臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第208號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 吳麗珠選任辯護人 賴銘耀律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9047號），本院判決如下：
主 文吳麗珠犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟柒佰零參元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳麗珠具有記帳及報稅代理人資格，自民國99年3 月間起，受永進興業有限公司（法定代理人黃震東，下稱永進公司）委託，及自101 年4 月間起，受正昇興業有限公司（法定代理人黃琴茹〈為黃震東之女〉，下稱正昇公司）委託，代永進公司、正昇公司製作會計帳目，並於核算永進公司、正昇公司各期所應繳納營業稅、營利事業所得稅數額或暫繳稅額後，向黃琴茹收取永進公司、正昇公司各期應付稅額或暫繳款，再持向稅捐稽徵機關繳納，及向黃琴茹領取為永進公司、正昇公司服務之服務費，且其與永進公司、正昇公司約定每月收取服務費各為新臺幣（下同）1,500 元，另就其每年
3 、4 月份之服務於同年5 月加收1 個月服務費1,500 元。詎吳麗珠乃意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，自99年3 月起至102 年9 月30日間，明知永進公司、正昇公司應繳納稅款或暫繳款及其得向永進公司、正昇公司收取服務費金額詳如附表「應付款項」欄所示，乃向黃琴茹佯稱永進公司、正昇公司應繳納稅款及支付之服務費金額詳如附表「實付日期、金額」欄所示云云，黃琴茹遂陷於錯誤，依吳麗珠指示以交付現金或匯款轉帳之方式，交付附表「實付日期、金額」欄所示金額予吳麗珠，吳麗珠共詐得263,703 元。
嗣因吳麗珠代永進公司、正昇公司繳納稅捐從未交付證明文件，黃琴茹察覺有異，經向稅捐單位調取永進公司、正昇公司申報書與其交付予吳麗珠金額相互核對，始悉上情。
二、案經永進公司、正昇公司委任林傳智律師告訴予臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告吳麗珠（下稱被告）及其辯護人於準備程序時就本案之證據，雖以黃琴茹、黃震東警詢所述及刑事告訴狀所載均為傳聞證據，而主張無證據能力（見本院卷第83頁反面至第84頁），然嗣於本院審理時對於本案證據之證據能力均不予爭執（見本院卷第191 頁），再查本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序、審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力；另本案援為判斷之物證，無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，並無依法應予排除之情事，亦得作為證據。
貳、實體認定部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中供述明確（見偵卷第74頁反面、第88頁；交查卷第78頁正反面；本院卷第21頁反面）並在本院審理時自白不諱（見本院卷第191 頁），並有證人黃震東、黃琴茹、黃義荃之證述可佐（見偵卷第80頁正反面、第81頁正反面、第86頁反面至第87頁、第135 頁反面至第136 頁反面；交查卷第80頁反面、第86頁正反面、第88頁反面；本院卷第120 頁至第139 頁反面），且有永進公司、正昇公司之基本資料查詢、永進公司繳款書查詢清單及自99年12月至101 年5 、6 月份之營業人銷售額與稅額申報書、正昇公司之繳款書查詢清單及自101 年
5 、6 月至102 年3 、4 月份之營業人銷售額與稅額申報書、中國信託商業銀行個金客服部103 年1 月29日回覆黃琴茹000000000000號匯款轉帳交易明細、永進公司合作金庫商業銀行中清分行0000000000000 號帳戶交易明細與存摺封面、內頁影本、社團法人台中市記帳士公會、社團法人台中市記帳及報稅代理業務人公會入會申請書、三信商業銀行股份有限公司103 年5 月5 日三信銀管字第10301312號函檢送被告配偶帳戶之開戶基本資料、被告之記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書、結業證明書、永進公司與正昇公司分類帳、黃琴茹合作金庫商業銀行、國泰世華銀行、中國信託商業銀行中港分行帳戶存摺封面及內頁影本、正昇公司合作金庫商業銀行中清分行帳戶存摺封面及內頁影本、黃琴茹中國信託商業銀行中港分行交易明細、合作金庫商業銀行中清分行10
3 年10月31日合金中清字第1030003553號函、三信商業銀行股份有限公司103 年11月6 日檢送被告配偶帳戶開戶基本資料、客戶託收票據明細清冊、被告配偶之三信商業銀行帳戶交易明細、財政部中區國稅局東山稽徵所103 年12月10日中區國稅東山銷售字第1030555700號函檢附永進公司、正昇公司個其營業稅申報書、歷年營利事業所得稅結算申報損益表及資產負債表、臺中市政府105 年5 月30日府授經商字第10507379080 號函、經濟部商業司105 年5 月27日經商六字第10502051080 號函檢附公司名稱及所營事業登記預查申請表等附卷可稽（見偵卷第11至55、65、67、70至71、76至77、
121 至130 、221 至318 頁；交查卷第5 、10至12、14至19頁、第25頁至第53頁反面；本院卷第114 頁至第116 頁反面），被告上開任意性自白均核與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第0000000000
0 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，另依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，罰金刑數額提高為3 萬元；修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，將罰金數額由3 萬元提高成50萬元，經比較新舊法後，因新法之法律效果較修正前為不利於被告，本案自應適用行為時之規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告自其受委託為永進公司、正昇公司處理犯罪事實欄所示業務並收取服務費後，持續依照每期為永進公司、正昇公司代繳納稅款、暫繳款向黃琴茹取得稅款及服務費，而為本案犯行，係在甚為連續且接近時間內反覆所為，分別侵害各公司之財產法益，前後各次舉動獨立性尚嫌薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，分別論以接續犯之包括一罪為適當。至於被告本案所為雖係詐取永進公司、正昇公司財物而侵害不同法益，然永進公司法定代理人黃震東與正昇公司法定代理人黃琴茹為父女關係，且無論被告受託代永進公司處理事務或代正昇公司處理事務、收取代繳稅款、服務費，均是與黃琴茹接洽，再依本案所認定犯罪事實，於正昇公司設立登記後，更有多次被告向黃琴茹收取款項之際，並未明確區分所收取款項係代永進公司處理事務或代正昇公司處理事務收取稅款、服務費，而係向黃琴茹收取款項後，始由被告分別依永進公司、正昇公司各期應繳稅額代為繳納，而為本案犯行，再正昇公司係101 年4 月26日設立登記（見偵卷第12頁），證人黃琴茹於偵查中亦證稱：永進公司自101 年
5 、6 月後仍有付服務費，應該是跟正昇公司的稅與服務費一起給等語（見交查卷第86頁反面），足見被告詐取永進公司、正昇公司應係利用該2 公司均由黃琴茹與其接洽之便，基於同一之目的而接續為本案犯行，且其犯罪實行行為重合，係以一行為侵害數法益而觸犯上開數罪名，為同種想像競合，應依刑法第55條規定，從一重論以詐欺取財罪，原起訴書認被告詐取永進公司、正昇公司財物應分論併罰，容有誤會。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為專業之記帳及報稅代理人，受委託為永進公司、正昇公司處理上開事務，竟以其職務之便而為本案犯行，所為固非可取，惟兼衡以被告犯後尚知坦承犯行，並與告訴人永進公司、正昇公司達成調解且已依調解條件賠償永進公司、正昇公司，有本院調解程序筆錄、被告之三信商業銀行支票存款往來簿封面與內頁影本在卷可查（見本院卷第155 頁正反面、第199 至200 頁），而其前未曾因刑事案件遭判處罪刑或執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，暨其學歷（見本院卷第7 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告前未因犯罪而受裁判或執行，且犯後業與告訴人永進公司、正昇公司成立調解並依調解條件履行、賠償，已如前述，且其犯後尚知坦承犯行，堪認其係一時失慮而犯本案，信其經本案追訴、審判後，當知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，對被告予以宣告緩刑2 年。惟審酌被告所犯本案之情節，仍見欠缺守法信念，為重建其正確法治觀念，並牢記本案教訓，依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於緩刑期間內，向國庫支付3 萬元，以啟自新。
肆、沒收：
一、被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5 項規定「犯罪所得以實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自
105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年
7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即10
5 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。
二、再參諸刑法第38條之1 關於不法利得沒收之修正，其沒收範圍擴大，主要目的並非在制裁行為人犯罪，而是宣示任何人不能從犯罪獲利，以減少行為人再犯之經濟上誘因，因此具備犯罪預防之公益目的，而該條第5 項立法理由係「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收…」等語，佐以學者就犯罪所得之沒收認為係在做為準不當得利之衡平措施，因刑事不法行為而取得被害人之財產，財產一旦回歸被害人，已充分達到排除不法利得並回復到合法財產秩序，並謂沒收與求償僅能擇一實現，不管實現何者，同樣都可滿足「排除不法利得」的規範目的，但無論如何，就是不能兩者皆實現，以免造成國庫與被害人爭利或對於犯罪行為人造成雙重剝奪（見林鈺雄教授著「利得沒收新法之審查體系與解釋適用」，月旦法學雜誌，2016年4 月，第24至26頁），可知若係因為犯罪而自被害人取得之財產或利益，除財產、利益已回復至原有合法狀態之情形或法律別有規定外，均應予以宣告沒收，縱然該等財產、利益事後有因減損、消耗等原因而滅失致一部或全部不能沒收，仍應就不能沒收部分追徵該部分之價額。從而，倘若犯罪行為人因犯罪所取得之財產雖嗣後已消滅，然其業已進行賠償而填補被害人損害，使因犯罪所產生財產狀態變更得以回復，該犯罪行為人因犯罪所取得財產之原物即不能沒收，且亦無庸追徵該財產之價額，否則，即將產生除被害人因犯罪所生求償權已獲滿足外，犯罪行為人之財產另需遭受追徵其犯罪所得財產價額而有雙重剝奪之嫌。至於如犯罪所得並非經合法發還予被害人，亦未進行賠償，僅因被害人未予求償、因故不能求償（例如請求權罹於時效）或因與犯罪行為人調解、和解而拋棄全部或部分賠償請求權等，參以上開犯罪利得沒收蘊有犯罪預防之公益目的及學者見解（見王士帆著「犯罪所得優先發還被害人－簡析新刑法之發還條款，月旦法學雜誌，2016年4 月，第76、78頁），犯罪行為人仍保有犯罪所得之利益，為貫徹沒收不法利得蘊有去除再犯之經濟上誘因之公益目的，仍應就犯罪行為人因犯罪所得利益，於未合法發還及賠償範圍內，予以宣告沒收或追徵其價額。
三、經查，被告雖已與告訴人永進公司、正昇公司成立調解並依調解條件履行、賠償，然該調解條件係被告應給付永進公司、正昇公司250,000 元，至於其餘請求則予以拋棄，而被告所為本案犯行詐取永進公司、正昇公司款項合計263,703 元，則被告本案詐取款項除業已賠償金額外，尚有13,703元係告訴人拋棄請求而未合法發還，基於前揭刑法擴大不法利得沒收之精神，仍應就13,703元予以宣告沒收，且於一部或全部不能沒收時，追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第41條第
1 項前段、第74條第1 項前段、第2 項第4 款、第38條之1 第1項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 黃司熒法 官 郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青中 華 民 國 105 年 10 月 25 日附錄論罪科刑法條：修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────────────────────┬───────────────┐│ 應付款項 │ 實付日期、金額 │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司99年3 、4 月營業稅66,453元、服務費4,│99年5 月18日，73,953元 ││500 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司99年5 、6 月營業稅78,128元、服務費3,│①99年7 月13日，31,000元 ││000 元 │②99年7 月15日，56,000元 │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司99年7 、8 月營業稅104,382 元、服務費│99年9 月15日，112,310 元 ││3,000元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司99年9 、10月營業稅72,746元、服務費3,│99年11月15日，80,700元 ││000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司99年11、12月營業稅153,135 元、服務費│100 年1 月17日，165,600 元 ││3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年1 、2 月營業稅213,594 元、服務│100 年3 月15日，219,500 元 ││費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年3 、4 月營業稅281,143 元、服務│100 年5 月13日，296,700 元 ││費4,500 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司99年度營利事業所得稅144,657 元 │100 年5 月25日，150,000 元 │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年5 、6 月營業稅207,841 元、服務│100 年7 月15日，214,500 元 ││費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年7 、8 月營業稅30,071元、服務費│100 年9 月15日，62,799元 ││3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年度營利事業所得稅暫繳72,329元 │100 年9 月25日，87,329元 │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年9 、10月營業稅120,845 元、服務│100 年11月14日，125,845 元 ││費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年11、12月營業稅132,073 元、服務│101 年1 月16日，146,500 元 ││費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司101 年1 、2 月營業稅36,879元、服務費│101 年3 月15日，43,979元 ││3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司101 年3 、4 月營業稅9,646 元、服務費│101 年5 月15日，23,364元 ││4,500 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司100 年度扣除暫繳額後營利事業所得稅21│①101年5月30日，200,984元 ││4,654 元 │②101 年5 月31日，800,000元 │├──────────────────────┼───────────────┤│正昇公司101 年5 、6 月營業稅35,836元、服務費│101 年7 月14日，61,836元 ││3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司101 年7 、8 月之服務費3,000 元 │101 年9 月16日，146,230 元 │├──────────────────────┤ ││正昇公司101 年7 、8 月營業稅134,230 元、服務│ ││費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司101 年9 、10月之服務費3,000 元 │101 年11月16日，86,670元 │├──────────────────────┤ ││正昇公司101 年9 、10月營業稅76,171元、服務費│ ││3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司101 年11、12月之服務費3,000 元 │102 年1 月16日，150,222 元 │├──────────────────────┤ ││正昇公司101 年11、12月營業稅136,222 元、服務│ ││費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司102 年1 、2 月之服務費3,000 元 │102 年3 月15日，122,093 元 │├──────────────────────┤ ││正昇公司102 年1 、2 月營業稅112,093 元、服務│ ││費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司102 年3 、4 月之服務費4,500 元（原起│102 年5 月15日，76,990元 ││訴書附表誤載為3,000 元） │ │├──────────────────────┤ ││正昇公司102 年3 、4 月營業稅66,202元、服務費│ ││4,500 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司102 年5 、6 月之服務費3,000 元 │①102 年5 月29日，90,000元 │├──────────────────────┤②102 年6 月6 日，46,500元 ││正昇公司102 年5 、6 月之服務費3,000 元 │ │├──────────────────────┤ ││正昇公司101 年度營利事業所得稅116,214 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│永進公司（原起訴書附表誤載為正昇公司）102 年│102 年8 月2 日，8,000 元 ││7 、8 月之服務費3,000 元 │ │├──────────────────────┤ ││正昇公司102 年7 、8 月之服務費3,000 元 │ │├──────────────────────┼───────────────┤│正昇公司102 年度營利事業所得稅暫繳58,107 元 │101 年9 月24日，69,250元 │└──────────────────────┴───────────────┘