臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第320號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 劉宣熠選任辯護人 王通顯律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第187
14、19433號），本院判決如下：
主 文劉宣熠犯如附表所示之三罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。附表編號二、三部分應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、劉宣熠於民國102年間將位在臺中市○區○○○路○○○巷○○號房屋出售予伍道樑，伍道樑購入上開房屋後將房屋出租，於103年4月到同年7月期間，因家人生病住院需要照顧而無法自行管理該間房屋，乃委託劉宣熠於上開期間，代為處理房屋出租及收取租金等事宜。詎劉宣熠因對外投資不善，急需資金周轉使用，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於103年6月10日，易持有為所有，將受伍道樑委託收取之租金新臺幣（下同）32,294元侵占入己，供己周轉調度所用。
二、劉宣熠復基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於103年初，明知其已未任職於臺中市○里區○○路○○○號之喬治亞幼兒園，僅為掛名園長，該幼兒園實際為黃健民所經營，並無出售股權或轉手之計畫，竟利用伍道樑與其有相同信仰對其信任且願意幫忙其事業之心態，向伍道樑詐稱欲購買喬治亞幼兒園之股權需要資金，向伍道樑借款，且簽發本票並以經公證之還款契約書佯稱：其現職為臺中市私立喬治亞幼兒園所長、名下位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號7樓、臺中市○○區○○路○○號13樓之1等處之房屋，如欲出售時，保證會於刊登賣屋廣告、訂立買賣契約、房屋點交等三階段主動告知伍道樑，絕不藉故隱瞞，致使伍道樑陷於錯誤，遂同意借款，陸續於103年1月10日、103年3月7日、103年5月28日，在臺中市○區○○路0段000號臺灣臺中地方法院所屬民間公證人陳毓倫事務所，接續將現金180萬元、50萬元、156萬元，共計386萬元交付予劉宣熠收受。詎劉宣熠於103年7月起，即未依約定給付利息，伍道樑察覺有異，發現劉宣熠早已未任職於喬治亞幼兒園，該園亦無股權出售情事，且還款契約書約定之臺中市○○區○○路○○○巷○○號7樓房屋（下稱同榮路房屋）已於103年7月17日移轉登記予周安妤；臺中市○○區○○路○○號13樓之1房屋（下稱新興路房屋）亦於103年1月17日及103年6月間設定最高限額抵押權予他人，始知受騙。
三、劉宣熠又基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於102年12月間起，明知其並未實際將取得之資金投入不動產買賣、出租，竟利用白崇貞欲籌措購屋頭期款向其購買位於臺中市○區○○○路○○○巷○○號房屋（下稱東光園路房屋）之心態，向白崇貞詐稱如投資其經營之房地產300萬元，每月可獲取投資金額14%之利潤35,000元，劉宣熠並以其名下同榮路房屋房地之權狀（103年1月26日劉宣熠改交付新興路房屋房地權狀）、印鑑章、印鑑證明及簽立本票、借款契約書等為擔保，佯稱有能力擔保投資款之返還及獲利之給付無虞，致使白崇貞陷於錯誤，同意投資，陸續於102年12月7日、12月11日、12月12日（起訴書將12月11日及12月12日誤載為11月12日）、103年1月28日、2月13日、3月19日、4月22日、5月30日，接續將投資款項20萬元、278萬元、2萬元、10萬元、20萬元、50萬元、30萬元、60萬元，共計470萬元，以匯款或現金交付之方式交付予劉宣熠收受。詎劉宣熠於103年7月10日起，未依約定給付投資利潤，白崇貞察覺有異，發現劉宣熠未將投資款項投資於不動產買賣，且借款契約書所稱有租金收入擔保之同榮路房屋已於103年7月17日移轉登記予周安妤；新興路房屋亦於亦於103年1月17日及103年6月間設定最高限額抵押權予他人，始知受騙。
四、案經伍道樑、白崇貞訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據；另除前開情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4亦有明文。而所謂「其他於可信之特別情況下所製作之文書」係指與上開公文書及業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言（最高法院94年度台上字第3391號、95年度台上字第3214號判決意旨參照）。
查卷附之Messenger（下稱MSN）、LINE等通訊軟體留言存檔資料固非公務員職務上製作之紀錄或證明文書，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄或證明文書，然查，通訊軟體MSN、LINE業者，就該軟體程式本即設定內建保存往來訊息記錄之功能，足見卷附之MSN、LINE存檔資料確係證人即告訴人白崇貞、伍道樑使用上開軟體與被告通訊時，該軟體自動存檔之歷史紀錄文書，且觀諸證人白崇貞提出之MSN紀錄係雙方自102年12月17日起至103年2月21日止之對話、LINE紀錄係自103年2月19日起至103年7月7日之對話、證人伍道樑提出之LINE對話則是103年6月17日之對話，上開MSN、LINE等通訊軟體之對話畫面均係其等將款項交付予被告迄被告告知告訴人二人其資金遭捲走前之期間，證人等與被告日常對話之資料，存檔之時證人白崇貞、伍道樑無法預料該存檔資料將供日後證據之用，是應無故意設計對話或有其他虛偽之可能。故就該留言存檔資料之製作原因、過程、內容、功能等加以綜合判斷，可認在客觀上具有特別可信性之情形，且亦難使證人白崇貞、伍道樑以口頭方式於法庭上再重現其與被告過去對話之全部內容，該留言存檔資料實具有一定程度之不可代替性，依前開判決意旨，並參酌刑事訴訟法第159條之4之立法意旨，認卷附之MSN、LINE留言存檔資料符合刑事訴訟法第159條之4第3款所定傳聞例外之情形，得為認定被告犯罪事實存否之證據，應具有證據能力，況被告以通訊軟體LINE及MSN與證人白崇貞、伍道樑之對話，係被告於審判外之陳述，亦無傳聞法則之適用，辯護人僅空言辯稱該歷史紀錄係審判外陳述而認不具證據能力，洵屬無據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院以下引用之被告以外之人除被告與告訴人伍道樑、白崇貞間MSN及LINE對話，被告辯護人爭執屬審判外陳述外，其餘被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告等及其等辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議（見本院卷第157頁反面、第294頁至第295頁反面），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第157頁反面、第296頁至第301頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實二部分：上揭犯罪事實，業據被告劉宣熠於本院準備程序、審理時均坦承不諱（見本院卷第46頁、第156頁反面、第198頁反面、第303頁），核與證人即告訴人伍道樑於警詢、偵查中及本院審理時（見偵19433卷第6頁至第7頁、第27頁反面至第29頁、第78頁至第79頁、偵18714卷第333頁反面至第334頁、本院卷第201頁反面至第202頁）、證人黃健民於警詢、偵查中（見偵19433卷第69頁、偵18714卷第332頁反面至第333頁反面）、證人周安妤於警詢、偵查中（見偵19433卷第70頁至第71頁、偵18714卷第320頁反面至第322頁）、證人黃志達於警詢（見偵19433卷第72頁至第73頁）證述之情節相符，復有公證書暨還款契約書及本票影本各3份、告訴人伍道樑中國信託銀行存摺封面暨交易明細影本、告訴人伍道樑兆豐國際商業銀行存摺封面暨交易明細影本附卷可稽（見偵19433卷第50頁至第60頁），足認被告自白，核與事實相符，上開部分事證明確，被告該部分犯行洵堪認定。
二、犯罪事實一部分：訊據被告固坦承其自103年4月至6月30日止告訴人伍道樑之妹生病住院期間，受告訴人伍道樑委託代為管理告訴人伍道樑所有位於臺中市○區○○○路○○○巷○○號房屋之出租及收取租金事宜，共計代收租金32,294元等情不諱；惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：告訴人伍道樑未告知伊何時要交付代管之租金，故伊於103年6月10日挪用上開金額付給告訴人伍道樑、白崇貞當作利息，但伊103年6月16日有告知告訴人伍道樑伊要先挪用上開金額，無侵占意圖云云；被告辯護人則為其辯護：告訴人伍道樑與被告間約定代收租金，被告僅需在委託期滿時與告訴人伍道樑結算即可，被告於103年6月16日曾向告訴人伍道樑提及先挪用代收租金乙事，並表明日後會歸還，顯無為自己不法所有之意圖，且被告事後亦匯還上開金額予伍道樑，被告並無侵占意圖云云。經查：
（一）被告自103年4月至同年6月30日告訴人伍道樑之妹生病住院期間，受告訴人伍道樑委託代為管理告訴人伍道樑所有位在臺中市○區○○○路○○○巷○○號房屋之出租及代為收取租金，於103年6月間將代收租金32,294元挪用等情，業據證人即告訴人伍道樑於偵查中、本院審理時迭證稱略以：伊至臺北照顧生病妹妹期間，委託被告管理臺中市○區○○○路○○○巷○○號房屋及代收房租，當時有寫委託書給被告，被告說要給房客看，所以伊自己沒有留存，委託書內容約定因為在醫院照顧生病的妹妹，有關於東光園路所有的房屋租賃、房客管理、租金的收支，都委請被告代為處理，租金收支包含房屋的租金跟押金，關於房屋水電支出、瓦斯、修繕部分，伊和被告沒有約定，因為修繕都是伊親自處理，且伊會委請自己的廠商幫忙，所以上開費用支出不會從代收租金扣掉，且上開期間也沒有發生類似的事情，如果有需要修繕被告應該會跟伊講，再做進一步的協調，瓦斯由房客自己繳納，電費、水費會併在租金內一起收，被告將代收租金32,294元挪用前，未徵詢伊的意見，伊也未同意被告可以做為自己私用；被告於103年6月16日告知其被另案被告張高銘詐騙，沒有跟伊提到她有挪用租金，後來103年6月17日在LINE對話中，伊問她代收房租32,294元可以拿給伊嗎？她才告訴伊稱她之前有跟伊提過伊是不是忘記了，伊答稱沒有印象這件事情，103年6月事情發生後7月份的租金伊就自己管理，被告於103年10月21日匯還與挪用租金同額之32,294元給伊等語（見偵19433卷第27頁反面、本院卷第199頁至第201頁），復有被告與證人伍道樑103年6月17日LINE通訊軟體對話紀錄暨翻拍照片1張在卷可參（見偵19433卷第34頁），此部分事實，應堪認定。
（二）被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈被告既受證人伍道樑委託代管房屋出租跟收取租金，則其
所得使用之款項應以支付管理房屋出租之相關開銷為限，且應俟有支付相關費用之需時，始得使用該筆款項，此乃當然之理。惟依被告偵查中、本院準備程序時分別供稱將上開代收款項挪用去繳新興路跟同榮路的房貸、給付給證人伍道樑及白崇貞當作利息等情（見偵19433卷第27頁反面至第28頁、見本院卷第45頁反面），均與支付管理房屋出租相關開銷無關，依照上開說明，足認被告挪用代收租金32,294元，並無任何必要性及正當性，其顯有不法所有之意圖。
⒉又被告係於103年6月10日即挪用代收租金，於103年6月16
日晚間告知證人伍道樑其遭另案被告張高銘詐騙4,800萬元，故證人伍道樑於103年6月17日始於雙方以LINE對話時主動要求被告先交還代收租金32,294元等情，業據證人伍道樑證述明確，核與雙方於103年6月17日LINE通話內容「
09:03，證人伍道樑：那第三張的房屋32294，可以拿給我嗎？至少我還可以應急以下！09:04，被告：我盡量湊，真的對於你我不知道該說甚麼了。09:07，證人伍道樑：
所以..妳也把它先挪用了？09:08，被告：我昨晚就有跟你說了，我上週五要跳票，所以先用，我今天想辦法湊給你」（見偵19433卷第34頁）相符，足認被告事前並未將挪用款項之事告知證人伍道樑；況被告縱於103年6月16日即將挪用之事告知證人伍道樑，然其既未經證人伍道樑事先同意，復無挪用該部分款項之正當性及必要性，自難謂非基於為自己不法所有之意圖甚明。再按侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立（最高法院22年上字第4762號、43年台上字第675號判例意旨參照）。是被告雖於103年10月21日將侵占款項如數返還，依前開見解，亦無解於侵占罪之成立，併予敘明。
（三）綜上，上開部分事證明確，被告該部分犯行亦堪認定。
三、犯罪事實三部分：訊據被告固坦承陸續於102年12月7日、12月11日、12月12日、103年1月28日、2月13日、3月19日、4月22日、5月30日，收受告訴人白崇貞交付之20萬元、280萬元、10萬元、20萬元、50萬元、30萬元、60萬元，共計470萬元等情不諱；惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：伊係向告訴人白崇貞陸續借款上開金額，伊當初是向告訴人白崇貞稱要把錢拿去投資，但未告知她投資標的，僅約定按月付息給她，利息金額一開始約定14%，但事後陸續借款，利息高於14%，最後借款金額合計470萬元時，約定每月利息62,000元，伊把錢拿去投資另案被告張高銘金額高達4,800萬元，後來因錢被另案被告張高銘捲款，伊才無法付利息給告訴人白崇貞云云；被告辯護人則為其辯護：被告是向告訴人白崇貞借款投資，告訴人白崇貞借款給被告是要收取高額利息，而非投資房地產獲利，如果是投資不會約定利息，且被告向告訴人白崇貞借款時，除簽署由告訴人白崇貞所擬載明借款金額為300萬元、借款利率為14%、借款到期日為104年12月10日之借款契約及本票外，還提供自己及證人即被告弟弟劉峯志之身分證影本給告訴人白崇貞，並約定由證人劉峯志擔任連帶保證人，足證雙方僅借貸關係非共同投資，且告訴人白崇貞提出告訴時亦先稱借款收取利息，嗣後始改口稱投資；由被告與告訴人白崇貞LINE、MS N對話可知雙方並未談及投資房地產，僅係告訴人白崇貞想藉由被告支付之利息來向被告購買東光園路的房屋，無法證明被告以共同投資為由向被告詐取財物；再被告是因將錢交給另案被告張高銘投資賺取利息，再以另案被告張高銘每月10日支付的利息來支付告訴人白崇貞的利息，但103年6月10日另案被告張高銘未再支付利息予被告，被告仍自籌利息支付給告訴人白崇貞，直到利息金額龐大無法負擔，才無法繼續支付利息，倘被告意圖詐欺，何需自己先籌錢支付告訴人白崇貞利息云云。經查：
（一）證人即告訴人白崇貞於警詢、偵查中及本院審理時迭證稱略以：伊於102年12月初透過仲介去看被告東光園路房屋時認識被告，當時伊本來想買被告東光園路房屋，她說伊的頭期款300萬元不太夠，伊看過她同榮路房屋及臺中市○○○道0段000號7樓之1兩間房子，她說她還有另外兩間房子出租，叫伊投資她繼續買房子，她可以整理完賣掉或是出租，因為伊看到她的房子都是滿租的，其中東光園路房屋有9間套房出租可月收租金5萬元，同榮路房屋有8間套房出租，可月收租金3、4萬元，松和街店面出租月收租金1、2萬元，被告帶伊去看上開○○○道0段000號7樓之1的房子，表示她要買1間，但是沒有限定說是哪1間，整理完後可能會賣，利潤就是當作利息給伊，所以才會需要伊投資300萬元，且被告當時跟伊說東光園路房屋登記在她名下，她可以將東光園路房屋賣給伊，因為那時候她都有鑰匙，伊也可以看裡面的房間，被告為取信伊，以同榮路房屋房地權狀做為擔保，簽訂借款契約書、本票及交付同榮路房屋7、8個房客的租賃契約書給伊，擔保伊投資之利息與本金，並以證人劉峯志擔任連帶保證人，故伊才會先投資被告300萬，被告表示將投資款用來買房改成套房出租，由她代為管理收租金，伊與被告LINE的對話都有提到是房租收入，伊的錢就是轉由她去投資她的房子，她的房子可能是出售或出租，沒有特定投資哪一棟，後來被告說伊300萬元要買東光園路房屋的頭期款可能不夠，叫伊再投資，她說伊可以用信貸借錢，還叫伊去找親友借，故伊陸續於102年12月7日、12月11日、12月12日、103年1月28日、2月13日、3月19日、4月22日、5月30日以匯款或現金方式交付被告20萬元、278萬元、2萬元、10萬元、20萬元、50萬元、30萬元、60萬元，共計470萬元，而被告分別自103年1月至6月，給付伊房租收入35,000元，36,000元，39,000元，46,500元，51,000元，62,000元；被告當時邀伊投資收利息之最終目標，是幫伊籌到東光園路房屋的頭期款，並承諾伊籌到頭期款會將上開房屋賣給伊，沒有告知該屋是被告父親的，而且被告跟房客溝通都很好，伊也有看到房客；在103年1月26日被告藉口要拿同榮路房屋房地所有權狀去給人家估價準備賣屋，將上開同榮路房屋房地權狀換成新興路房屋之房地權狀，因新興路房屋係新華廈，價值較同榮路房屋高，所以伊同意換成新興路房地之權狀，103年6月份被告又向伊表示要借用上開新興路房屋之房地權狀變更自用住宅的用途，伊有借她幾天，後來她再將權狀還給伊，伊不知道她將權狀拿去設定最高限額抵押權；103年7月10日被告來找伊藉口說她的信用卡、皮包不見了，說她的合夥人即另案被告張高銘趁機把她的房子賣掉，在103年7月10日之前，被告都跟伊說錢是拿去投資不動產，如果有收益會給伊固定利息，如果伊知道被告不是將伊投資的錢拿去投資不動產，伊不會投資，因為伊只相信房地產會有高獲利，且如果伊知道新興路房屋另外有設定抵押權給私人，伊不會再繼續投資，因為那就無法作為擔保；且被告不曾說過是把錢拿去給其他人做放貸收高額的利息，伊會投資她純粹是因為她告訴伊投資標的是不動產，伊相信不動產有這樣高的獲利，如果伊知道她拿去投資其他的，縱使她跟伊講利息很高，伊也不會借她，因為伊不相信其他投資有那麼高的獲利，伊是看到她的房子才相信她等語（見偵18714卷第6頁、第182頁至第184頁、第257頁至第260頁、第341頁至第342頁、本院卷第203頁至第211頁反面）。
（二）參以被告於偵查中供承：證人白崇貞確實自102年12月至103年5月30日以匯款或現金方式交給伊470萬元，伊是跟證人白崇貞說要去買房子投資，出租之後分租金，伊現有房子的租金可以給證人白崇貞高利息才會與證人白崇貞的LINE對話內容提及找他投資的錢是要買房地產，伊沒有跟證人白崇貞講說錢都投資另案被告張高銘；103年6月伊跟證人白崇貞以要變更自用住宅的用途而向證人白崇貞借用權狀去設定抵押權給案外人陳韋志等語（偵18714卷第183頁、第258頁、第333頁至第334頁）；且卷附之被告與證人白崇貞之MSN及LINE對話紀錄中，被告亦多次向證人白崇貞表示「2013/12/17下午3:50，老公真的知道你有投資房子吧？」、「2014/02/07下午2:44，那他們有沒有人想買你的房子..他們沒勇氣經營套房。只有你有..我從沒鼓勵他們，只有鼓勵你而已。」、「2014/03/19上午07：59，我有一個朋友，是要買我的同榮路..跟你的狀況是一樣的，你想要買東光..她會約朋友，請我去幫他分享，讓她朋友願意拿錢出來一起來投資。我跟你分享，讓妳做參考。她都分享一起插股來賺套房的租金。她有時請我幫她分享，會叫我帶租賃契約，給人看。..她希望早點退休，當包租婆」等語（見偵18714卷第56頁、第91頁、第127頁），益徵證人白崇貞上開證述洵屬有據。此外，復有借款契約書、本票影本6紙、郵政跨行匯款申請書3張、臺中市北屯區戶政事務所印鑑證明、同榮路房屋租賃契約書影本8份、新興路房屋之建物所有權狀、臺中市○○區○○段00地號之土地所有權狀、證人白崇貞存摺內頁交易明細、東光園路房屋之建物登記第二類膳本、臺中市○區○○段○○○○○○○○○號之土地登記第二類膳本、臺中市中山地政事務所建號8275異動索引、新興路房屋之建物登記第一類謄本、臺中市○○區○○段○○○號之土地登記第一類謄本、臺中市○○區○○段○○○○○號之土地登記第二類謄本、同榮路房屋之建物登記第二類謄本、證人白崇貞轉帳匯款及提款300萬元之存摺內頁資料、借名登記契約書影本、承諾書影本、臺中市中正地政事務所103年8月11日中正地所四字第0000000000號函暨檢附臺中市○○區○○段○○○○號之土地登記申請書相關資料影本、郵政跨行匯款申請書3張、本票影本5紙、證人白崇貞存摺內頁交易明細影本2張在卷可稽（見偵18714卷第7頁至第9頁、第14頁至第24頁、第151頁至第176頁、第178頁至第179頁、第186頁、第191頁至第211頁、第249頁至第253頁），被告上開詐欺犯行應堪認定。
（三）被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又
應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號民事判例意旨參照）。被告邀證人白崇貞投資之初所簽立之契約雖名為借款契約書，惟依證人白崇貞於本院審理時證稱：當初伊和被告簽訂之契約上寫借款是因為伊第一次跟人家擬契約，我不太確定要怎麼擬，被告很急著要伊兩天就要趕快擬出來，所以伊才沒有時間去詢問其他人的意見，伊一開始提出告訴的時候說借款收利息，後來改說是投資收租金，是因為伊不知如何擬合約等語（見本院卷第204頁、第206頁）；參以被告分別於103年2月7日、4月7日匯款給證人白崇貞35,000元、46,500元時，分別以MSN及LINE通軟體告知「很多房客都擠在今天繳房租，我身上太多現金了，就先匯房租（利息）給你了」、「今天匯房租給你了」（見偵18714卷第86頁、第129頁），足證被告向證人白崇貞邀約時確實告知要投資不動產出租或出售，僅係因證人白崇貞不知如何擬合約而擬定借款契約，否則被告於匯款給證人白崇貞時何需特別標明係「匯房租」？又依被告與證人白崇貞間MSN對話中被告多次向證人白崇貞表示：「2013/12/17下午3:50，老公真的知道你有投資房子吧？」、「2014/01/22下午5:43，我上週把一個很..的人退股了。現在又有額度了，你會想再加碼嗎？不在多，10萬20萬，都可以加碼，一樣白紙黑字寫的清清楚的..因為你要賺多一點，2年後才比較有財力買我的房子啊！」、「104/02/07下午2:44，我今天很豬頭哦..把你記成3萬，又跑郵局第二次去補匯5仟元。表示，我對你比較好，因為我也有一個朋友投資300萬，我給他3萬而已，卻給你3萬5仟，所以你要加油哦..2年後我2棟房子賣你哦..20萬元銀行信貸利息，不到1,000元，我給你3,000..把握吧！..你有意願借信貸，再跟我說，我再跟你說，哪一間銀行最好。」、「104/02/12下午12:03，我到處借錢。20萬給別人1,000-1,500利息..朋友也很開心。..我說"投資"不說"借錢"..朋友才不會怕」、「2014/02/14上午9:43，給你一個鼓勵：你有一些是自己的閒錢，非借的..只要你的總金額有600萬。我全部給你3,000的比例..給你9萬。加油，這麼好的機會。..第一個300萬，你說：有一些是兄弟姊妹的..再去邀他們"投資"啊」等語（見偵18714卷第56頁、第60頁、第92頁、第106頁、第112頁）觀之，被告於對話中一再提及「投資」，甚至多次以高額獲利以便2年後買屋要證人白崇貞加碼投資，甚至慫恿證人白崇貞借信貸或向親友借錢投資，足證被告當初確實係要證人白崇貞投資其不動產投資，而非單純借款。
⒉按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或
他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外乎二種情形：其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓對方對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得對方所交付財物之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取財物，將之據為己有，無意依約履行其應盡之義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得財物後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。查被告於向證人白崇貞邀約投資款時，隱匿其向證人白崇貞邀約之投資款實際上係要投資另案被告張高銘乙情，而向證人白崇貞佯稱要將投資款用於不動產投資，致證人白崇貞因見被告東光園路房屋有9間套房出租可月收租金5萬元，同榮路房屋有8間套房出租，可月收租金3、4萬元，松和街店面出租月收租金1、2萬之房租收益，誤以為被告係將其資金用於不動產投資，且其投資款項已有擔保，無法為正確評估而陷於錯誤給付投資款；嗣經被告於103年7月10日告知始知悉被告非將其投資款項用於不動產投資，且用以擔保之新興路房屋被告於將權狀交付前已於103年1月17日設定最高限額抵押300萬元，甚至被告於103年6月間以變更自用住宅用途之名義向被告借用上開房屋權狀再設定第三順位之最高限額抵押權500萬元，設定最高限額抵押債權總金額高達800萬元，實際上已無從擔保證人白崇貞投資之本息；而東園路房屋實際上亦非被告所有而係案外人即被告之父劉坪所有，被告並無處分權等情，業據證人白崇貞證述如前，並有臺中市○○區○○段○○○號及其上新興路房屋之土地暨建物登記第一類謄本、臺中市○區○○段○○○○○○○○號及其上東光園路房屋之土地暨建物登記第二類膳本在卷可憑（見偵18714卷第161頁至第166頁、第152頁至第153頁）。足見被告明知其向證人白崇貞所取得資金實際上係用以投資另案被告張高銘，且其並無足額不動產足以供擔保，其仍於與證人白崇貞締約之際，佯以其所取得之資金將用於不動產投資及其有相當價值之不動產足以擔保等情，對證人白崇貞施以詐術，致證人白崇貞於締約時對基礎事實發生錯誤之認知。參以證人白崇貞於本院審理時亦明確證稱：如果伊知道被告不是將伊投資的錢拿去投資不動產，伊不會投資，因為伊只相信房地產會有高獲利，且如果伊知道新興路房屋另外有設定抵押權給私人，伊不會再繼續投資，因為那就無法作為擔保，如果伊知道她拿去投資其他的，縱使她跟伊講利息很高，伊也不會借她等語（見本院卷第210頁反面至第211頁），益徵被告如非以投資不動產名義詐騙證人白崇貞，證人白崇貞不可能陸續交付高達470萬元予被告，揆諸前揭說明，被告所為確已該當於「締約詐欺」犯行無訛。至被告提供自己及證人劉峯志之國民身分證影本及簽訂借款契約書、本票、提供不動產所有權狀及由證人劉峯志擔任連帶保證人，均係為誘騙證人投資之手段，無從以此推認被告無為自己不法所有之詐欺意圖。
⒊況被告雖辯稱係因投資款項均遭另案被告張高銘捲款，始
無法履約云云，惟另案被告張高銘於警詢供稱：伊係於102年8月間向被告承租位於臺中市○區○○○路○○○巷○○號1A室而認識被告，租賃期間6、7個月，伊從未向被告稱伊為退伍軍人，以前長官有在弄高利息之活動，亦未向其收取4,800萬元及交付署名夏玉青之借據及本票予被告，伊沒有向被告借款，反而係被告於102年10月間起開始向伊借錢，每次金額約2、30萬元，當時借款後約5至10日即歸還，故未簽立借據，後來被告向伊借款100萬，伊始要求被告連同先前未歸還的29萬元一起簽立129萬元之本票及借據給伊，上開借款尚未歸還等語（見他案警20115卷第5頁至第6頁），堅決否認有收受被告投資款4,800萬元；參以被告臺灣銀行太平分行帳戶交易資料雖有多筆現金提領之交易資料，但未見有與另案被告張高銘交易之資料，被告提出與「盧芸蜂」之通訊軟體通話紀錄復難以認定與另案被告張高銘有關，又被告與另案被告張高銘間雖有電話通聯紀錄，惟僅能證明另案被告張高銘與被告有所聯繫，無從認定二者間有何資金往來情形；再者被告提出另案被告張高銘與其所簽訂之房屋租賃契約書，經送驗後雖取得另案被告張高銘之指紋，惟上開租賃契約書本即為另案被告張高銘所簽立，未能佐證被告指訴遭另案被告張高銘詐欺之犯行，而被告於該案所提出之本票及借據等資料，均未取得任何指紋，無從認定與另案被告張高銘有關，且被告提出之借據及本票之簽立人均署名為「夏玉清」，全部文件均以打字、蓋印為之，無任何手寫之簽名資料，對照被告向另案被告張高銘借款時所簽立之借據及本票均以真實姓名簽名為之，迥不相同，難以認定被告提出之借據及本票與另案被告張高銘有何關連；且被告雖提出交付另案被告張高銘之投資款4,800萬元之59筆往來明細暨銀行存摺內頁影本，惟其中僅9筆當日提領款項與被告表示交付與另案被告張高銘之金額相符，其餘50筆均未盡相符，甚至無任何佐證（見本院卷第228頁至第268頁），難認其為真正；另被告於本院訊問時先供稱：下次見面交投資款時，另案被告張高銘就會把上一次沒有給伊的本票借據交給伊等語（見本院卷第304頁），惟經本院訊問被告：「為何你於103年5月23日交100萬元、103年5月25日交40萬元、105年5月28日交180萬元、104年5月30日交100萬元、103年6月4日交20萬元、104年6月5日交200萬元給張高銘，都沒有本票借據？」，被告供稱：因為那幾次見面另案被告張高銘沒有給伊，伊也沒有特別問，因為信任他，覺得他應該會給伊等語（見本院卷第304頁反面至第305頁），被告所述前後矛盾，且被告所稱103年5月23日至103年6月5日共計6筆款項總金額高達640萬元，被告於交付下1筆投資款時，另案被告張高銘未依雙方約定給付借據及本票時，被告竟均未要求另案被告需給付借據及本票，即接續再給付高達數百萬元之投資款，被告雖辯稱因信任另案被告張高銘，惟另案被告張高銘與其係因租屋而於102年8月認識，被告有何理由無條件信任另案被告張高銘，並交付高達4,800萬元之金額？甚至於其對另案被告張高銘提出詐欺告訴時向警員表示不知另案被告張高銘之住居所，此顯與常情不符，且被告對另案被告張高銘提出之詐欺告訴業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第19683號為不起訴處分在案。故被告是否確實將詐騙證人白崇貞所取得之470萬元投資另案被告張高銘容有疑義。況被告縱將自證人白崇貞詐騙所得之470萬元投資證人張高銘，依前所述，亦不影響其詐欺犯行之成立。
（四）綜上，上開部分事證明確，被告上開犯行亦堪認定。
四、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布、同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件，惟將得科或併科之罰金刑上限由「銀元1,000元即新臺幣3萬元以下」提高至「新臺幣50萬元以下」，修正前刑法第339條第1項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項之規定論處。
（二）核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，就犯罪事實欄二、三部分所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按接續犯乃指行為人之數行為，基於單一犯意，在同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為（最高法院10
3 年度台上字第4049號判決意旨參照）。本案被告就犯罪事實欄二、三所示詐欺取財之犯行，係於密切接近之時間，多次交付現金或匯款均係侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，就同一被害人上開各該次犯行應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。又被告上開3次犯行各自獨立，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）爰審酌被告分別利用與告訴人伍道樑擁有共同宗教信仰信任被告，以欲購買喬治亞幼兒園之股權詐騙告訴人伍道樑，並侵占告訴人伍道樑託其代收之租金，復利用告訴人白崇貞欠缺頭期款購屋之心態，以投資其經營之房地產每月可獲取投資金額14%以上利潤之方式詐騙告訴人白崇貞，甚至一再以高額利潤為誘餌慫恿告訴人白崇貞向金融機構、親友借貸投資，致使告訴人白崇貞背負高額負債，每月需繳納4萬多元貸款，行為實屬惡劣，雖被告表示每月能賠償告訴人各5,000元，惟以告訴人伍道樑、白崇貞所受損害386萬元、470萬元計算，各需至少64年、78年以上始能賠償完畢，以被告現年36歲計算實無履行完畢之可能，雙方認知差距過大，而無法達成和解，賠償告訴人二人所受損害，並斟酌其就犯罪事實欄二部分於本院時坦承犯行，就犯罪事實欄一、三部分否認犯行，及其已匯還犯罪事實欄一所侵占之金額32,294元等情，暨被告學識為大學畢業，目前從事房屋仲介，並兼發廣告單擔任臨時工，月收入數千元至1萬元，經濟狀況不佳（見本院卷第305頁反面），告訴人白崇貞請求處以最重之刑等語（見本院卷第306頁反面）等一切情狀，暨檢察官就犯罪事實欄一至三分別具體求處有期徒刑3月、6月、8月稍嫌過輕，爰分別量處如主文所示之刑，又依刑法第50條規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。被告所犯附表編號二、三所示之罪，均係屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，而所犯附表編號一所示之罪，則屬得易科罰金且得易服社會勞動之罪，是附表編號二、三所示之罪與附表編號一所示之罪自不得併合處罰，爰僅就附表編號二、三所示之罪，依法定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項、修正前第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 施懷閔法 官 許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 江慧貞中 華 民 國 104 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實 │主 文 │├──┼──────┼──────────────────┤│一 │犯罪事實欄一│劉宣熠犯侵占罪，處有期徒刑肆月，如易││ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼──────────────────┤│二 │犯罪事實欄二│劉宣熠犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。│├──┼──────┼──────────────────┤│三 │犯罪事實欄三│劉宣熠犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆││ │ │月。 │└──┴──────┴──────────────────┘