臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第245號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 賴怡璇
劉羽軒上二人共同選任辯護人 詹閔智律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10496號），本院判決如下：
主 文戊○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、戊○○與甲○○係夫妻，為有配偶之人，丙○○亦明知戊○○為有配偶之人，戊○○竟基於通姦之犯意、丙○○竟基於相姦之犯意，於民國103年2月5日下午3、4時許，在臺中市○○區○○街○○○號5樓甲○○與戊○○之共同住處主臥室內為性行為，而為通姦及相姦行為1次。嗣因甲○○從APP動態懷疑戊○○與丙○○於該日下午相約在其住處見面，遂於其住處內置放針孔、錄音筆等物後假稱要去上班而離開其住處，於103年2月5日下午4時10分許返回其住處，發現戊○○、丙○○在其住處主臥室床上衣衫不整，而報警循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠被告戊○○、丙○○之共同選任辯護人（下稱被告共同選任
辯護人）雖為被告2人辯護陳稱：廁所錄音因裝設在被告戊○○住處廁所內有妨害隱私，且非法取得，無證據能力；縱認告訴人甲○○為場所主人也無權在隱私的處所如浴室去無故竊取他人的隱私等語（見本院卷第134頁背面、第174頁），惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則，偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。而私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用，惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578、5658號判決、99年台上字第3168號判決意旨參照）。又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有忠誠之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之忠誠義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到現行刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反忠誠義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除疑慮」或「證實他方有違反婚姻忠誠義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時，應認為係他方為維護婚姻所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為（臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1292號刑事判決意旨參照）。就告訴人甲○○於103年2月5日在主臥室浴室洗手檯下方放置之錄音筆所錄得之錄音檔案，證人即告訴人甲○○於本院審理中證稱：我於102年10月、11月間開始懷疑被告戊○○有外遇，有次下班提早回家，開門看到地上有雙男生靴子，而且只開廁所前面的一盞燈，後來被告戊○○、丙○○走出來，說他們在修繕；我藉由APP軟體看到被告戊○○有打一些動態，但好像不是寫給我的，才知道被告戊○○、丙○○他們相約於103年2月5日在我家見面，所以我就買針孔跟錄音筆，針孔裝在客廳面向電視牆旁邊的櫃子，錄音筆在客廳、浴室各放1支等語（見本院卷第143至146、152至158頁），足認告訴人甲○○確實係因合理懷疑被告戊○○、丙○○有計畫於103年2月5日為通姦、相姦行為，而於103年2月5日當日在其與被告戊○○所共同居住、位於臺中市○○區○○街○○○號5樓之住處主臥室廁所內放置錄音筆錄音，並非無故竊錄被告戊○○之隱私，所採取之手段亦無侵害隱私過當之情形，其所錄得之錄音檔案自有證據能力，得為本案之證據。㈡被告共同選任辯護人另為被告2人辯護稱：根據當日電梯畫
面告訴人甲○○只有帶走2袋塑膠袋，沒有如附表編號2所示之床單，於103年7月17日才提交給檢察官，來源可疑，是事後變造加工的證據等語（見本院卷第66頁），惟查，證人即告訴人甲○○於本院審理中證稱：當天晚上回去與被告戊○○所共同居住、位於臺中市○○區○○街○○○號5樓之住處時，被告戊○○已經不在了，我有把附表編號2所示之床單包起來，包在類似床袋那種東西裡面放著，我有詢問員警床單部分有需要嗎？他說沒關係，到偵查庭要勘驗的時候再勘驗等語（見本院卷第143至147、152、156至157頁），而被告戊○○於本院審理中亦坦承：扣案如附表編號2所示之床單，花色跟案發日當天主臥室的床單是一樣的，我們有2條類似花色的床單，另外1條被告丙○○沒有觸碰過等語（見本院卷第139頁背面），告訴人甲○○於報案後返家，將其與被告戊○○共同住處主臥室床鋪當日所使用之床單裝入袋內，於偵查時向檢察官提出，並無私人違法取證之情事，自有證據能力。而證人即己○○○○於本院審理中證稱：告訴人甲○○一開始提出扣案床單時，因為鑑識組說沒有辦法馬上採證，我們派出所也沒辦法保存，所以才請告訴人甲○○先自行保管等語（見本院卷第137頁背面至第138頁）相符，且與卷內之照片相符（見103年度偵字第10496號卷第29頁），與前揭證人即告訴人甲○○於本院審理中之證述相符，足認告訴人甲○○係依警員之指示方未向警員提出扣案，並非故意延遲提出。且扣案如附表編號2所示之床單亦測得被告丙○○之DNA（詳如後述），告訴人甲○○與被告丙○○已有嫌隙，當無可能在案發後取得被告丙○○之精液（被告丙○○之DNA來自其精液，由本院認定如後）進行加工或變造，扣案如附表編號2所示之床單並無證據排除原則之適用，自得為本案之證據，而依其所生之鑑定書，係檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時以書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，亦具有證據能力。㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之其餘證據（被告共同選任辯護人雖另爭執證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中、證人丁○於偵查中證述之證據能力，惟本判決並未引用作為證據，故不予論究其證據能力），業據檢察官、被告戊○○、丙○○及被告共同選任辯護人於本院準備程序中同意作為證據（見本院卷第67頁背面），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、事實認定：訊據被告戊○○矢口否認有何通姦犯行，辯稱：我沒有與被告丙○○發生通姦行為；被告丙○○亦矢口否認有何相姦犯行，辯稱：我去被告戊○○家是要維修浴室排水，有滴水的問題，我當天吃飯、喝酒有吐到褲子，手也有沾到，就麻煩被告戊○○幫我脫外套，我進去廁所用手鎖緊洗手檯下面排水管，不需要工具，後來維修完之後我跟被告戊○○借廁所清洗，有自己把褲子脫掉等語（見本院卷第65、172至173頁），惟查：
㈠按刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處1年以下有
期徒刑，其相姦者亦同。」亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關性交規定，應另依同法第10條第5項定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主要係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，非如性交採廣義解釋，而應依罪刑法定原則，以一方以性器進入對方性器內之行為為限。被告戊○○於97年6月15日與告訴人甲○○結婚，於案發之103年2月5日婚姻狀態仍存續中，此亦為被告丙○○所知，業據被告戊○○、丙○○供陳在卷，並有被告戊○○之戶籍資料查詢結果1份在卷可稽（見本院卷第6頁），足認被告戊○○於103年2月5日之時為有配偶之人，則本案之爭點即為被告戊○○、丙○○是否有於103年2月5日為一方以性器進入對方性器內之姦淫行為。
㈡就103年2月5日當日之發現經過，證人即告訴人甲○○於本
院審理中證稱：我於102年10月、11月間開始懷疑被告戊○○有外遇，有次下班提早回家，開門看到地上有雙男生靴子，而且只開廁所前面的一盞燈，後來被告戊○○、丙○○走出來，說他們在修繕；我藉由APP軟體看到被告戊○○有打一些動態，但好像不是寫給我的，才知道被告戊○○、丙○○他們相約於103年2月5日在我家見面，所以我就買針孔跟錄音筆，針孔裝在客廳面向電視牆旁邊的櫃子，錄音筆在客廳、浴室各放1支，我騙被告戊○○要上班，我於2點多出門，然後躲在電梯旁邊的逃生門；3點多的時候我有聽到電梯打開的聲音，然後4點的時候我就進去屋內，另外我的學生丁○、莊雅婷也有進入屋內；我進去時看到被告戊○○、丙○○很驚恐，被告丙○○坐起來、把被子往上拉，被告戊○○坐起來、把被子拉在身體這邊，他們不敢下床，我們也沒有什麼對話；被告戊○○沒有穿衣服，因為從鏡子的反射看到背後是空的，被告丙○○有穿POLO衫；地上有男生的襯衫、牛仔褲、背心，女生的衣服在另一邊我沒有仔細看，我就離開房間讓他們穿衣服，後來被告戊○○穿好衣服後有出來拉住我，說「不要這樣」；後來我就走了，我帶走客廳的針孔和錄音筆，並請丁○幫我拿房間和廁所垃圾袋及廁所的錄音筆，我直接去派出所報案等語（見本院卷第143至146、152至158頁），此與證人丁○於本院審理中證稱：告訴人甲○○是我的舞蹈老師和朋友，我與被告戊○○不認識，103年5月2日下午告訴人甲○○找我去他的住處要我幫忙用手機攝影；告訴人甲○○進入屋內後大喊「你們在幹嘛？」後我才進去，我看到被告戊○○、丙○○在主臥房床上，看起來嚇到、很害怕；被告丙○○有穿衣服、用被子蓋住下半身，但被告戊○○沒有穿，被告戊○○有拉起被子，但從鏡子的反射看得出來被告戊○○背後是空的；後來被告戊○○穿好上衣後出來在客廳跟告訴人甲○○僵持，被告戊○○拉住告訴人甲○○，被告丙○○則在主臥室內穿衣服及褲子；後來告訴人甲○○說走了，我就跟著離開，在離開前我有把廁所和主臥室的垃圾袋、廁所的錄音筆一起拿走，廁所的垃圾袋內有一條有墊護墊的內褲等語（見本院卷第159至164頁）互核一致，且被告戊○○亦供稱：扣案如附表編號1所示之衛生紙袋內之內褲是我當天穿的內褲等語（見本院卷第155頁至第155頁背面），而告訴人甲○○進入屋內時之手機錄影翻拍照片亦顯示被告戊○○之肩部及背部未有衣物（見中市警太分偵字第0000000000號卷第28頁），足認被告丙○○當日進入屋內約1個小時後，於告訴人甲○○進入屋內之時，被告戊○○、丙○○正在主臥室之床上，被告戊○○未著衣物及內褲，被告丙○○僅著POLO衫、其餘衣物均在地上，見到告訴人甲○○時均十分驚恐並拉上被子以遮掩身體，從其等之反應已可合理懷疑被告戊○○、丙○○此前於主臥室內有姦淫行為，且於離去時告訴人甲○○及丁○有將其事先置放之針孔、錄音筆及主臥室、廁所之垃圾袋帶走。
㈢被告丙○○於警詢中供稱：我是佳福帝璽大樓的監工，被告
戊○○是住戶，被告戊○○當時告訴我他家浴室洗手檯水管會漏水所以我去維修等語（見中市警太分偵字第0000000000號卷第10至11、14頁），惟被告戊○○於警詢中供稱：當時被告丙○○是去我主臥室內的廁所維修抽風機及洗手檯的水龍頭等語（見中市警太分偵字第0000000000號卷第21頁），就被告丙○○進入屋內維修之項目，被告戊○○、丙○○所述已有不符。而被告丙○○於警詢中供稱：我沒有帶工具或材料，該洗手檯水管只需用手就可以鎖緊；因為身體沾到髒東西，所以跟被告戊○○借用家中主臥室內的浴室沖洗身體等語（見中市警太分偵字第0000000000號卷第10至11、14頁），被告戊○○亦於警詢中供稱：被告丙○○並未攜帶工具，我只是請他查看狀況等語（見中市警太分偵字第0000000000號卷第21頁），若被告2人所述屬實，被告丙○○僅係至被告戊○○住處檢查漏水及清洗褲子，時間理應相當短暫，惟被告戊○○於警詢中供稱：因被告丙○○維修時間很長，所以我在床上睡著了等語（見中市警太分偵字第0000000000號卷第17至18頁），就被告丙○○待在廁所內之時間長度，所述顯有矛盾。此外，被告戊○○於警詢中辯稱：（告訴人甲○○進入屋內）當時我並未全身赤裸，我有穿著內衣、小可愛上衣且有穿著褲裙等語（見中市警太分偵字第0000000000號卷第17至18頁），惟於審理中聽聞證人即告訴人甲○○及證人丁○證稱從鏡中反射看到其背部裸空後，又改稱：那天我是穿隱形內衣，所以從後面看是沒有穿的等語（見本院卷第158頁背面），前後所言已有出入，且證人即告訴人甲○○及證人丁○已明確證述在前，顯見被告戊○○所辯並非可採。至於被告共同選任辯護人雖為被告2人辯護稱：性交時會將門反鎖，但當時門是打開，且被告丙○○有穿上衣，足認雙方沒有性交行為等語，惟性交之習慣因人而異，被告戊○○、丙○○所辯無法合理解釋被告戊○○為何在床上睡著需要脫去外衣及內褲、被告丙○○於廁所內清洗褲子為何又需要將上衣及褲子均丟在主臥房床邊之地上，其等所辯顯與常情有違，足認均僅係事後卸責之詞，不足採信。
㈣再就報案及證據交付警方之情形，證人即告訴人甲○○於本
院審理中證稱：報案當天有將如附表編號1所示之房間和廁所垃圾袋的衛生紙交給警察，廁所垃圾袋內有件女用內褲，也有將手機蒐證給警察看；我當天晚上回去被告戊○○已經不在了，我有把附表編號2所示之床單包起來，包在類似床袋那種東西裡面放著，我有詢問員警床單部分有需要嗎？他說沒關係，到偵查庭要勘驗的時候再勘驗等語（見本院卷第145至147、152至158頁），此亦與證人即己○○○○於本院審理中證稱：告訴人甲○○報案時有給我看其自行用手機錄影的畫面，是臥房的，有1男1女在床上，也有提供如附表編號1所示之衛生紙、內褲，有留下來；床單沒有扣到，因為鑑識組說沒有辦法馬上採證，我們派出所也沒辦法保存，請他自行保管；後來也有提供住家大門進來被告戊○○幫被告丙○○脫外套的畫面，及廁所的錄音檔案等語（見本院卷第135至141頁）相符，足認告訴人甲○○確實係依員警及檢察官之指示，陸續提供如附表編號1所示之垃圾袋內之衛生紙及內褲、手機、針孔錄影、廁所錄音之光碟檔案、如附表編號2所示之床單予員警及檢察官扣案作為本案之證據。被告共同選任辯護人雖為被告2人辯護稱：根據當日電梯畫面告訴人甲○○只有帶走2袋塑膠袋，沒有如附表編號2所示之床單，於103年7月17日才提交給檢察官，來源可疑，是事後變造加工的證據等語（見本院卷第66頁），惟告訴人甲○○係依警員之指示方未提出扣案，已如前述，並無延遲提出之情形，且被告戊○○於本院審理中亦坦承：扣案如附表編號2所示之床單，花色跟案發日當天主臥室的床單是一樣的，我們有2條類似花色的床單，另外1條被告丙○○沒有觸碰過等語（見本院卷第139頁背面），且扣案如附表編號2所示之床單亦測得被告丙○○之DNA（詳如後述），告訴人甲○○與被告丙○○已有嫌隙，當無可能在案發後取得被告丙○○之精液（被告丙○○之DNA來自其精液，由本院認定如後）進行加工變造，堪認扣案如附表編號2所示之床單確實係被告戊○○、丙○○於103年2月5日於主臥室床上時所使用之床單。
㈤而如附表編號2所示之床單，經告訴代理人施雅芳律師於103
年7月17日當庭向檢察官提出扣案（見103年度偵字第10496號卷第11、12頁），經送請臺中市政府警察局太平分局採驗，以多波域光源檢視法發現上有不明斑跡（見103年度偵字第10496號卷第27、30頁），再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果為：床單布塊（編號3-1）斑跡檢出女性體染色體DNA-STR型別，與被告戊○○DNA-STR型別相符；同床單布塊（編號3-1）斑跡亦檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告丙○○型別相符，與告訴人甲○○型別不同，可排除其來自告訴人甲○○，有內政部警政署刑事警察局103年10月24日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見103年度偵字第10496號卷第46至48頁）。而該床單布塊（編號3-1）斑跡以顯微鏡檢視雖未發現精子細胞，惟精子能在體外存活的時間本相對有限，刑事鑑定實驗室用前列腺抗原（P30）之免疫反應來鑑別人類精液是否存在，因為人類體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍（見103年度偵字第10496號卷第49頁），被告共同選任辯護人雖為被告2人辯護稱：沒有驗到精子細胞，足認被告丙○○驗到之DNA並非來自精液等語（見本院卷第66頁），其推論有所誤會。該床單布塊（編號3-1）斑跡研判含有男女混合體液，以前列腺抗原檢測法呈陽性反應，且檢出被告丙○○DNA型別，代表檢體含有被告丙○○精液之可能性高，惟被告戊○○DNA來自何部位細胞則無法研判，業據本院依被告共同選任辯護人之請求函詢內政部警政署刑事警察局確認在案，有該局104年5月19日刑生字第0000000000號函、104年7月9日刑生字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第75、86頁），是被告戊○○、丙○○於103年2月5日在被告戊○○及告訴人甲○○住處主臥室之床上有產生混合體液之情形，而被告丙○○之DNA來自其精液，足以認定。被告共同選任辯護人雖為被告2人辯護稱：函文僅說可能性較高，沒有辦法百分百確定等語（見本院卷第174頁），惟刑事鑑識本從客觀物證進行判斷，在本案鑑定時間距離案發日有相當距離之情形下，前列腺抗原檢測法已較顯微鏡檢視或酸性磷酵素法檢測更為精確，參酌被告戊○○、丙○○於告訴人甲○○進入屋內時在床上尚未及穿著全套衣物之情形，已足認該斑跡係被告戊○○之體液及被告丙○○之精液混合後所遺留。
㈥再經本院勘驗告訴人甲○○所提供103年2月5日之廁所錄音
筆之錄音檔（存放位置：刑事告訴暨調查證據聲請狀檢附之光碟；光碟名稱：104易245被告丙○○、戊○○於廁所內，
4：54：00～4：56：00錄音檔；勘驗方法：將光碟片置入電腦播放；檔案名稱：廁所4.54.00；光碟只有錄音的聲音，沒有錄影的畫面），勘驗結果如下（見本院卷第167至168頁）：
04：54：07許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：09許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：12許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：14許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：17許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：35許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：42許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：54：44許，聽見喘氣聲1聲
04：54：45許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：47至48許，聽見「啪」之撞擊聲2聲
04：54：50許，聽見「啪」之撞擊聲1聲及女聲之「啊」聲1聲
04：54：52許，聽見「啪」之撞擊聲2聲
04：54：54許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：57許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：54：58許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：54：59許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：01許，聽見女子說話聲及女聲之「啊」聲1聲
04：55：09許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：15許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：17許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：19許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：21許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：24許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：25許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：27許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：30許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：32許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：34許，聽見「啪」之撞擊聲1聲並可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：36許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：37許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：38許，聽見「啪」之撞擊聲1聲並可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：43許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：45許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：55：47許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：55：50至04：56：08許，可連續聽見女聲之「啊」聲及呼吸急促聲音
04：56：10許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：56：12許，聽見女聲之「啊」聲及呼吸急促聲音
04：56：17許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：56：20許，可清晰聽見女聲之「啊」聲1聲
04：56：24許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：56：25許，聽見「啪」之撞擊聲1聲
04：56：37許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：56：41許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：56：46許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：56：48許，聽見女聲之「啊」聲及呼吸急促聲音
04：56：50許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：56：53許，聽見女聲之「啊」聲1聲
04：57：01許，聽見男子說話聲從上述廁所錄音檔之勘驗結果，包括「啪」之撞擊聲、女子（音階高低、音量大小略有不同）之「啊」聲、喘氣聲及呼吸急促聲音、男子說話聲，可認係做愛時男子以性器進入女子性器內時，所發出之肉體撞擊聲及女子呻吟聲，而當時被告戊○○及告訴人甲○○住處內僅有被告戊○○、丙○○在主臥室內，可認被告戊○○、丙○○確實有在主臥室內為一方以性器進入對方性器內之通姦、相姦行為。被告共同選任辯護人雖為被告2人辯護稱：如附表編號1所示衛生紙袋內扣案之女用內褲上有衛生棉及護墊，足證被告戊○○為生理期間不可能與被告丙○○發生通姦行為等語（見本院卷第66頁），惟女性生理期有不同階段，依分泌物之量會使用不同之產品，被告戊○○於審理中亦供稱：這是超薄的，是（分泌物）只剩下1、2滴的時候會用比較薄的，生理期後段不會用超薄的等語（見本院卷第155頁背面），是無從以扣案內褲之超薄護墊推認被告戊○○當日因分泌物太多而有無法與被告丙○○交合之情形。被告共同選任辯護人又為被告2人辯護稱：無法證明上開錄音筆所錄之聲音來源為被告戊○○、丙○○，也無法證明是當天所錄等語（見本院卷第174頁背面），惟丁○於離去時有將告訴人甲○○置放在廁所內之錄音筆帶走，且告訴人甲○○亦有將其提供予警方，業經本院詳認如前，足認該錄音檔確實是當天從廁所內所錄得，而當日下午僅有被告戊○○、丙○○在主臥室內，該錄音檔之女聲、男聲顯係被告戊○○、丙○○，被告共同選任辯護人之辯護顯與客觀事證不符，不足採信。
㈦綜上所述，被告戊○○、丙○○之犯行均足認定，本案事證明確，應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠核被告戊○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
㈡爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告戊○○、丙○○均為有配偶之人（惟被告丙○○通姦、被告戊○○相姦部分未據告訴），明知婚姻關係中夫妻互負之忠誠義務，方能在此基礎上互相信賴、扶持及成長，且通姦罪為我國現行刑法所明定，竟未能遵守此分際，而為通姦、相姦行為，逾越婚姻關係之底線，使被告戊○○之配偶即告訴人甲○○受有損害。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告戊○○受有大學畢業之教育程度，為舞蹈老師；被告丙○○受有大學畢業之教育程度，為工地監工，且負責被告戊○○及告訴人甲○○共同住處所屬社區之維修，業據被告戊○○、丙○○於警詢中陳明在卷（見中市警太分偵字第0000000000號卷第13至16頁）；又被告戊○○、丙○○未曾有任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第4至5頁）。
3.犯罪後之態度：被告戊○○、丙○○犯後均否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 廖素琪法 官 時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡秀貞中 華 民 國 104 年 11 月 24 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│扣押物品名稱│扣押物品清單 │├──┼──────┼────────────────┤│ 1 │衛生紙2袋（ │中市警太分偵字第0000000000號卷第││ │含內褲1件） │32頁 │├──┼──────┼────────────────┤│ 2 │床單1件 │103年度偵字第10496號卷第12頁、本││ │ │院卷第9頁 │└──┴──────┴────────────────┘