臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第71號上 訴 人即 被 告 陳豊彬上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院104年度審簡字第60號中華民國104 年1 月26日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度毒偵字第2079號、第2892號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳豊彬前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第918 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8 月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3634號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度沙簡字第689 號判決判處有期徒刑3 月確定；另陳豊彬於99年間因贓物案件，經本院以10
0 年度易字第1326號判決判處有期徒刑4 月確定（第1 案）；復於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度沙簡字第57
9 號判決判處有期徒刑6 月確定（第2 案）；又於100 年間因竊盜案件，經本院以100 年度沙簡字第382 號判決判處有期徒刑4 月確定（第3 案）；再於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度沙簡字第574 號判決判處有期徒刑6 月確定（第4 案）；另於100 年間因施用毒品案件，經本院以
100 年度簡字第922 號判決判處有期徒刑4 月確定（第5 案），嗣第1 、2 案經本院以100 年度聲字第3332號裁定應執行有期徒刑9 月確定，第3 、4 案經本院以101 年度聲字第1066號裁定應執行有期徒刑9 月確定，經入監與第5 案接續執行，於101 年12月31日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於103 年7 月8 日20時許，在臺中市大安區龜殼村某處，以
將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因陳豊彬屬臺灣臺中地方法院檢察署之受保護管束人，經該署觀護人通知其於
103 年7 月9 日15時11分許到場採取尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡於103 年7 月26日20時許，在其位於臺中市○○區○○路○○
○ 巷○○號6 樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因陳豊彬屬臺灣臺中地方法院檢察署之受保護管束人，經該署觀護人通知其於103 年7 月30日11時15分許到場採取尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按案件上訴於第二審，被告經合法傳喚，無正當之理由不到
庭者，得不待其陳述，逕行判決，而對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，且對於簡易判決上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章、第2 章除第361 條以外之規定，此觀刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第1 項、第3 項規定即明。查本案上訴人即被告（下稱被告）陳豊彬經合法傳喚，無正當理由而未於審理期日到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可稽，依前開規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨參照）。查卷附之正修科技大學超微量研究科技中心103 年7 月24日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、103 年8 月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，揆諸前揭說明，自有證據能力。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，且其於上揭時間在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心103年7 月24日報告編號R00-0000 -000 號尿液檢驗報告、103年8 月14日報告編號R00-0000-0 00 號尿液檢驗報告及受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表2 份在卷可憑（103年度他字第5138號卷第2 頁至第3 頁、103 年度他字第5653號卷第27頁至第28頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。經查，被告前於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第918 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8 月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3634號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，再因施用毒品案件，經本院以94年度沙簡字第689 號判決判處有期徒刑
3 月確定，復為本案施用毒品犯行經警查獲，揆諸前開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不符，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另被告雖於偵訊時雖陳明其毒品來源即為綽號「碧琪」之人，然檢警並未因而查獲其他正犯或共犯乙節，有臺灣臺中地方法院檢察署
104 年1 月14日中檢秀道103 毒偵2079字第3904號函附卷可佐（見原審卷第28頁），是以本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之餘地，附此敘明。
五、上訴駁回理由之說明：㈠原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449 條第2 項，第
454 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款等規定，並審酌被告曾經觀察、勒戒，並有多次毒品危害防制條例前科，仍無視於國家對杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用第二級毒品，顯不知悔改，施用毒品本身屬自戕行為，危害施用者身心健康，具有成癮性、依賴性，對社會治安之影響非重，事後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。
㈡本件被告上訴意旨略謂：被告對尿液送驗結果均無異議，惟
被告已坦承犯行，原審量刑均呈過重云云。然量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院著有72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨可參）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告上訴意旨所稱坦認犯行等犯後態度，亦於量刑時妥予斟酌考量；而查被告所犯施用第二級毒品罪，其法定本刑為3 年以下有期徒刑，又被告為累犯，且有如前所述之多次施用毒品前科，屢經法院處刑及刑之執行，被告均未戒除毒癮，依其犯罪之情狀觀之，原審就前揭犯行各判處有期徒刑5 月及諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑為有期徒刑8 月及諭知易科罰金之折算標準，量刑已屬寬待，而無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，難認原審量刑有何違法或不當之處，揆諸上開實務見解意旨，本院自應予尊重，被告上訴意旨指摘原審量刑非屬妥適，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
1 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳淑芳
法 官 陳怡君法 官 江彥儀上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 王崑煜中 華 民 國 104 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒