臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度審訴字第357號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳家駿選任辯護人 許哲嘉律師
張順豪律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第21392號），本院判決如下：
主 文陳家駿行使偽造之金融卡，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造之金融卡肆拾捌張、自動櫃員機交易明細肆拾捌張、行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收。
犯罪事實
一、陳家駿於民國103年7月27日前之某日，與不詳姓名年籍綽號「黑仔」之成年男子共同不正方法由自動付款設備取得他人之物、行使偽造金融卡之犯意聯絡，約定由「黑仔」提供偽造之複製之大陸銀聯卡，由陳家駿負責查詢餘額及提領款項，每日報酬為新臺幣（下同）1000元（尚未取得酬勞），復由「黑仔」提供行動電話門號0000-000000號手機1支（含SIM卡1張）給陳家駿作為聯繫使用，由「黑仔」自103年7月27日起，在臺中市北屯區之北屯公園公廁內及其他不詳地點，將其側錄、盜錄及不詳方式取得之大陸銀聯卡卡號及磁卡資料燒錄在普通卡片載具而偽造完成之金融卡（上該偽造之金融卡並無證據證明係陳家駿或上開詐騙集團成員自行偽造）交付予陳家駿，再由陳家駿持之前往銀行ATM操作提領及查詢餘額。嗣於103年7月30日上午11時許，陳家駿持「黑仔」所交付之48張偽造金融卡（卡片外觀為「清秀家人」、「愛琴海俱樂部」），在臺中市○○區○○路○號「碧根商場」所設置之三信商業銀行ATM自動櫃員機，接續插卡輸入密碼均為168168而操作自動櫃員機，並自其中10張偽造銀聯卡提領出46萬3000元，而行使偽造金融卡，並以此不正方式由自動付款設備提領款項後，為警當場查獲，復扣得其持有之偽造之金融卡48張、自動櫃員機交易明細48張、「黑仔」所有供彼等聯絡之插卡門號0000-000000號之行動電話1支、現金46萬3000元等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳家駿就上開事實於本院審理中坦承不諱，並有臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表、現場照片6張、扣案物照片10張、三信商業行股份有限公司103年9月19日三信銀業字第00000000號函及函附之銀聯卡所屬銀行及卡號一覽表、臺灣新光商業銀行股份有限公司103年10月2日（103）新光銀企金字第1732號函及函附之銀聯卡卡號一覽表、財金資訊股份有限公司103年10月24日金訊業字第0000000000號函及交易明細等在卷可稽。復有扣案之偽造金融卡48張及自動櫃員機交易明細48張、插卡門號0000-000000號之行動電話1支、現金46萬3000元（見臺灣臺中地方法院檢察署證物款收據）可證。而上開扣案偽造銀聯卡卡片外觀為「清秀家人」、「愛琴海俱樂部」等情，有扣案卡片照片2幀可參（見警卷第25頁圖9、11），此就外觀明顯可知並非金融機構核發之金融卡，自屬偽造之金融卡甚明，被告竟持上開偽造卡片操作自動櫃員機提款，其持偽造金融卡非法由自動付款設備取得財物之事實至明。被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財等罪。又被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，應為行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。再被告與不詳姓名綽號「黑仔」之成年男子間，就上開行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財等罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復按「接續犯」係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一種之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，核為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號例意旨參照）。本件被告於密切接近之時間、地點密集操作使用偽造之金融卡提款查詢餘額及提領款項，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自動付款設備取財之犯意接續所為，為接續犯，應各僅論以一行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪。又被告受不詳姓名綽號「黑仔」之成年男子指示持前揭偽造之金融卡，至設置於臺中市之提款機接續提領款項，以行使偽造金融卡自非法由自動付款設備取得財物，犯罪目的均屬單一，是被告所犯之前揭行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財之犯行間，應認係一行為侵害2罪名，為想像競合犯，應依同法第55條之規定，從一重行使偽造金融卡罪處斷。
三、爰審酌被告貪圖每日1000元之代價，以偽造之金融卡提領款項，不勞而獲之方式獲取財物紊亂經濟秩序，兼橫被告參與犯罪之時間、領取所得金額，及在本件犯行並非居於主導地位，難認係元兇首惡，尚未取得酬勞即為警查獲，且其未曾經法院論罪科刑之前案紀錄，素行亦難謂不佳，及其高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第3頁調查筆錄受詢問人欄記載），於本院審理中坦承犯行、尚表悔意及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭和易科罰金之折算標準。又被告之辯護人請求給予被告附條件緩刑等語，惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其於警詢中、檢察官初次訊問時均否認犯行，辯稱為警查獲後始行知悉云云，且被告犯罪手法嚴重妨害治安，被告不思以正途賺取金錢，難認被告僅因刑罰之宣告即可獲取教訓，是本院認不適宜給予被告緩刑之宣告，附此敘明。
四、扣案偽造之金融卡48張，應依刑法第205條宣告沒收。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張）為「黑仔」之人所有提供被告為本件犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案自動櫃員機交易明細48張係被告操作自動櫃員機查詢餘額或提款所得之物，應依刑法第38條第1項第3款沒收之。再按刑法第38條第3項所謂「屬於犯罪行為人」之沒收物，乃指犯罪行為人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言，倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯罪行為人」所有之要件（最高法院96年度台非字第73號裁判要旨參照）；本案扣案之現金固係被告提領出之不法所得，然因被害人仍有權主張被告等係不法取得上開財物而依法請求返還，爰不為沒收之諭知。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告陳家駿明知金融卡一般係供申辦人本人或其熟識之人使用，以金融卡提領款項係極為容易之事，並無特意許以報酬委託他人協助提領之必要，如有其事，目的係在取得贓款、掩飾犯行不易遭人追查，然為牟取不法利益，竟加入真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子所組成之詐欺集團，擔任車手工作，而除上開行使偽造金融卡及不正方式由自動付款設備提領款項外，另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為刑事訴訟法第156條第2項所明定。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告於偵查中雖否認犯行，辯稱不知「黑仔」係詐欺集團成員云云，惟本案有臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表、現場照片6張、扣案物照片10張、三信商業行股份有限公司103年9月19日三信銀業字第00000000號函及函附之銀聯卡所屬銀行及卡號一覽表、臺灣新光商業銀行股份有限公司103年10月2日（103）新光銀企金字第1732號函及函附之銀聯卡卡號一覽表、財金資訊股份有限公司103年10月24日金訊業字第0000000000號函及交易明細等在卷可稽，並有偽造金融卡48張及自動櫃員機交易明細48張、插卡門號0000-000000號之行動電話1支、現金46萬3000元扣案可證為其論據。訊據被告於本院審理中對於前揭犯嫌雖坦承不諱，惟查：
被告迭於警詢時、偵查中即堅否認其不知係擔任詐欺車手工作，係警方告知方才知悉；一開始不知道是詐欺云云。且持偽卡而以不正方式由自動付款設備取得款項，非必然係詐欺集團行騙後所匯入帳戶。而起訴書認被告與「黑仔」係詐欺集團成員，就起訴書認定之詐欺集團成員對何人如行何施以詐術、遭施詐之人如何陷於錯誤而交付財物，均無所悉，而上開臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表、現場照片6張、扣案物照片10張、三信商業行股份有限公司103年9月19日三信銀業字第00000000號函及函附之銀聯卡所屬銀行及卡號一覽表、臺灣新光商業銀行股份有限公司103年10月2日
（103）新光銀企金字第1732號函及函附之銀聯卡卡號一覽表、財金資訊股份有限公司103年10月24日金訊業字第0000000000號函及交易明細，扣案偽造金融卡48張及自動櫃員機交易明細48張、插卡門號0000-000000號之行動電話1支、現金46萬3000元等，至多僅能證明被告確有持偽造金融卡在操作自櫃員機且領得款項，尚無從認定其所提領之款項係詐騙集團如何施詐得財之事實。自難以被告於本院審理中之自白，遽認被告有何參與詐騙集團，及該詐騙集團有何詐騙之情事。綜上所述，本件除被告於本院自白外，無其他證據足資證明被告確有詐欺取財之犯行，本院認檢察官所提出之證據不足使本院形成被告曾為此部分犯行之確信。揆諸前揭說明，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯嫌與前揭經起訴並由本院認定有罪部分之行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財之犯行，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第201條之1第2項、第339條之2第1項、第55條、第38條第1項第2款、第3款、第205條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳 葳
法 官 許月馨法 官 劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張雅慧中 華 民 國 104 年 6 月 8 日附錄法條：
刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。