臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第122號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 曾文潭
張芯語（原名：張燕青、張蕢蘭）共 同選任辯護人 江燕鴻 律師
梁郁翎 律師上列被告等因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11631號），本院依法獨任進行審判程序判決如下：
主 文丙○○、乙○○（原名：張燕青、張蕢蘭）均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係告訴人甲○○之夫，為有配偶之人，被告乙○○（原名：張燕青、張蕢蘭）亦明知被告丙○○係有配偶之人。被告丙○○趁其妻即告訴人甲○○於民國（下同）99年9月間，前往大陸地區，協助其胞弟處理餐廳事務之際，自100年7月間起，即與被告乙○○同居在丙○○位於臺中市○○區○○里○○路○段○○巷○○號住處2樓主臥室內。詎被告丙○○與被告乙○○竟各基於通姦與相姦之犯意，先後於103年3月21日某時、同年3月22日某時、同年4月3日某時，在被告丙○○位於住臺中市○○區○○路0段00巷00號住處2樓主臥室內，發生性行為各1次。案經告訴人甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告丙○○所為，係涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告乙○○所為，係涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。被告丙○○、乙○○等2人前後各3次犯行，請予以分論併罰之云云。
二、證據能力說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。準此，本院下列採為認定被告無罪之證據方法，不以具有證據能力者為限，亦不論述有無證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816號判例、98年度臺上字第7056號刑事判決要旨參照）。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。進一步言，認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例可資參照）。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨揭櫫甚詳。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度臺上字第4036號判決參照)。另無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年01月17日101年度第2次刑事庭會議（一）決議要旨參照）。另按刑法第10條第5項規定：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。而刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同。」亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關性交規定，應另依同法第10條第5項定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩（見本院100年度易字第1524號刑事判決要旨）。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有五十三年台上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。按刑法第二百三十九條所定之通(相)姦罪，係指和姦，即互得同意之姦淫。而所謂「姦淫」，係指異性間之性交而言。是否姦淫既遂，實務採「結合說」，不採「性慾滿足說」、「接觸說」，即須陽莖插入女陰，始為姦淫既遂（見院字一０四二號解釋、最高法院六十二年台上字第二０九０號判例）。本件被告張○媚之處女膜，係屬完整，業據其提出台北市立陽明醫院、台大醫院開具之診斷證明書為證縱認與林崑瑞有猥褻之舉，應非已達結合程度，故被告二人所為，核與刑法第二百三十九條所定通(相)姦罪之「姦淫」構成要件不合（台灣高等法院86年度上易字第1773號刑事判決要旨參照）。刑法第239條通姦、相姦罪之構成要件，乃是行為人間有發生性器官接合之姦淫行為，始克當之。按姦淫當場被查獲之情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，是法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要。故欲認定行為人有為通姦、相姦行為，必須證明有婚姻關係外之性行為發生，若依行為人之陳述，至多僅能證明其與他人之配偶間曾有擁抱、接吻、撫摸之行為，是以其究有無發生性交行為之事實，自難徒憑行為人供述之內容，即遽以推斷或臆測其等間必有性交之情，而援為行為人有罪之證據（臺灣新竹地方法院99年度易字第83號刑事判決要旨參照）。
四、公訴意旨認被告丙○○所為，係涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，被告乙○○所為，係涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。被告丙○○、乙○○等2人前後各3次犯行，請予以分論併罰之云云，無非以上揭事實，有（一）、被告丙○○與告訴人甲○○仍有婚姻關係，業經告訴人陳明、被告丙○○供承明確在卷，並有全戶戶籍資料查詢結果、戶籍謄本各1份在卷可證。又被告丙○○知悉其與告訴人甲○○仍有婚姻關係，其配偶甲○○仍為告訴人，且被告乙○○亦知悉被告丙○○尚有婚姻關係，並未離婚等情，業經被告丙○○、乙○○等2人分別供承明確在卷。（二）、又被告乙○○於偵訊時供稱：伊於100年7月份，就搬到臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓，跟丙○○同住在2樓主臥室內等語。被告丙○○於偵訊時供稱：伊於100年間左右，開始跟乙○○同居在臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓房間到現在等語。復經證人曾韋維於偵訊時結證稱：伊於102年11月底，搬回臺中市○○區○○路0段00巷00號的戶籍地居住，伊戶籍地的房子是透天的，伊住在3樓，伊妹妹曾葦欣也是於102年11月底時，搬回上開戶籍地住，伊搬回去時，伊與曾葦欣發現伊父親丙○○與乙○○同居在臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓房間，伊母親甲○○當時在大陸地區，因伊舅舅在大陸地區開餐廳，甲○○過去支援，甲○○於102年12月份時，打電話回來關心伊時，伊就跟甲○○說伊與曾葦欣搬回來住時，發現有一名女子跟丙○○住在一起，甲○○說她在大陸地區的工作要安排好才有辦法回來，後來甲○○於103年2月份回來臺灣，回到臺中市○○區○○路0段00巷00號戶籍地找伊，由伊或曾葦欣幫甲○○開門，因丙○○一直更換門鎖，所以伊跟曾葦欣有幫甲○○開門讓她進入；伊住在3樓，丙○○與乙○○同居在2樓主臥室，伊有聽過丙○○會叫乙○○「老婆」，且丙○○、乙○○有一起洗澡，伊從3樓下來經過2樓要外出買東西時，伊有聽到丙○○、乙○○在廁所講話的聲音，伊也看過丙○○、乙○○有穿衣服擁抱之情形等語。證人曾葦欣於偵訊時結證稱：伊於102年11月底，搬回臺中市○○區○○路0段00巷00號的戶籍地居住，伊住在2樓，伊哥哥曾韋維也是於102年11月底，搬回臺中市○○區○○路0段00巷00號的戶籍地居住；伊搬回戶籍地居住時，伊父親丙○○與乙○○一直同住在臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓的主臥室，他們住同一房間，這件事曾韋維有跟伊母親甲○○講，甲○○於103年2月份回來臺灣時，有回到臺中市○○區○○路0段00巷00號看伊與曾韋維，是甲○○打電話叫伊去開門的，因為丙○○一直更換門鎖，這段期間伊有看過丙○○、乙○○一起進浴室洗澡，乙○○出浴室時都穿浴袍，裡面都沒有穿衣褲，他們再一起走進房間，還有乙○○與丙○○一起曬衣服時，伊有看過他們有穿衣服抱在一起等語。足徵被告丙○○、乙○○等2人確於100年7月間起，即同居在臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓之主臥室內。（三）、又經本署檢察官當庭勘驗告訴人所提出之浴室內錄影光碟（上揭部分經被告丙○○、乙○○等2人對告訴人提出妨害秘密罪嫌之告訴，業經本署檢察官為不起訴處分確定），勘驗內容為：1.於103年3月21日19時35分56秒，被告乙○○進入位於臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓之浴室內，與被告丙○○裸身共浴，而於同日19時37分31秒，被告乙○○始從上開浴室走出至廁所洗手台。2.於103年3月22日13時42分53秒，被告乙○○進入上開浴室內，與被告丙○○裸身共浴，而於同日13時44分33秒，被告乙○○從上開浴室走出至廁所洗手台。3.於103年4月3日19時35分，被告乙○○進入上開浴室內，與被告丙○○裸身共浴、於同日19時35分25秒，被告丙○○替被告乙○○在背部塗抹肥皂、於同日19時35分36秒，被告丙○○將肥皂塗抹至被告乙○○胸前、於同日19時35分41秒之後，被告丙○○將肥皂塗至被告乙○○胸前並搓洗身體。上開勘驗內容亦經告訴人甲○○、被告丙○○、乙○○所是認，此部分事實堪予認定。（四）、綜上，被告丙○○、乙○○等2人確於100年7月間起，即同居在臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓之主臥室內，且先後確於103年21日、3月22日、4月3日，在上開2樓浴室內，裸身共浴，被告丙○○並於103年4月3日，與被告乙○○裸身共浴時，更在被告乙○○背部、胸前塗抹肥皂，並搓洗身體。可見被告丙○○、乙○○等2人之互動親密行為，事實上與夫妻間之行為無異。而衡諸一般經驗法則，若謂被告丙○○、乙○○等2人未發生性行為，熟人能信。足徵被告丙○○、乙○○等2人上開所辯，顯違常情，殊無可採之處。另被告丙○○、乙○○等2人之選任辯護人辯稱：告訴人在臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度婚字第104號履行同居事件中稱於被告丙○○住所之主臥室內，驚見被告乙○○，且被告乙○○亦居住於內，故告訴人顯早已於100年6月間，即知悉被告丙○○、乙○○等2人之關係，惟告訴人卻未提出告訴，顯見已縱容或宥恕被告丙○○、乙○○等2人之行為，且告訴人所提出之錄影光碟沒有證據能力云云。查，告訴人甲○○於上開履行同居事件中，係以該案被告身分辯以：「伊前往大陸地區係為協助伊之胞弟拓展事業，因工作關係致無法與原告同居於臺灣地區，並非無正當理由不履行同居義務，且伊在主觀上亦毫無拒絕與原告同居之意。另伊於接獲原告提起本件訴訟之訊息後返國，卻見兩造住所之主臥室內放置第三者之衣物，且第三者亦在主臥室內。原告見此情狀，惱羞成怒，將伊趕出家門，拒絕伊入內居住。是本件拒絕履行同居義務者係原告，並非被告。故依民法第1001條但書規定，被告有不能同居之正當事由。綜上，本件原告之訴為無理由，請予駁回等語。」（參見臺中地院100年度婚字第104號民事判決）。足見上開判決中絲毫未提及告訴人甲○○已然知悉被告丙○○、乙○○等2人有通姦、相姦之行為，並予以縱容或宥恕之行為，選任辯護人援引上開判決內容，作為告訴人甲○○有縱容或宥恕之憑據，已屬不恰。而所謂縱容，乃放縱容許配偶與他人通姦或他人與配偶相姦之意，宥恕則係指於通、相姦事實發生後，予以寬諒不追究之意；又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，方足當之，不得以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」。況被告丙○○、乙○○自始自終均未坦承有通姦、相姦之行為，何來告訴人甲○○有縱容或宥恕被告丙○○、乙○○等2人之行為可言。再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程式之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程式之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力，最高法院98年度臺上字第578、3168、5658號刑事判決參照。故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用。又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為。是本案告訴人甲○○在其上開戶籍地住所2樓廁所內，裝設針孔攝影機，攝錄被告丙○○、乙○○等2人通姦、相姦行為之證據，雖未經被告丙○○、乙○○等2人之許可，惟考量其手段之必要性，及目的在蒐集配偶與他人間之婚外性行為事證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身份法益，無關乎公權力之行使，且裝設針孔攝影機係在其戶籍地住所2樓內，揆諸前揭判決意旨，應認告訴人甲○○取得之錄影光碟，仍有證據能力，選任辯護人稱前開錄影光碟內容屬非法取得而認無證據能力，自非可採。是被告丙○○、乙○○等2人上開犯嫌，洵堪認定，從而，被告丙○○、乙○○等2人避重就輕之詞，不足採信，被告丙○○、乙○○等2人犯嫌均堪予認定為論據。本件訊之被告丙○○、乙○○等2人固均不諱言其等均明知案發當時被告丙○○與告訴人甲○○仍有婚姻關係存在，並未離婚，其等2人亦確有同居裸身共浴等之事實，惟均堅詞否認有何刑法第239條前段、後段之通姦、相姦犯行，被告丙○○辯稱：「伊不認罪，告訴人甲○○所述不實，伊家中有工作要做，告訴人甲○○都沒有考慮伊有母親、下有小孩，告訴人甲○○跑去大陸那麼久，伊家中還有生意要顧，告訴人甲○○一跑就好幾年。伊有提出履行同居義務之訴，結果告訴人甲○○時間到了才回來。告訴人甲○○說其弟弟開餐廳所以去大陸幫忙，並不是這樣。因為伊母親房間比較小，有時候乙○○會與伊母親同住。伊房間比較大，乙○○是伊僱請販賣豬肉之切肉、送貨員工，工作回來後，伊等會一同討論工作。偵訊時伊表示有與乙○○同住一個房間，其實沒有同住一個房間。案發當時，伊與被告乙○○一起洗澡，係因伊有時候坐骨神經會痛，伊洗澡會坐著，就是怕會彎下去起不來。案發這段期間，告訴人甲○○有回來一起住，是熱水加壓問題。當時告訴人甲○○已經回來同住，伊覺得伊跟被告乙○○一起洗澡是不適宜的事，但伊等絕無發生性行為。」等語。被告乙○○辯稱：「伊不認罪，告訴人甲○○未履行同居義務時，當時伊並不是只有與被告丙○○獨處，當時伊與小孩、還有被告丙○○之母親同住，告訴人甲○○所述並非事實。當時告訴人甲○○已經出去多年，伊是因為去那邊工作，所以才會住同一個房子，但也沒有住同一個房間裡。且伊等做生意要很早起來，是在菜市場賣豬肉，要切肉、送貨。伊一直要求告訴人甲○○還給伊光碟，因為告訴人甲○○還有拍到伊二十幾歲女兒洗澡的鏡頭，伊女兒當時與伊同住屋簷下，案發那幾天與伊同住，但告訴人甲○○都不願意。伊與被告丙○○絕無發生性行為。」等語。被告丙○○、乙○○等2人共同選任辯護人江燕鴻律師亦辯護稱，本件檢察官起訴通姦罪，目前韓國憲法法庭認定通姦罪違憲，目前全世界只有臺灣與阿拉伯國家就通姦有罪。目前尚未除罪化情形下，我們尊重罪刑法定原則，最高法院多數見解通姦是認定性器官「接合」，本件是否有通姦罪，應該回到證據面來看。被告丙○○、乙○○行為雖然不適宜，但不是不合法、也不是犯法。剛才勘驗103年4月3日光碟，被告丙○○、乙○○等二人一起洗澡，雖有身體接觸，但時間很短，根本無從性器官「接合」。另外檢察官起訴之103年3月21日、103年3月22日那兩片監視光碟，被告丙○○、乙○○等二人幾乎連手都沒有碰到，這兩天連一起洗澡都沒有，我們無法理解為何檢察官起訴被告丙○○、乙○○等2人各三次通、相姦犯行。被告丙○○、乙○○等二人同住確實不應該，但這應該是民法求償範圍，而非刑法範圍。本件就相關證據上，沒有辦法超越合理懷疑，我們認為應該判決被告無罪，即便我們認為被告被告丙○○、乙○○等2人行為有多不適宜，但應該尊重罪刑法定原則等語。
五、本件經查（一）、被告丙○○、乙○○等2人於偵查中均直承，其等2人確有於案發當時同居在被告丙○○位於臺中市○○區○○里○○路○段○○巷○○號住處2樓主臥室內一節（見台灣台中地方法院檢察署103年度偵字第11631號卷第23頁正面、第24頁正面）。其等2人亦均直承其等均明知案發當時被告丙○○與告訴人甲○○仍有婚姻關係存在，並未離婚，其等2人亦確有同居裸身共浴等之事實。並經告訴人甲○○指訴及證人曾韋維、曾葦欣於偵訊時證述在卷，並有刑事告訴狀暨戶籍謄本、本院100年婚字第104號民事判決影本、台中市政府警察局豐原分局大雅分駐所受理案件登記表、個人基本資料查詢結果、告訴人甲○○103年5月6日補呈之報案證明書影本、本院101年易字第3530號刑事判決書影本、本院101年易字第1686號刑事判決書影本、本院100年易字第1524號刑事判決書影本、臺灣臺中地方法院檢察署103年偵字第14534號不起訴處分書、103年11月11日臺灣臺中地方法院檢察署勘驗筆錄、告訴人提出監視錄影光碟共2片等在卷足資佐證，足認被告丙○○、乙○○等2人此部份之自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告丙○○、乙○○等2人此部份即被告丙○○、乙○○等2人確有於案發當時同居在被告丙○○位於臺中市○○區○○里○○路○段○○巷○○號住處2樓主臥室內，其等2人亦均明知案發當時被告丙○○與告訴人甲○○仍有婚姻關係存在，並未離婚，及其等2人亦確有同居裸身共浴等之事實，均洵堪認定。（二）、被告丙○○、乙○○等2人確有於案發當時同居在被告丙○○位於臺中市○○區○○里○○路○段○○巷○○號住處2樓主臥室內，其等2人亦均明知案發當時被告丙○○與告訴人甲○○仍有婚姻關係存在，並未離婚，及其等2人亦確有同居裸身共浴等之事實，雖均堪認定如上，確實有違維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，惟本案仍應調查被告丙○○、乙○○等2人是否確有於案發當時為姦淫之行為。經查，告訴人甲○○之指訴及證人曾韋維、曾葦欣於偵訊時之證述情節，均未能明確證明被告丙○○、乙○○等2人於案發當時確有發生性行為，亦即無從證明被告丙○○、乙○○等2人間有發生性器官接合之姦淫行為。而前揭書證資料亦未能明確證明前揭事實。另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於103年11月11日實施勘驗告訴人甲○○提出之監視錄影光碟，勘驗內容為：「1.於103年3月21日19時35分56秒，被告乙○○進入位於臺中市○○區○○路0段00巷00號2樓之浴室內，與被告丙○○裸身共浴，而於同日19時37分31秒，被告乙○○始從上開浴室走出至廁所洗手台。2.於103年3月22日13時42分53秒，被告乙○○進入上開浴室內，與被告丙○○裸身共浴，而於同日13時44分33秒，被告乙○○從上開浴室走出至廁所洗手台。3.於103年4月3日19時35分，被告乙○○進入上開浴室內，與被告丙○○裸身共浴、於同日19時35分25秒，被告丙○○替被告乙○○在背部塗抹肥皂、於同日19時35分36秒，被告丙○○將肥皂塗抹至被告乙○○胸前、於同日19時35分41秒之後，被告丙○○將肥皂塗至被告乙○○胸前並搓洗身體。」。上開勘驗內容亦經告訴人甲○○、被告丙○○、乙○○所是認，此部分事實堪予認定（見台灣台中地方法院檢察署103年度偵字第11631號卷第84至86頁）。再經告訴人甲○○於本院指訴稱，前開其提出監視錄影光碟，確有監錄到被告丙○○、乙○○等2人確有於案發當時發生性行為等情。惟經本院於104年3月4日行獨任審理程序時，當庭再予詳細勘驗情形如下：「法官諭知當庭勘驗告訴人甲○○104年1月29日庭呈之光碟壹片，勘驗結果如下：㈠（畫面顯示時間：2014年4月3日19時23分31秒）畫面左側為沐浴區（左上方為蓮蓬頭處、左下方置放沐浴用品區）、中間為洗手台、右上角為坐式馬桶，沐浴區靠近洗手台處有白條（拉門）作為區隔。一名男子手持香煙進入，男子脫掉內褲與上衣，全身赤裸坐上馬桶。㈡（畫面顯示時間：2014年4月3日19時26分48秒）該男子沖馬桶，並起身至畫面左上角沐浴區沖腳，然後盤腳席地而坐，男子按壓沐浴乳搓洗雙手、並搓洗身體。㈢（畫面顯示時間：2014年4月3日19時31分59秒）畫面右下方出現一名穿著紅色無袖連身裙之女子，女子左手拿衣物、右手拿香煙。進入後女子點煙，並脫掉連身裙（未著任何內衣褲），全身赤裸坐在右上角之馬桶上邊抽菸。此時男子起身，在沐浴區沖水。㈣（畫面顯示時間：2014年4月3日19時33分06秒）男子步出沐浴區至洗手台拿取牙膏、牙刷，然後回沐浴區，邊刷牙、邊面向女子聊天。㈤（畫面顯示時間：2014年4月3日19時35分00秒）女子起身，進入左側沐浴區蓮蓬頭花灑處沖水，男子稍後退、錯身讓出空間。㈥（畫面顯示時間：2014年4月3日19時35分07秒）女子轉身面對男子，背對蓮蓬頭沖水。男子邊以毛巾擦臉部與頭部。㈦（畫面顯示時間：2014年4月3日19時35分21秒）女子用左手拍一下男子，然後女子轉身、背對男子。男子伸手按壓沐浴乳，幫女子搓洗背部與腰部。㈧（畫面顯示時間：2014年4月3日19時35分40-54秒）男子自後環抱，伸手搓洗女子雙乳，兩人身體下半身緊貼，身體左右搖擺，女子頭轉向左後方與男子頭部靠近（似有交談）。㈨（畫面顯示時間：2014年4月3日19時35分55秒）男女身體稍微拉開，男子繼續搓洗女子背部與臀部。㈩（畫面顯示時間：2014年4月3日19時36分17秒）女子轉身、背對男子，男子繼續搓揉，女子身體呈現搖晃狀。㈩（畫面顯示時間：2014年4月3日19時36分29秒）女子再轉身、面對男子，女子彎身，男子繼續搓揉女子背部臀，女子亦自己搓洗身體，兩人稍微拉開距離。（畫面霧氣變多，畫面變白）（畫面顯示時間：2014年4月3日19時37分00-15秒）女子再轉身、背對男子，男子緊貼女子身體，男子右手伸至女子胸前，手上下移動，兩人身體搖晃。（畫面顯示時間：2014年4月3日19時37分17秒）兩人拉開身體，女子轉身、面向男子，女子靠向蓮蓬頭的右方，男子靠近蓮蓬頭的左方，兩人平行站立、狀似於蓮蓬頭花灑處沖水。（畫面顯示時間：2014年4月3日19時37分47秒）男子以毛巾擦頭後，步出沐浴區，往畫面右側移動，並再以毛巾擦拭身體。而女子繼續留在沐浴區、繼續手持蓮蓬頭沖水。（勘驗結束）。」（見本院104年3月4日獨任審判筆錄）。前開勘驗結果亦經公訴人、被告等共同選任辯護人、告訴人甲○○及被告丙○○、乙○○等人確認無誤在卷。而前開勘驗結果亦未能明確證明被告丙○○、乙○○等2人確有於案發當時發生性行為等情。僅能明確認定被告丙○○、乙○○等2人確係關係匪淺，行為極為不檢。另公訴人亦僅泛指：「被告丙○○與被告乙○○竟各基於通姦與相姦之犯意，先後於103年3月21日某時、同年3月22日某時、同年4月3日某時，在被告丙○○位於住臺中市○○區○○路0段00巷00號住處2樓主臥室內，發生性行為各1次。」等情，惟由公訴人對於此部分犯罪事實之行為時間均泛稱「某時」，即可證明此部分之公訴意旨，實僅係臆測之詞而已，委難憑為認定被告丙○○、乙○○等2人確有於案發當時發生性行為等犯行之證據。另告訴人甲○○於104年3月4日本院行獨任審理程序時，經當庭詢問「（法官問：有無意見補充？）告訴人甲○○答：被告房子一直換鎖，不讓我進去。我都沒有看到，只有光碟部分，其餘就是孩子在家有看到被告他們之間的關係。除此之外，就沒有其他證據。」（見本院104年3月4日獨任審判筆錄）。是本院盡調查能事，均未能證明認定被告丙○○、乙○○等2人確有於案發當時發生性行為之犯行。而告訴人甲○○所蒐集及提供之證據資料復不夠明確完整，又未發現較為明確之證據，諸如：監錄到被告丙○○、乙○○等2人確有於案發當時發生性行為之錄影畫面、或在案發現場發現保險套或擦拭精液之衛生紙、或在被告丙○○、乙○○等2人之衣褲上發現被告丙○○、乙○○等2人之體液、精液．．．．．．等等可證明有發生姦淫行為之證據。被告丙○○、乙○○所為，自無從分別成立刑法第239條前段之通姦罪嫌及同法第239條後段之相姦罪嫌。是本件尚難以有上開公訴意旨所舉之證據附卷可佐，及告訴人甲○○及證人曾韋維、曾葦欣片面且有上開瑕疵之指訴及證述，而在無其他補強證據之下，即為被告丙○○、乙○○等2人不利之認定。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以單純前揭行為，即推定被告丙○○、乙○○等2人有何公訴意旨所指訴之犯行。從而，揆諸首揭法文規定、相關法院刑事判決要旨及最高法院判例意旨，可認公訴人並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且經本院就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得有罪之心證，並無任何積極證據足資證明被告丙○○、乙○○等2人有何公訴意旨所指訴之上開犯行，自難僅憑公訴意旨片面之指訴而入罪。亦即公訴人所指之證據顯尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，應認其罪嫌，尚有不足。此外，復查無其他確切證據，足認被告丙○○、乙○○等2人有何上開犯行，不能證明被告丙○○、乙○○等2人犯罪，參諸前揭說明，而「罪嫌有疑，利歸被告」，乃刑事法學重要原則，既查無其他積極證據足認被告丙○○、乙○○等2人有何上開行為，基於無罪推定之原則，即均應為無罪判決之諭知。
六、至於婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而加損害於他人（臺灣基隆地方法院98年度訴字第333號民事判決要旨參照）。是被告丙○○、乙○○等2人之上開行為，雖實已逾一般社會客觀上所能容忍之程度，然是否認為乃係對於對象之配偶因其配偶之關係，而生身分法益之不法侵害，是否應負非財產上之損害賠償責任，則應由告訴人甲○○自行決定，依法處置，惟究與被告丙○○、乙○○等2人是否應負前揭罪嫌，係屬2事，亦併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
刑事第二庭法 官 洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施玉卿中 華 民 國 104 年 3 月 25 日