55條復明示：「本條例第40條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」。是於被告行為時，藥事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形。另按製造、輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入， 藥事法第40條第1項定有明文。被告知悉隱形眼鏡屬未經核准不得擅自輸入之醫療器材，仍向大陸網站訂購輸入後，於網路上販售與不特定之買家，核被告所為， 係犯藥事法第84條第1項未經核准擅自輸入醫療器材罪及 同法第84條第2項之明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決要旨參照）。本案被告係為販賣而非法輸入醫療器材，其犯罪目的既屬單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予分論併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律情感亦未契合，是於牽連犯廢除後，應可適度擴張一行為概念，將其製造與販賣行為整體視為同一行為，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從情節較重之未經核准擅自輸入醫療器材罪論處。是聲請簡易判決書認被告所觸犯上開二罪，應分論併罰，自有未洽。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參最高法院96年度台上字第172號、 95年度台上字第1079號刑事判決要旨參照）。被告於上開密切期間內，利用前述社團網站輸入隱形眼鏡予不特定客戶之行為達30次，係基於同一之經營前述社團網站為業務之犯意，以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，縱有多次輸入之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。另依上開kiki人民幣11.22日美瞳價格表及利潤計算表推算， 被告向綽號「kiki」大陸人士，係以每副625元至925元之價格購入隱形眼鏡後，再以每副650元至1100元之價格， 出賣上開隱形眼鏡予不特定之客戶。聲請簡易判決書認為被告向綽號「kiki」大陸人士，係以每副180元至600元之價格購入隱形眼鏡後，再以每副580元至1200元之價格， 出賣上開隱形眼鏡予不特定之客戶，自有誤會，應予更正。原判決認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告係犯藥事法第84條第1項未經核准擅自輸入醫療器材罪及同法第84條第2項之明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪，其係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依情節較重之未經核准擅自輸入醫療器材罪論處。原判決未引刑法第55條之規定而卻認定被告係犯藥事法第 84條第2項之明知為未經核准擅自輸入之醫療器材而販賣罪，自有未洽。是檢察官執此指摘原判決不當而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰審酌被告曾在101年11月26日至同年12月1日，因意圖營利陳列仿冒之商品， 經本院沙鹿簡易庭以102年度沙智簡字第10號判處罰金三萬元，緩刑二年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，在上開犯罪期間又罹犯本案，而擅自輸入並販賣未經核准之隱形眼鏡，非僅有害於主管機關對於醫療器材安全之審核控管，並有危及國民眼睛、視力健康之潛在風險，並考量其輸入及販賣次數達30次及獲利情形，兼衡其犯後坦承犯行，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段與智識程度等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告於罹犯本案這段期間又犯意圖營利陳列仿冒商品罪， 經本院沙鹿簡易庭以102年度沙智簡字第10號判處罰金三萬元，緩刑二年確定，已如上述，本案自不宜再宣告緩刑，是被告之選任辯人請求本院一併宣告緩刑，自不應准許。
據上論結， 應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，藥事法第84條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 高思大
法 官 丁智慧法 官 巫政松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳綉燕中 華 民 國 104 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條：
藥事法第84條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或新台幣 5萬元以下罰金。