臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第472號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 鄭耀森
鄭敏雄共 同選任辯護人 羅豐胤律師
林世勛律師施瑞章律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3592號），本院判決如下：
主 文鄭耀森犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。益民開發建設股份有限公司所取得之新臺幣參佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭敏雄無罪。
犯罪事實
一、鄭耀森之父鄭敏雄為益民開發建設股份有限公司（下稱益民公司）負責人，鄭耀森係益民公司總經理，鄭耀森明知由益民公司所開發、興建位在臺中市○區○○街、錦南街等街道附近取名為「益民一中商圈」之建築物所坐落基地之土地使用分區為第二種住宅，而該建築物依所取得之使用執照，僅地上一層可供作店鋪、辦公室使用，第2 、6 、7 層樓之登記用途為僅能作辦公室使用，第3 至5 層則可供住宅或辦公室使用，又依土地使用分區管制要點之規定，第二種住宅區限制工業、大型商場（店）及飲食店（樓地板面積超過300平方公近之飲食店）之使用外，餘依都市計畫法臺灣省施行細則15條住宅區相關規定管制作為飲食店限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層（即3 樓以上均不得作為餐廳營業使用），其為使呂敏達承租該「益民一中商圈」之龍頭店（即臺中市○區○○街○○○ 號房屋，戶名：特6 ），以帶動人潮，繁榮該商圈，竟故意隱瞞呂敏達此情事，推派不知特
6 房屋3 樓以上不得做為餐廳使用情事之益民公司招商部經理何正仁自民國99年8 、9 月間起，向時任一葉食品股份有限公司負責人呂敏達招商，表示「益民一中商圈」需要一間比較像樣的餐廳，呂敏達非常適合去那裡經營，期間何正仁與益民公司總經理鄭耀森並向呂敏達佯稱：位於商圈中之臺中市○區○○街○○○ 號之特6 建築物（下稱系爭房屋）可如隔壁髮「亂剪」髮廊一般，1 至7 樓均能作為餐廳營業使用，致呂敏達誤認系爭房屋之1 至7 樓均可合法經營餐廳，而呂敏達雖認此為全新商圈，不能確定將來是否有人潮，但因系爭房屋1 至7 樓均可合法經營餐廳，以營業面積來看，一個月15萬元以上之租金尚可接受，故呂敏達因而陷於錯誤，遂與鄭耀森談妥系爭房屋之租期、租金、欲開設餐廳之規劃及規模、裝潢期限等租賃相關事宜後，再於100 年4 月15日，由華饌企業股份有限公司（下稱華饌公司）之代表人與益民公司簽訂系爭房屋租賃期限自100 年8 月15日起至112 年
8 月14日止之租賃契約書，同意前3 年每月租金新台幣（下同）15萬元，自103 年8 月15日起每2 年每月租金增加百分之10，至111 年8 月每月租金為24萬1,576 元之價格承租。
呂敏達乃花費2,400 餘萬元之裝潢費用裝潢系爭房屋，開設「國王的殿」美式墨西哥餐廳，並擬將系爭房屋之1 至3 樓設計成餐廳，及加裝1 部1 至4 樓之升降菜梯以運送菜餚，而依該契約書第6 條第4 款約定，房屋有改裝施設或改建之必要時，須取得益民公司審核施工圖說及裝潢設計圖說，並經益民公司同意後始得自行施工裝設，故經呂敏達將施工圖說與裝潢設計圖交給益民公司，並取得益民公司之同意後施工裝潢，鄭耀森於施工裝潢期間尚多次前往查看施工狀況，竟仍未向呂敏達告知系爭房屋第二層為G2類組辦公室，如要當餐廳使用應委託建築師申請使用執照用途變更「G3類餐館業」場所使用，且3 樓以上均不得作為餐廳營業使用。嗣呂敏達歷時半年左右而於100 年12月18日左右完成系爭房屋之裝潢，在上址開設「國王的殿」美式墨西哥餐廳營業後，臺中市政府都市發展局於101 年10月1 日發文函示上開建築物第一層為G3類組店舖、第二層為G2類組辦公室、第三層為G2類組辦公室、H2類組住宅使用，應於文到後30日內依建築法第91條規定改善或補辦手續，呂敏達始知受騙。呂敏達遂請益民公司向臺中市政府都市發展局申請變更使用分區執照，惟益民公司均不予理會。
二、案經華饌公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
Ⅰ、關於證據能力部分：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人何正仁、呂敏達、賴恭暉等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告鄭耀森及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。
貳、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告鄭耀森於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
Ⅱ、實體部分：
壹、有罪部分（即被告鄭耀森部分）：
一、訊據被告鄭耀森固坦承為益民公司總經理，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：益民公司只是出租系爭房屋予華饌公司，益民公司是不管所出租之房子如何營業使用，此應該是華饌公司自己要去詢問的，而且房屋租賃契約書第6 條第7款約定承租人不得違反政府相關法令規定使用標的物，第6條第10款約定系爭房屋主要使用用途係供店舖或辦公室使用，伊只與呂敏達談租金、租期，益民公司之賴恭暉副總要負責提供系爭房屋之平面圖、水電圖及使用執照等資料給華饌公司，伊只知道系爭房屋1 樓是店舖及辦公室，2 樓是辦公室，細項可以做什麼伊沒有去作研究，因為益民公司沒有經營這些行業，伊只有到系爭房屋去看過2 次，沒有注意到系爭房屋有無裝設送菜梯，且何正仁並沒有說系爭房屋1 至7樓都可做餐廳使用，華饌公司在未開始裝潢前就跟益民公司拿使用執照，而系爭房屋之裝潢期間長達8 個月，伊等僅跟華饌公司單純討論系爭房屋之租金，故伊自無詐欺犯行云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於承租人華饌公司與出租人益民公司於100 年4 月15日簽
訂臺中市○區○○街○○○ 號（戶別：特6 ）租賃期限自100年8 月15日至112 年8 月14日之之租賃契約，該契約第14條特約條款規定：第一款：各商店舖須全年對外開放營業，以活絡人潮繁榮商圈，每天營業時間須從AM11：00至PM11：00止。…第十六款：乙方租賃經營使用項目用途為【餐飲業】，乙方可以將標的物部份樓層轉租及供第三人使用，轉租合約之租賃期限不得超過本約租賃期限，轉租合約之租賃條件原則以本約為準，乙方並同意擔任履行轉租合約之連帶保證人（見他字卷第5 至13頁），而該契約第14條第16款既已約定「乙方租賃經營使用項目用途為【餐飲業】」，而非約定「乙方租賃經營使用項目用途【1 樓為餐飲業】或【1 、2樓為餐飲業】」，是以出租人於簽約時即已明知承租人華饌公司租用系爭房屋之目的在於經營餐飲業，且該租賃契約條款既已載明系爭房屋之1 至7 樓及屋突1 層均為租賃標的物，則該租賃物經營使用項目用途為餐飲業顯未限定承租人僅能於1 樓或1 、2 樓經營餐飲業。再該契約並明定承租人所經營之商店須全年對外開放營業，每天營業時間須從早上11時至晚上11時止，是以該契約對承租人所應遵守之事項即有較清楚之約定，而非僅為模糊之規定，故如出租人認系爭房屋僅1 樓或1 、2 樓可供經營餐飲業使用，出租人亦當會在契約中明白指出。又系爭房屋為7 層樓之建物，雙方於該租賃契約中既已明確約定「乙方租賃經營使用用途為餐飲業」，則根據物之合理使用方式與物之使用效益及華饌公司就此全新社區商圈同意前3 年每月租金達15萬元，自103 年8 月15日起每2 年每月租金增加百分之10，至111 年8 月每月租金為24萬1,576 元之價格承租，且系爭房屋1 樓面積為
73.21 平方公尺，2 至5 樓均為116.01平方公尺，而華饌公司又係從事餐飲業，並以營利為目的，且系爭房屋之每一層樓之坪數不大，以華饌公司承租系爭建物之租金觀之，華饌公司將系爭建物之1 、2 樓作為吧檯及客人用餐區，3 樓為廚房使用，應為華饌公司在此新社區（商圈）營業初期最起碼之營業作法，應屬兩造於訂立系爭房屋之租賃契約時所預設之共同主觀認知，且合乎業界一般使用用途。
㈡關於系爭房屋1 至7 樓是否均得做為餐廳使用之認定：
⒈關於臺中市政府都市發展局之認定：
⑴本案使用臺中市○區○○街○○○ 號1 至3 樓（原建物用途第
一層為G3類組店舖、第二層為G2類組辦公室、第三層為G2類組辦公室）建築物，嗣101 年9 月15日臺中市政府都市發展局配合目的事業主管機關經濟發展局執行維護公共安全暨影響治安行業聯合稽查時，查獲上開建物未經申請使用執照用途變更l 、2 樓為營業場所，3 樓為廚房供作「G3類餐館業」場所使用，故本案依目的事業主管機關經濟發展局稽查認定結果審認違反建築法第73條第2 項規定未經核准變更用途擅自使用建築物，臺中市政府都市發展局遂於101 年10月1日以中市000000000000000 號函請使用人依建築法第91條規定改善或補辦手續在案。若使用人依規改善時，應恢復原使照核准用途使用。若使用人依規補辦手續時，如涉用途及構造設備之變更，應檢具相關資料委託建築師申請辦理變更使用執照。
⑵本案土地於100 年4 月15日當時，土地使用分區係屬第二種
住宅區，依100 年4 月15日適用之土地使用分區管制要點之規定，第二種住宅區限制工業、大型商場（店）及飲食店（樓地板面積超過300 平方公近之飲食店）之使用外，餘依都市計畫法臺灣省施行細則住宅區相關規定管制。另查100 年
4 月15日適用之都市計畫法臺灣省施行細則第15條（住宅區）規定略以：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地使用：…十二、樓地板面積超過300 平方公尺之飲食店。二十二、…未超過…前項第十二項…之限制規定，…作為…飲食店…限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層。…」。
⑶都市計畫法臺中市施行自治條例為臺中市政府103 年2 月6
日府授法規字第0000000000號公布，惟本案於100 年4 月15日時並無該自治條例之適用。
⑷本案於100 年4 月15日當時，於第二種住宅區得設置樓地板
面積小於300 平方公尺之飲食店，惟限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層。
此有臺中市政府都市發展局105 年5 月25日中市都管字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷二第232 至233 頁）。
⒉又證人程緯華（都市發展局使用管理科）、鄭碧靜（都市發
展局建造管理科工程員）、楊琇涵（都市發展局城鄉計畫科工程員）到庭證述：系爭房屋2 樓雖有陽台外推之情形，但就原有室內部分還是可變更為餐廳使用，而來向我們申請的人一定是就原合法的範圍來申請，不會連違法的陽台外推部分都一起放進申請案之內容，我們現在就此類申請案都委託建築師公會到現場核對，核對合法的面積去看變更哪個部分，另外增加出來的陽台外推面積則算增建，增建是違章建築，建築師會要求他們把違建部分畫出來，我們會送給都市修復工程科去查報違章建築及排定拆除之順序（陽台外推作為室內空間，係屬增建，是要申請建照執照之增建，但如基地本身已無多的容積及建蔽率可增建的話，則該增建申請即不會通過，而須認定為違章建築，故陽台應恢復為陽台使用），系爭土地係第二種住宅區，依都市計畫法台灣省施行細則之規定，如未超過300 平方公尺之飲食店只限建築物之第一、二層及地下一層使用，所以系爭房屋3 至7 樓均不可變更為餐廳或附屬設備使用，故若3 樓僅設座位讓客人用餐，雖未當廚房使用，亦算是做餐廳使用，是不可以的等語（見本院卷三第41頁至第45頁反面）。
⒊綜上，認足系爭土地使用分區屬第二種住宅區，得設置樓地
板面積小於300 平方公尺之飲食店，惟限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層可變更為餐廳或附屬設備使用，至於第3 至7 樓均不可變更為餐廳或附屬設備使用。
㈢關於系爭房屋若僅有1 、2 樓可供作「國王的殿」美式墨西哥餐廳使用，是否有辦法理想營運之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：系爭房屋1 樓面積是73.21
平方公尺，約22坪，如果扣掉客座電梯，再扣掉樓梯，大概剩下15、16坪，營業當時1 樓放置3 張桌子（1 張6 人座、
2 張4 人座），騎樓違規放置4 張桌子（4 至6 人座），2樓除了廁所有再擴大外，其餘全部都是座位區，大概可容納30至40人，大約放置8 至10張桌子，3 樓全部是廚房區，沒有座位區，這是廚房不在1 樓的情形，如果廚房也在一樓，那完全沒有辦法有位子可以容納客人在裡面用餐，因為太小了，只能做外帶的，不然就只能違法在騎樓區設幾個位置而已等語（見本院卷一第155 頁反面、第158 頁反面至第159頁）。又呂敏達於本院審理時陳稱：美式墨西哥餐廳廚房的設備一定要30、40坪才夠，因為美式墨西哥餐點烤的、煮的、滷的很多，所以我們當時3 樓整層都是當廚房使用，弄了
6 個爐具，如果只有1 、2 樓可做為餐廳使用，1 樓只有10幾坪，2 樓也只有20、30坪而已，根本就無法做餐廳規劃，如果當初鄭耀森不是說1 樓到7 樓全部都可以做餐廳營業使用，我們就不可能來承租系爭房屋，因為規模太小，根本就沒有營業面積可以使用等語（見本院卷三第56頁反面至第57頁）。依證人呂敏達之證述，足認系爭房屋若只有1 、2 樓可做為餐廳使用，根本無法做餐廳規劃，且如當初被告鄭耀森不是說系爭房屋1 至7 樓全部都可以做餐廳營業使用，華饌公司就不可能承租系爭房屋，因1 、2 樓規模太小，根本就沒有足夠之營業面積可供使用。
⒉依臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、臺中
市政府執行維護公共安全方案聯合稽查複查紀錄表、臺中市政府都市發展局建築物公共安全逃生動線抽查紀錄表及所附現場照片4 幀，顯示系爭「國王的殿」美墨無國界餐廳之1、2 樓共設座18桌，1 樓並設有吧檯，3 樓整層為廚房，設有具爐具6 台、冰箱6 台、烤箱1 台（見本院卷一第237 、
243 頁、本院卷二第237 至238 頁）。⒊本件華饌公司所經營之餐廳係讓客人在店內享用餐點之美式
墨西哥餐廳，而美式墨西哥餐廳廚房之設備又一定要30、40坪才足夠，並非如一般一中商圈其他餐飲店之廚房，或於客人點飲料或食物後，即等待店家將客人所點之飲料或食物製作完畢後，隨即交由客人外帶，或僅設有較少之坐位可供客人享用餐點，故得以僅使用1 樓或1 、2 樓營業，惟華饌公司所經營之美式墨西哥餐廳經營型態係完全不可能僅使用面積不大的1 、2 樓營業（依所經營餐廳之型態2 樓整層只能作為廚房使用），故若系爭房屋僅得在1 、2 樓開設餐廳，則華饌公司以其經營美式墨西哥餐廳之型態係完全不可能承租系爭房屋。
㈣關於系爭房屋若僅有1 、2 樓可供作餐廳使用，則承租人參
考同區段之承租行情，是否仍願意依原承租價格即月租15萬元至24萬1,576 元承租之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：因為那時候益民一中商圈是
新商圈，那邊是沒有人的，所以真正的行情價，我們也不太了解，我只是說如果1 至7 樓均可當餐廳使用，我覺得好像還可以，所以益民公司開價15萬元，我們就租下來了，但如果只有1 樓可供作餐廳使用，據我所知以現在（即104 年）的行情1 樓有的租3 萬元、有的租4 萬5 千元，有的租5 萬元，但100 年我剛進駐時那邊是沒有人的，所以在我剛進駐那商圈的那段時間租金更便宜，有賣泡沫紅茶的1 樓跟我們承租的店1 樓差不多大小，租了2 萬元，有租2 萬5 千元，有3 萬元、3 萬初，因為那邊是屬於新的商圈，所以來來去去換了非常多的廠商等語（見本院卷一第159 頁正、反面）。足認該商圈在100 年華饌公司剛進駐時，因沒有人，所以最重要營業之1 樓房屋租金約僅2 萬元至3 萬餘元。⒉依系爭房屋之租賃契約顯示，系爭房屋之租賃期限為12年，
自100 年8 月15日起至112 年8 月14日止，雙方約定之租金如下：①自100 年8 月15日起至103 年8 月14日止，每月租金15萬元；②自103 年8 月15日起至105 年8 月14日止，每月租金16萬5,000 元；③自105 年8 月15日起至107 年8 月14日止，每月租金18萬1,500元；④自107 年8 月15日起至
109 年8 月14日止，每月租金19萬9,650 元；⑤自109 年8月15日起至111 年8 月14日止，每月租金21萬9,615 元；⑥自111 年8 月15日起至112 年8 月14日止，每月租金24萬1,
576 元，此有系爭房屋之租賃契約書在卷可稽。是以系爭房屋之租金雖前3 年考量此為全新商圈，故前3 年每月租金為15萬元，惟之後即每2 年每月租金增加百分之10，至111 年
8 月租金已達每月24萬1,576 元，亦不可謂不高，而美式墨西哥餐廳此類非外帶型態之餐廳經營是否成功最重要的是須有美味之餐點，雖亦須有好的開設地點，惟客人點餐後在店內享受餐點及聊天之時間亦須預估約2 小時左右，於一般大眾用餐時間或假日逛街人潮多時，縱有再多客人排隊等待用餐，若店內並無足夠的座位讓客人享受餐點，亦無可奈何，若非假日、非用餐時間或因天候不佳而無逛街人潮，致客人稀少，則是無法有太多營收，若再加上食材成本、租金、水電、廚師、調酒師、服務生及工作人員等之薪津支出，如無足夠之坐位，此類餐廳業者是完全不可能考慮支出高額租金承租該地點來開設此類非外帶型態之餐廳。而系爭房屋若僅有1 、2 樓可經營餐飲業，2 樓之面積約35坪，須整層當廚房使用（按華饌公司原係3 樓整層均係廚房），而1 樓之面積僅約22坪，扣除吧檯、樓梯、客坐電梯、送菜梯及廁所，則最多只能放置數張桌椅讓客人坐著享用餐飲，而承租人華饌公司在系爭房屋開設之餐廳又係美式墨西哥餐餐，而非純粹外帶型態之餐廳，且華饌公司又係以營利為目的，以華饌公司承租系爭房屋之租金每月高達15萬元至24萬1,576 元觀之，縱該全新之「益民一中商圈」以後或許能像「一中商圈」一樣繁榮，惟若該餐廳將來僅能放置數張桌椅讓客人坐著享用餐飲，再考量每桌客人用餐時間估算約2 小時，及廚師、服務人員、調酒師、水電等基本營業花費，依常理判斷，華饌公司在估算會賠錢無法賺錢之情形下，係不可能以月租15萬元至24萬1,576 元承租系爭房屋，並願意花費2,400 萬元裝潢系爭房屋。
㈤關於被告鄭耀森於華饌公司承租系爭房屋前有無向呂敏達介
紹系爭房屋可比照隔壁七層樓之旗鑑髮廊全棟裝修，做餐廳使用之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：我有跟何正仁說「1 樓十幾
坪而已，說真的，擺不了幾個桌子。」，他跟我說1 樓到7樓可比照「亂剪」髮廊，因為當初「亂剪」髮廊早就已經開幕了，1 樓到7 樓都裝潢得很好，每一層樓都在營業。他說「如果你作業區不足的話，你往上規劃就好。」，當初我們要簽這一份租賃契約，招商的何正仁經理及鄭耀森總經理2人都有告訴我們說整棟都可以做商業行為，1 樓到7 樓比照左邊那一棟「亂剪」髮廊，「亂剪」髮廊現在也是1 樓到7樓全部都有做營業動作，所以我們在這一方面沒有多做思索，因為我看現場「亂剪」髮廊1 樓到7 樓就已經在營業了，招商的何經理就告訴我們說，「我們這個地方1 樓到7 樓全部都可以做營業行為，全部都可以做商業行為，開餐廳1 樓到7 樓都可以規劃。」，鄭耀森有向我介紹可比照隔壁七層樓的旗艦髮廊，全棟裝修及營業，可做餐廳使用，並且希望整棟打亮，顯得在商圈入口明亮熱鬧，可以帶動人潮，鄭耀森總經理還告訴我說「你不要騙我，你一定要花1,500 萬元以上。」，我說我弄起來不只1,500 萬元以上，因為整個一個外觀的量體做起來就會花很多錢等語（見本院卷一第142頁正、反面、第150 頁反面、第153 頁反面）。足認因系爭房屋之1 樓擺不了幾張桌子，益民公司招商部經理何正仁及被告鄭耀森均告訴證人呂敏達如作業區不足的話，往上規劃即可，即可比照已開幕之「亂剪」髮廊，全棟裝修及營業，
1 至7 樓每一個層樓都可當餐廳使用。⒉證人何正仁之證述如下：
⑴證人何正仁於103 年7 月3 日偵訊證稱：（問：你當初向華
饌公司是否向告訴人呂敏達保證承租地點可以做餐廳？）我口頭上有跟告訴人講，且本件契約標的物是可以做餐廳，那是法令許可的。（問：你怎麼知道法令有許可？）我是依據公司印製的廣告單，上面記載目前區內已進駐主題餐廳等行業，這廣告單是鄭耀森總經理委任外面的廣告公司印製交給我，做為我招商營運使用（庭呈廣告單1 份）。（問：當初口頭說可以做餐廳的範圍在何處？）當時沒有特別強調，是整棟或幾個樓層，當初和呂敏達介紹的時候，鄭耀森也多次在場，鄭耀森有特別向呂敏達介紹，比照隔壁七層樓的旗鑑髮廊全棟裝修及營業可做餐廳使用，並且希望整棟打亮，顯得在商圈入口明亮熱鬧，可以帶動整個商圈的人潮…等語（見交查卷第15頁）。足認證人何正仁向呂敏達介紹時，被告鄭耀森多次在場，且被告鄭耀森並特別向呂敏達介紹，系爭房屋可比照隔壁七層樓的旗鑑髮廊全棟裝修及營業可做餐廳使用，並且希望整棟打亮，顯得在商圈入口明亮熱鬧，可以帶動整個商圈的人潮。
⑵證人何正仁於本院審理時證稱：我之前有講到「總經理鄭耀
森有跟呂敏達介紹可以比照隔壁七層樓的旗鑑髮廊全棟裝修，其營業可做餐廳使用，並且希望把整棟打亮，顯得在商圈入口，入口明亮熱鬧可以帶動人潮」，這些所述當然都是實在的，鄭耀森確實有這樣講，一般店面租賃裝潢期限益民公司大概都給一個月到兩個月，惟系爭房屋之裝修期長達半年，所以我們在跟呂敏達確認大概差不多的狀態下，很多東西我們不得不講，鄭耀森總經理都有參與等語（見本院卷一第
164 頁反面）。足認被告鄭耀森確實有跟呂敏達介紹系爭房屋可比照隔壁七層樓的旗鑑髮廊全棟裝修，做為餐廳使用，且系爭房屋之租賃、裝潢被告鄭耀森均有參與。
⑶綜上，足認被告鄭耀森確實有跟呂敏達介紹可以比照隔壁七
層樓的旗鑑髮廊全棟裝修，做餐廳使用，並把整棟打亮，顯得在商圈入口明亮熱鬧可以帶動人潮。
⒊證人何正仁於本院審理時又證稱：（被告鄭敏雄問：你有沒
有跟人家講可以1 樓到7 樓可以做餐廳？）如果這麼合法的話，為什麼現在旗艦店還有一棟是一樓到二樓是在營業餐廳，那屋主是建設公司，他這麼合法這麼守信用，那應該要趕快停業，怎麼可以所有我們不清楚的事情，建設公司全部都把責任推給我們最基層，曾經讓商圈繁榮過的人，是沒有道理的，總經理剛才講他的專業，是房地產，這麼專業，哪一個人進去他是在販毒的，當然都是合法的領域，他事後他們要怎麼去裝修，他們的相關的細則，跟我們前段作業的員工根本沒有關係，一棟幾億元的東西絕對不是我們基層的員工可以完全充分參與的，所以我們只是要很誠實的去陳述我們知道的範圍，我們就只想做這樣，不是我們希望說竟然有人把所有責任都推給我們這種幫他打天下的人，去到哪邊都沒有道理，一個商圈如果真的這麼合法，那為什麼全區到現在所有的違建這麼嚴重，那這是一個專業的建設公司該做的？難道也是我們招商部的人搞成這樣的？不可能，我真的是有時候說我們這些小小員工，每天也是要為了生活去打拼，為了這個商圈我們出庭當證人，我們何其無辜，然後竟然被從一層招商到八層，被無預警解職就算了，還把責任全部推給我們，難道一個租期租約，裝修是我們可以決定的，怎麼可能，我們就是很善意的，他從事不管是服飾業也好，餐飲業也好，甚至他還講到醫院，都有人進來開診所，在錦南街都有人開診所，只是現在離開而已，所以因為裡面的屋主有
100 多個人，每個人都想要趕快把房子租出去，所以每個人想法都不同，我們在商圈壓力都很大，所以我們大部分時間都在做共同連結，辦活動，讓很多人覺得說這個徒步區在台中市是有機會的，但他覺得說離一中街很近，事實上一中的圍牆這麼長，來到這邊都沒有人，然後我們這麼認真把一個商圈搞起來，結果，怎麼可以，我聽到最後好像所有的責任變成我們，我們的專業知識這麼的充分，我們對他們使用分區都這麼清楚，我們都不知道，如果真的這麼合法，請問一下現在商圈是不是都是合法的，要不要面對，現在的餐廳也是旗艦店一、二樓在營業，它是合法的？每個月租金有沒有在繳？很多東西我不應該多講話，但是我覺得怎麼可以到最後把所有責任推給一個自己的親戚，推給一個打天下的人？得到的結果是這樣，這不合邏輯，到社會都講不過去的，這沒有道理，怎麼可以講到最後，變成完全不知情，鄭總（指被告鄭耀森）跟呂敏達關係之好，大家都清楚的，什麼搞到最後是我跟呂敏達太熟了，鄭耀森他們都被蒙蔽，怎麼可能等語（見本院卷一第179 頁反面至第180 頁）。足認證人何正仁認被告鄭耀森及益民公司到最後為推卸其等應有之責任，而將所有責任都推給證人何正仁，一直以被告鄭耀森及益民公司都為證何正仁所蒙蔽，而毫無責任。
⒋證人黃永信於偵訊證稱：（問：本件是不是你所介紹的？）
這個廣場在招商比較少店家去，我就幫他找，之後公司的經理何正仁跟我接洽，何正仁與鄭耀森是親戚，希望我幫他找我就找了告訴人去看現場，他說這個地方有發展的潛力，我是何正仁陪告訴人去看，何正仁建議3 樓以上出租給別人作髮廊，因為當時告訴人的規劃是使用1 到3 樓來營業，4 樓以上出租給別人。（問：上開所述是否屬實？可否引用為證詞？）屬實。可以。（問：在介紹時，是否清楚出租的建築物可否作營業使用？）那裡是個商場，我是基於一個朋友介紹他去承租，至於該處的分區使用我不清楚。（問：當時美髮店是否已經開了？）已經開了。（問：何正仁有無告訴呂敏達可像美髮店的形態開店？）我當時聽到就是像上面所述，因為告訴人說他們餐廳用1 到3 樓，何正仁建議他說因為隔壁有大的髮廊，4 樓以上可以租給其他小型的髮廊。（問：告訴人確定要承租之後，有無再去爭執地點？）開幕時我有去。（問：當時有沒有人提到樓上不能作營業使用？）沒有人提到，因為如果依照這個租金的價格，樓上不能使用應該不會出到這個價格。（問：就本案你有涉及到的部分為何？）我應該沒有涉及，因為我與呂敏達蠻熟的，承租之後他開店之前他們常在吃飯時討論，我有在場而已，當時我有聽過呂敏達都有提到1 到3 樓要開餐廳使用，何正仁也知道，何正仁並且也有看過設計圖等語（見他字卷第19頁反面至第20頁）。
⒌綜上，足認被告鄭耀森於華饌公司承租系爭房屋前確有向呂
敏達介紹可比照隔壁七層樓之旗鑑髮廊全棟裝修、營業，1至7 樓均可做為餐廳使用。
㈥關於被告鄭耀森是否知華饌公司承租系爭房屋之餐廳營業規模之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：何正仁經理有介紹我跟鄭耀
森總經理認識，鄭耀森總經理就開始參與此件事，我當時有跟何正仁講我上開營業規模，讓何正仁知道，而鄭耀森總經理也知道，鄭耀森總經理知道我的營業規模，認為我這個規模足以擔任他們這個龍頭店，有加分的效果，因為何正仁經理有把我們在國道、海生館，還有關西服務站所有的現場裝置設備、規模照相，帶回益民公司跟董事長、董娘，還有鄭耀森總經理等高層等語（見本院卷一第151 頁正、反面）。
足認經由何正仁之介紹，被告鄭耀森即開始參與此事，證人呂敏達並向何正仁及被告鄭耀森表示其所要開設餐廳之營業規模，讓何正仁及被告鄭耀森知道，並由何正仁到證人呂敏達在國道、關西服務站、海生館所經營之餐廳，實地就現場裝置設備、規模拍照，故被告鄭耀森顯然知道證人呂敏達將來所要開設餐廳之營業規模。
⒉證人何正仁於本院審理時證稱：呂敏達向益民公司承租系爭
房屋時，我是在益民公司擔任招商部經理，這個客戶是我透過他人介紹間接找來的，我知道呂敏達過去經營過餐廳，我們招商部門只是把有承租系爭房屋意願的人帶來與公司的人談。呂敏達是於洽談承租系爭房屋時，才與鄭耀森認識，他們2 人之個性好像蠻能相處，也常常見面，交情很好，賴副總在外面也有講他們2 人有私下的交情，這個大家都知道，系爭房屋一租就租12年，這哪是我們可以談的，所以怎麼可能說好像這整個旗鑑店（特6 ）的案子都是我跟呂敏達談妥的，基本上一個旗艦店價值幾億元那麼高，所有的租期、租金、租約都不可能是我們可以談的，也不是我們招商部門可以去決定的，當然是呂敏達與鄭耀森他們談過，所以他們要裝修，要不要變更，要不要什麼之過程及細節我們並不清楚。因為那時商圈的房子都是空屋，所以我們只是負責辦一些活動讓商圈熱鬧，然後有人會進來租房子，我們招商部門最重要的工作是負責商圈的活動，整體以辦活動為主。至於經營餐廳需要什麼樣的文件，基本上我們不是管理部門，所以此並非我們招商部門的工作範圍，且我們招商部門不但拿不到且也都沒有碰使用執照、建照，那我們招商部門要去騙誰等語（見本院卷一第175 頁反面至第176 頁）。足認呂敏達雖係於洽談承租系爭房屋時，始與被告鄭耀森認識，惟被告鄭耀森與呂敏達後來交情很好，又常見面，證人何正仁屬招商部經理，招商部門主要工作係負責舉辦商圈的活動，把有承租系爭房屋意願的人帶來與公司的人談，系爭房屋屬價值高之旗艦店，且租約一簽就簽了12年，該房屋所有的租期、租金、租約都不可能是招商部門可以決定的，故系爭房屋承租之事並非證人何正仁與呂敏達談妥的，而係呂敏達與被告鄭耀森談妥的。
⒊綜上，足認被告鄭耀森係知悉華饌公司之將來所要開設之餐
廳營業規模，且系爭房屋之租約係呂敏達與被告鄭耀森談妥的。
㈦系爭房屋位置之重要性及益民公司對華饌公司經營之期待：
⒈證人何正仁於本院審理時證稱：「益民一中商圈」共有8 棟
1 至7 樓之旗艦店，分布在該商圈的4 個入口，每個入口各有2 棟旗艦店。當時該商圈的進駐率大概是一成，我那時擔任招商部門經理，商圈面對兩個重點：第一是公設沒有點交，那是非常嚴重的，第二是很多買商圈房屋的人正準備醞釀要提出買賣糾紛官司，所以那時候我們招商部門最重要的事就是趕快讓商圈可以有人進駐，公司認為旗艦店是位在商圈的入口，希望趕快有辦法讓店家可以進駐，以便對商圈有所幫助，也對購買該商圈房屋的人有交代等語（見本院卷一第
163 頁）。足認系爭房屋係位於「益民一中商圈」入口之旗艦店，因該商圈當時之進駐率僅一成，故益民公司極希望讓店家進駐，以繁榮商圈。
⒉因系爭房屋係位在「益民一中商圈」入口之位置即錦新街與
一中街口，屬於龍頭店，若裝潢及經營得當，當可帶動整個益民一中商圈之人氣，乃由益民公司招商部經理何正仁到證人呂敏達所經營之餐廳實地勘察、評估，並予以拍照，再做成評估報告交由益民公司開會討論，故被告鄭耀森對華饌公司所欲經營餐廳之規模及態樣當無不知之理，而華饌公司並投下2,400 餘萬元之裝潢費用裝潢該餐廳，裝潢亦甚為精緻、新奇而亮眼，確亦足以擔任益民一中商圈之龍頭店，且有加分的效果。
㈧關於被告鄭耀森是否知悉華饌公司係欲開設何餐廳之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：華饌公司先係經由臺中音樂
協會黃永信理事長向我引薦益民公司何正仁經理，再由益民公司派公司招商部的何正仁經理來跟我接觸，何正仁經理來招商是到我們經營之國道高速公路清水服務區或是關西服務區及海洋生物博物館做現場評估、照相，他說我們在國道做起來蠻有規模的，益民一中商圈的龍頭店應該由我們公司來做，會有加分的效果，他還做了一本很完善的紀錄，要跟董事長鄭敏雄及總經理鄭耀森共同開會決定，後來我們在益民公司那邊勘察建築物時，鄭耀森就都有參與了等語（見本院卷一第141 頁反面至第142 頁、第150 頁反面、第154 頁）。是以益民公司之何正仁經理向在國道服務區及海洋生物博物館經營餐飲業之呂敏達招商，並到國道高速公司清水、關西服務區及海洋生物博物館現場評估、照相。
⒉證人何正仁於本院審理時證稱：我應該是在100 年1 、2 月
間第一次去呂敏達經營的海生館及國道服務區餐廳評估他經營餐飲的狀況及拍照，我去看呂敏達經營餐廳之情況後，有將我所看到的情況向公司的董事長鄭敏雄、總經理鄭耀森及委員會報告，並有佐以書面及照片，因為我們那時候有去看過呂敏達經營的清水休息站、南投休息站，我覺得感覺很不錯，可能對商圈會有所幫助，所以我報告的內容是認為：第一點呂敏達是從事餐飲業，我們去參觀了呂敏達所經營的三個地方，覺得他有能力經營這個商圈，第二點呂敏達所經營的每一家店都裝潢得很好，他的背景就是在國道服務區及海生館開餐廳，所以基本上他是有經驗的，而且不是第一次做餐飲，而很多店家沒辦法生存都是做幾個月就離開了，公司比較擔心的就是這個人進來對整個商圈有沒有幫助。基本上我們在談的過程當中，很高興呂敏達能夠進駐商圈，並且希望他能早一點營業，這是我們的期待，公司跟管委會都很希望呂敏達趕快進來商圈營業，然後有人進來，商圈就會很熱鬧，因為系爭房屋剛好位在該商圈最主要的入口，旁邊的髮廊已經營業了，大家希望如果這邊又亮起來，可能就會有人走進商圈，所以我們就會在路中間的徒步區每天辦活動，使每個月的招商進度成長。我所有跟呂敏達接洽的過程或結果均要回報給益民公司總經理鄭耀森，基本上旗艦店的租金跟租期（即租期很長）絕對不是我們可以決定的，所以一定是要公司同意我們才有辦法去做，我們招商部門是不碰合約的，所以剛才講的那些證照我們到現在都沒有看過等語（見本院卷一第165 頁、第169 頁正、反面、第174 頁）。足認益民公司有派證人何正仁至呂敏達所經營的海生館及國道清水、南投休息站之餐廳評估他所經營之餐廳，做成評估報告，認為呂敏達有從事餐飲業之經驗，且所經營的每一家店都裝潢得很好，認其能對「益民一中商圈」的繁榮有助益，益民公司與管委會都很高興並希望呂敏達能夠進駐商圈，並早點營業，以繁榮該商圈。
⒊綜上，足認益民公司甚為關切呂敏達是否有能力將「益民一
中商圈」之龍頭店經營得有模有樣，並能達到繁榮該商圈之功能，故主動指派證人何正仁至呂敏達所經營之三家餐廳勘查、拍照，並作成評估報告以觀，被告鄭耀森對呂敏達係欲在系爭房屋經營何種類之餐廳，當無不知之理。且因益民公司係希望呂敏達所經營之餐廳能繁榮該商圈，故被告鄭耀森當甚為關切呂敏達在係爭房屋所開設餐廳之營業規模是否夠大，始能繁榮商圈，而營業規模大既係益民公司所樂見之事，則呂敏達當無就其1 至3 樓，及將來可能擴及4 樓之餐廳營業規模欺欺瞞被告鄭耀森或益民公司之理。
㈨關於被告鄭耀森是否知悉華饌公司欲在系爭房屋1 至3 樓經營餐廳之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：系爭房屋在裝潢期間，鄭耀
森總經理有到裡面看，還有到3 樓的廚房，他時常會來巡，都是偶爾會來看一下，我碰到鄭耀森總經理大概有十次以上，而何正仁那時候是屬於益民公司招商部經理，負責整個商圈的招商，所以裝潢期間他當然也會常來看，何正仁及鄭耀森總經理都有去過3 樓，鄭耀森知道菜梯有做到4 樓，鄭耀森有問菜梯的部分及打洞的問題，所以他就一定知道要打洞，打洞的事我一定要讓租房子給我們的鄭耀森知道，當時鄭耀森總經理及何正仁經理他們都在現場，我說就是一定要有菜梯，因為從1 樓天花板至4 樓地板都要打長寬各1.8 公尺正方形的大洞，這部分當然有經過益民公司同意，否則益民公司怎麼可能讓我打這幾個大洞。100 年12月18日正式開幕後，董事長鄭敏雄、董娘、鄭耀森總經理也都有來看，因為這間店是屬於龍頭店等語（見本院卷一第155 頁正、反面、第156 頁反面至第157 頁反面）。依證人呂敏達之證述，足認華饌公司因廚房設置在3 樓，而客人係在1 、2 樓享用餐飲（送菜梯並到達4 樓），足認華饌公司待營業穩定成長後預計再將餐廳擴展至4 樓，故須設置一長、寬各1.8 公尺之
1 至4 樓之送菜梯，以方便服務生送菜餚，而要設置送菜梯須在系爭房屋1 至4 樓裁切長、寬各1.8 公尺面積之大洞，當然有經過出租人益民公司同意，才可以讓證人呂敏達裁切如此之大洞，證人呂敏達係當場向被告鄭耀森及何正仁經理表示一定要有送菜梯，被告鄭耀森也知道送菜梯做到4 樓。
⒉證人何正仁之證述如下：
⑴證人何正仁於103 年7 月3 日偵訊證稱：（問：華饌公司六
個月裝修期間工你和鄭耀森是否常到現場去看？）有，有看很多次，約一個星期看很多次。因為出租公司關心商圈的繁榮，希望以這一棟做指標等語（見交查卷第15頁）。
⑵證人何正仁於本院審理時證稱：裝潢期間我有去，鄭耀森總
經理也去很多次，副總也都有去，菜梯這種要動到內部結構，且會牽涉到以後復原之嚴重問題，以公司的文化絕對不是我們這種派駐在商圈辦活動跟招商的部門可以決定的，這一定會有高層去看，華饌公司才敢切，不可能都沒人看過，華饌公司就將1 樓至4 樓之底板、天花板裁切一個大洞，誰同意華饌公司設菜梯我不清楚，但是鄭耀森總經理他們都看過，一個幾億元價值的建物，租期長達12年，豈是我們一個小部門可以決定的，所有的細則當然是鄭耀森他們有談過，才會落實在合約上，所以一個商圈入口的整棟房屋，這麼重要的建物，如果都沒有益民公司的人來看過，我們怎麼可能可以決定此事，這不合邏輯，也不可能，所以菜梯之事呂敏達反而不需要告訴我們招商部門他要裁切，因為我們沒有辦法做決定，當然是益民公司才能決定要不要讓呂敏達切，如果呂敏達說益民公司知道，那當然是益民公司的人決定，因為那會牽扯到結構的問題及以後樓地板復原的問題，不可能說開始營業後，益民公司如果突然間有人進去店內消費才知道此事，並說「你怎麼把我的房子切一個大洞？」，這玩笑就會鬧很大了，我認為裁切菜梯之事一定是談過才施工的等語（見本院卷一第176至177頁）。
⑶依證人何正仁之上開證述，足認系爭房屋裝潢期間被告鄭耀
森有去看很多次，要做送菜梯須將系爭房屋1 樓至4 樓之底板、天花板裁切一個大洞，涉及房屋內部結構及以後復原之嚴重問題，以益民公司之文化絕對不是招商部門可以決定的，一定會有益民公司的高層去看，華饌公司才敢裁切此大洞，不可能益民公司高層都沒有人來看過，華饌公司裁切送菜梯之事一定是與益民公司談過，益民公司同意後才施工的。⒊又依益民公司與華饌公司所簽訂之租賃契約第6 條第4 款規
定：房屋有改裝施設或改建之必要時，乙方（按即華饌公司）須取得甲方（按即益民公司）審核乙方施工圖說及裝潢設計圖說（如附件一），並經甲方同意後始得自行施工裝設，但不得損害原有建築結構，如有改裝玻璃，乙方須施作防水工程，並出具保證不漏之保固書交予甲方留存。是以本案華饌公司在系爭房屋1 至4 樓設有送菜梯，於1 樓天花板、2、3 樓之地板及天花板及4 樓地板均須切割出長、寬各1.8公尺之大洞，始得以設置1 至4 樓之送菜梯，華饌公司就此房屋改裝施設自須依約提出施工圖及裝潢設計圖予益民公司，並經益民公司同意後始得自行施工裝設，且不得損害原有建築結構，又益民公司之相關人員於系爭房屋裝潢時均仍在招商中，益民公司之招商經理何正仁及被告鄭耀森又時常至系爭房屋查看裝潢情形，華饌公司自不可能在未告知並取得益民公司同意之情形下，即竊自切割出如此大的孔洞，是以益民公司顯然知悉華饌公司欲在1 至3 樓經營餐廳，將來並可能將餐廳擴展至4 樓。
⒋又華饌公司與益民公司原簽訂之房屋租賃契約約定之裝潢寬
限期自100 年4 月15日至100 年8 月14日，惟因華饌公司裝潢工程有不可預知之因素而有所延宕，故益民公司原則同意依實際完成日計算延展裝潢寬限期，實際裝潢完成日之次日為實際起租日，惟展延日上限不得超過兩個月（按即100 年10月14日），【甲方（按即益民公司）並派員監督裝潢進度）】，此有華饌公司與益民公司之協議書1 份在卷可稽（見交查卷第43頁），故可知益民公司最晚於100 年8 月15日起即已實際派員監督系爭房屋之裝潢進度，以免裝潢拖延而影響其收租，或已於2 個月之裝潢寬限期內完成裝潢而不依實陳報，致影響起租日之計算，足認被告鄭耀森及益民公司當無不知華饌公司在系爭房屋1 樓的天花板及2 、3 樓底板、天花板及4 樓底板裁切長、寬各1.8 公尺之大洞，以在系爭房屋1 至4 樓設置送菜梯，及華饌公司欲在1 至3 樓經營餐廳，將來並可能將餐廳擴展至4 樓之理。
⒌綜上，足認被告鄭耀森知悉華饌公司在系爭房屋1 樓的天花
板及2 、3 樓底板、天花板及4 樓底板裁切長、寬各1.8 公尺之大洞，以在系爭房屋1 至4 樓設置送菜梯，及華饌公司欲在1 至3 樓經營餐廳，將來並可能將餐廳擴展至4 樓。
㈩關於華饌公司是否知悉系爭房屋3 樓至7 樓不可經營餐廳之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：我是華饌公司的負責人，我
20幾年來長期都是在國道服務區，還有在海生館等封閉市場經營餐飲業，再來就是本案「益民一中商圈」了。我們經營國道高速公路服務區及海生館餐廳，只要有經濟部登記即可，不需要商業登記，至於餐廳裝潢是否需要許可，那是得標公司要去處理的事，因為得標廠商要全權去做裝潢，不是我們去做裝潢，而我長期都在國道經營餐飲業，並沒有到市區來經營餐飲業，所以不了○○○區○○○○道經營餐飲業需通過消防及食品衛生管理法方面的檢查，至於建物的土地使用分區，因為我們也不是建設公司，我們完全不了解這個區塊等語（見本院卷一第140 頁正、反面）。依證人呂敏達上開證述，足認證人呂敏達之前長期在封閉市○○○道服務區內及國立海洋生物館內經營餐飲業，其僅係配合得標廠商提供經濟部登記予得標廠商，而由得標廠商負責裝潢，故證人呂敏達對經營餐廳之土地使用區分此部分並不了解。
⒉證人呂敏達於本院審理時證稱：我承租系爭房屋1 至7 樓是
不是可以全部合法做餐廳使用，這個我並不了解，當初是因為何正仁經理來招商，將我引薦給鄭耀森總經理，當時鄭耀森總經理也在場，他們就是說我們從1 樓到7 樓，都可以做商業行為，我們商圈有五千坪這麼大，整個商圈公司留了八棟旗艦店，1 樓到7 樓都可以這樣做，還有這個商圈現在都已經慢慢繁榮起來了，這間店是屬於龍頭店，就要給我用到好，要給我裝潢漂亮一點，這個也都是鄭耀森講的。我是第一次到市區來經營餐飲業，該店是我在市區開的第一間店，所以我不了解系爭房屋1 至7 樓經營餐飲業合不合法等語（見本院卷一第154 頁反面）。足認證人呂敏達之前一直在國道高速公路及海洋生物博物館經營餐廳，而未在市區經營餐廳，對可否在系爭房屋1 至7 樓經營餐廳完全不了解，且被告鄭耀森及何正仁又說從1 到7 樓均可做商業行為。
⒊證人何正仁於本院審理時證稱：系爭房屋之使用執照幾樓可
以做店鋪，我們都不清楚，就是我們招商部門都沒有人知道這件事，基本上1 樓應都合法的，如餐飲業要設廚房，可設在其他樓層，我們公司都沒有跟我們講這個分區，所以我們根本都不知道，完全不清楚，我們公司都沒有跟我們講，10
1 年我是委員會簽約兩年的營運部的執行長，我於事後101年報紙刊登一些違禁事務，我們招商部門才知道這是住宅區，之前我們根本就不知道，我們才嚇一跳怎麼可能全區都有問題等語（見本院卷一第171 頁至第172 頁反面）。足認益民公司完全未向該公司之招商部門人員講該「益民一中商圈」內房屋使用分區為何，即要招商人員將「益民一中商圈」內之房屋及土地出售予他人或將房屋出租予他人，致益民公司之招商人員也是事後看到報載始知該商圈之使用區分為住宅區。
⒋證人賴恭暉於本院審理時證稱：（問：公司有沒有請你做教
育訓練，訓練招商的人員說每一層樓的使用的用途是如何？）沒有所謂正式的教育訓練，都是用詢問式的。（問：你自己有無接受這樣的訓練或告知？）我不是招商人員，我沒有受到這方面的教育訓練。（問：你也沒有是不是？）我也沒有，我是管建築方面的等語（見本院卷一第186 頁）。足認益民公司並未如被告鄭敏雄所稱已就「益民一中商圈」房屋之招商，訓練招商人員每一層樓的使用之用途。
⒌依證人何正仁上開證述，可知連益民公司自己之招商人員亦
係在本件事情發生後於101 年看到報載始知該商圈之使用區分為住宅區，即可知益民公司之招商人員於招攬他人購屋或租屋時，本即會因其誤認以為既係徒步商圈，即全部都可以營業，而向欲購屋或欲租屋之人推銷該商圈內之房地如何具有商業發展潛力及購買、承租後可做生意之面積、樓層暨獲利，此始符合常理及一般常情。又如益民公司之招商人員每日均須與欲購屋或欲租屋之人推銷此商圈之房、地，而土地使用區分亦係一般人於購買房屋及土地或承租房屋時除價金、材質、設備、公共設施外，很常被詢問到之問題，該公司竟完全未將真實之使用區分告訴招商人員，致招商人員毫無所悉，足認證人呂敏達證稱其因一直在國道高速公路及海洋生物博物館經營餐廳，而未在市區經營餐廳，對可否在系爭房屋1 至7 樓經營餐廳完全不了解，且被告鄭耀森及何正仁又說從1 到7 樓均可做餐廳使用，堪信為真實。
⒍本案被告鄭耀森雖辯稱：華饌公司屬專業餐飲公司，自有能
力具體判斷系爭房屋經營餐廳之可行性云云。惟益民公司係專業不動產開發建設公司，而「益民一中商圈」又係由益民公司歷經長時間整合5000坪基地，所規畫而成之樂享玩購之商圈，且益民公司在基地上並建有約180 餘棟之透天商店，是以出租人益民公司對其自己所開發、興建之建物之使用分區限制與用途區分當然比一般購屋或租屋者都更為清楚，而承租人華饌公司之呂敏達於承租系爭房屋之前長期在封閉市○○○道服務區內及國立海洋生物館內經營餐飲業，其僅須提供相關之公司登記資料予得標廠商，對經營餐廳之土地使用區分並不需了解，益民公司之負責人鄭敏雄即係被告鄭耀森之父，且被告鄭耀森又係擔任益民公司之總經理，其對系爭房屋之使用區分當知之甚詳，其此方面之專業知識顯然遠遠高於之前一直從事國道高速公路服務區之餐廳及國立海洋生物博的館的餐飲業之呂敏達，再被告鄭耀森又於華饌公司承租系爭房屋之前向呂敏達介紹系爭房屋可比照隔壁七層樓之旗鑑髮廊全棟裝修，做餐廳使用，確足以使呂敏達因而相信被告鄭耀森所言，而承租系爭房屋開設餐廳。
關於系爭房屋裝潢之樓層及裝潢所花費之金額：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：系爭房屋的外觀我是裝潢到
5 樓，原本估計裝潢至7 樓預估花費2,700 多萬元，因為鄭耀森、何正仁說到7 樓都可以做營業行為，但我們因為考量到此為新的商場，所以不敢一下子做到7 樓，所以只有規劃到3 樓，4 樓做一個預備空間，其餘的5 到7 樓就沒有做規劃，所以最後裝潢共花了2,400 多萬元，我好像是從100 年
4 月15日簽約後開始裝潢，一直到聖誕節前一個禮拜裝潢好才開始營業，裝潢超過半年，我們是整個商圈裝修花最多錢的店等語（見本院卷一第151 頁反面至第152 頁、第156 頁）。依證人呂敏達上開證述，足認系爭房屋外觀裝潢1 至5樓，並因考量此為新的商場，故不敢貿然做到7 樓，故內部裝潢係從1 樓做至3 樓，4 樓作為預備空間，裝潢及水電共花費2,400 多萬元，整個裝潢期間超過半年。
⒉證人呂敏達於本院審理時證稱：我當初要是知道不是1 樓到
7 樓都可當餐廳營業的話，我連一百萬元裝修費都不敢花，我怎麼可能花2,000 多萬元的裝修費，而且我連租都不會想去租這個地方，因為那個地方又是新的商圈，那時我們進去是很可憐的等語（見本院卷一第158 頁反面）。依證人呂敏達上開證述，足認證人呂敏達若知不是1 樓至7 樓都可當餐廳使用，其連一百萬元的裝潢費都不敢花，怎麼可能花兩千多萬元裝潢，且其連租都不會想租。
⒊證人何正仁於本院審理時證稱：我知道系爭房屋外觀裝潢到
4 樓還是3 樓，那時候印象中沒有整棟裝潢，呂敏達有將系爭房屋之外觀設計圖拿給我看，也要給公司看，也要給管委會看，因為那時候會牽扯到委員會對外觀的態度。我拿到外觀的設計圖，當然有回報給鄭敏雄跟鄭耀森，而且也有一份給管委會，因為外觀會牽扯到商圈的路口的樣子，我們看到設計圖時，公司跟委員會都覺得外觀很漂亮，是不是趕快請呂敏達營業，因為外觀再漂亮，還是要將燈打亮，這樣可能對他們的房子才會有價值，基本上公司很希望四個入口，八個旗艦店，趕快打亮，既然出租了，而且租期開始前有6 個月裝修時間，且租期有12年，就是希望趕快先亮起來，因為那時候大家真的也很急著要讓整個商圈繁榮等語（見本院卷一第166 至167 頁）。足認呂敏達有將系爭房屋之外觀設計圖拿給證人何正仁、管委會及益民公司看，益民公司及管委會看到設計圖時都覺得外觀很漂亮，希望請呂敏達趕快營業，將燈打亮。故華饌公司裝潢系爭房屋係光明正大的裝潢，根本無須偷偷摸摸深怕益民公司知其在屋內樓、地板打洞設
1 至4 樓之送菜梯，且益民公司及管委會對華饌公司之裝潢一直都是抱持著歡迎之態度，並深切希望華饌公司之營業能為「益民一中商圈」帶來人潮，並繁榮該商圈。
⒋綜上，餐廳係屬營利事業，故業者若要花錢裝潢必會盤算其
營業規模及預計可獲取之利潤來決定裝潢費，而非外帶型態餐廳必須有足夠之坐位供客人用餐，如僅有數個坐位，則縱有再好之地點、再多之用餐人潮，亦因無法容納欲用餐客人之坐位，而只能望客興嘆，無法賺取價金，而本案華饌公司會願意花費2,400 萬元裝潢系爭房屋1 至3 樓，當係認為系爭房屋1 至3 樓、甚至4 樓或以上樓層均可合法做為餐廳使用，即可合法為餐廳使用之面積足夠，其始會一開始即為此裝潢投資，若其僅係抱持著系爭房屋3 樓或以上樓層均無法合法營業之且戰且走之態度，係不會一開始尚未賺到任何一毛錢，且每月租金又高達15萬元之情形下，即花費2,400 萬元在此未知之新商圈為此裝潢。
關於華饌公司為何於收到臺中市都市發展局101 年10月1 日
之公文後仍繼續營業，至102 年10月始發存證信函表示從該月15日起不再繳交租金原因之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：是我收到都發局101 年10月
1 日之公文後才知道土地使用分區不符，我們也很緊張，我們就馬上通知益民公司之賴恭暉副總說都發局來這張公文，益民公司有這樣的狀況，益民公司是不是要幫我解決一下，益民公司將系爭房屋租給我，就是要讓我能夠合法使用，但是都發局已經來這張公文了，益民公司就有責任幫我解決問題，但賴副總跟我說「我們公司的房子只要一租出去，延伸以後的任何問題，你們要自己去解決，變更你們要自己去變更。」，我要他處理，但是他沒有處理，他沒有講合約，他說「我們公司是不處理這個事情。」，後來賴副總好像調走了，我又有跟派過來新副總再講這件事，但也是沒有下文，到最後就逼著我們自己要親自去見董娘，後來我再去找董娘，找了三次，跟董娘當面會談了三次，董娘也不理我，她說「你這個事情你要自己解決。」，董娘不理我，我們也有請建築師幫我們研究一下看是否能夠解決，但建築師看了跟我解釋說「我跟你收這個錢，費用很高，但是我沒有辦法給你保證這個可以辦得過。」，因為他這個是屬於土地使用分區，這個「我沒辦法給你辦過，可能是怎麼樣，辦得過的機率沒有到百分之一。」，但是費用非常高，他說這個事情應該屬於益民公司的，房子是他蓋的，他對整個土地使用分區最了解，你就讓益民公司去處理這個事情等語，我想因為益民公司是我的房東，土地使用分區之問題怎麼會變成是我的問題，我每個月付他租金，有關房子之使用，他一定有義務去解決好，我跟他租這個房子，沒有幾坪租那麼貴，他底下才十幾坪而已，一個月租15萬元，又是個新的商圈，一樓到七樓怎麼有辦法租那麼貴，而益民公司向我招商就是說我們每一個層樓都可以做餐廳的一個規劃，我向他租房子，本來就要給我一個保障，本身我自己花那麼多錢，花兩千多萬元在那邊，收到這個公文，將心比心，我一定會緊張的，求助無門，他本身不給我解決，我到最後忍無可忍，求助無門，沒有辦法就只有發存證信函，拜託他給我解決（我沒有辦法才在102 年10月發存證信函表示從15日開始不繳租金了），最後於102 年12月中終止租賃契約。至於我為何未於收到都發局101 年10月1 日公文時仍繼續繳租金，繼續營業了一年，才在一年之後即102 年10月發存證信函說不支付租金，是因為我收到都發局101 年10月1 日公文時，出租人益民公司早已於101 年6 月15日將整年的租金全部收走了，而都發局來公文來了之後益民公司還是不將租金還我，我只好說「租金就給你收走了，這個也是要做。」，如果沒有被罰，是我的幸運等語（見本院卷一第148 至150 頁）。依證人呂敏達上開證述，足認證人呂敏達於接獲臺中市政府都市發展局101年10月1 日中市000000000000000 號函認定華饌公司於系爭房屋第一至三層經營餐廳違反原使用執照核定之使用類組而使用之函文後，認情形嚴重，隨即找益民公司賴恭暉副總經理解決，惟賴副總表示「我們房子租給你，以後就是你們的事了，我們不管這個事。」，證人呂敏達又找董事長夫人，亦無法解決，證人呂敏達即找建築師研究解決方案，惟建築師表示此屬土地使用分區之問題，辦得過的機率不到百分之一，建築師認此應係益民公司之事，因房子係益民公司蓋的。又因證人呂敏達收到都市發展局公文時，益民公司早已將101 年10月15日至102 年10月14日整年的租金支票收走，不願返還，其為減少租金損失，只好冒著遭裁罰之危險繼續營業至102 年10月，最後證人呂敏達在求助無門之情況下，只得於102 年10月發存證信函表示從該月15日開始不再繳交租金，最後於102 年12月中終止租賃契約。
⒉又依華饌公司與益民公司就系爭房屋所簽訂之房屋租賃契約
書第三條第一項第8 款之規定：第二年起租金乙方（按指華饌公司）應於每年6 月15日以前繳納，一次開立於每月15日兌現之12張支票（一年份租金）予甲方（按指益民公司），乙方不得拖延。…，此有卷附華饌公司與益民公司之房屋租賃契約書1 份在卷可稽（見交查卷第26頁）；又原契約約定之裝潢寬限期自100 年4 月15日至100 年8 月14日，惟因華饌公司裝潢工程有不可預知之因素而有所延宕，故益民公司原則同意依實際完成日計算延展裝潢寬限期，展延日上限不得超過兩個月（按即100 年10月14日），甲方（按即益民公司）並派員監督裝潢進度，實際裝潢完成日之次日為實際起租日，此有華饌公司與益民公司之協議書1 份在卷可稽（見交查卷第43頁），而因本案「國王的殿」美墨無國界餐廳係於100 年12月始裝潢完成而開始營業，故系爭房屋之起租日應為100 年10月15日，而依前開房屋租賃契約書關於次年租金若依此遞延至遲亦應於101 年8 月15日以前繳納，一次開立於每月15日兌現之12張支票（一年份租金）予益民公司，故證人呂敏達稱其於接獲臺中市政府都市發展局101 年10月
1 日的公文時，早已繳交第二年整年的租金，應堪認為真實。故若益民公司不願將華饌公司已交付之尚未到期之租金支票返還，證人呂敏達抱持著如果沒有被罰，就算是自己幸運之心態勉強繼續經營，以減少自己租金之損失之做法，亦無不合常情之處。
⒊至於被告鄭耀森之辯護人雖為被告鄭耀森辯稱：華饌公司既
然消防設施已改善，為何於收到都發局101 年10月1 日之公文後仍繼續繳租金，繼續營業了一年，才突然於102 年10月發存證信函表示不支付租金，應係營業營收不如預期，始藉此中止租約等語。惟依系爭房屋之租賃契約書第三條第一項第8 款及第二項之規定，系爭房屋之租金應於訂約時一次開立於每月15日兌現之12張支票（一年份租金）及48萬3,154元作為押租保證金，第二年起租金應於每年6 月15日以前繳納，一次開立於每月15日兌現之12張支票（一年份租金）予出租人，此有系爭房屋之租賃契約書在卷可稽（見他字卷第
7 頁），核與證人何正仁證述相符，自堪信為真實，而證人呂敏達既係在101 年10月間始收到臺中市政府都發局101 年10月1 日之公文，依上開租賃契約之約定，證人呂敏達應早已於101 年8 月15日之前一次將一年份之租金即自101 年10月15日起至102 年10月14日止每月應兌現之12張支票（一年份租金）均交予出租人益民公司，若益民公司不願意歸還尚未到期之支票，而華饌公司又不繼續營業，則華饌公司即每個月即平白損失15萬元租金，故除華饌公司開設此店營收扣除成本每個月均虧損15萬元以上之情形外，以業者營利之角度思考，華饌公司自不可能甘願每月平白損失15萬元租金，故華饌公司繼續營業本即符合一般商業利益考量之常情，而無何不合常理之處，自不得以此即認華饌公司認使用區分不符係不重要的，甚或推論華饌公司早已知悉系爭房屋之使用區分。更何況證人呂敏達已花費2,400 餘萬元裝潢此店，且從100 年12月開幕至101 年10月亦不過將近10月，該店之事業正尚待開展，而系爭租約之所以一次簽訂12年之長期契約，亦應係考量此為全新商圈，須花長時間經營，生意始能上軌道，而餐廳之經營及顧客群之培養本亦不易，且證人呂敏達自收到都市發展局之公文後即馬上找益民公司之賴恭暉副總及新任副總、董事長夫人處理，自己亦找建築師欲解決此使用區分之問題，因解決使用區分有相當大之難度，凡此皆須時間，是以自不得以華饌公司於收到都市發展局101 年10月1 日之公文後仍繼續營業一年，始於一年後即102 年10月發存證信函表示不再支付租金，即推認華饌公司係因營業營收不如預期，始藉此終止租約，是以被告鄭耀森之辯護人此部分所辯顯不足採信。
關於益民公司有無就「益民一中商圈」之招商人員為教育訓練：
被告鄭敏雄雖稱：益民公司有教育招商部門之人員系爭房屋之使用區分為何，益民公司賴恭暉副總都有做員工訓練云云。惟查：
⒈證人賴恭暉於本院審理時證稱：（問：你們平常有沒有對招
商部門的人員做教育訓練？）平常沒有。（問：都沒有教育訓練？）也不是我這邊負責的。（問：公司有沒有請你做教育訓練，訓練招商的人員說每一層樓的使用的用途是如何？）沒有所謂正式的教育訓練，都是用詢問式的。（問：你自己有無接受這樣的訓練或告知？）我不是招商人員，我沒有受到這方面的教育訓練。（問：你也沒有是不是？）我也沒有，我是管建築方面的等語（見本院卷一第181 頁反面、第
186 頁）。⒉證人何正仁於本院審理時證稱：我們招商部門沒有人知道公
司有對招商部門為使用區分等之教育訓練，我們是到101 年報紙刊登出來，才嚇了一跳，我是不清楚賴恭暉有做這樣的教育訓練，我們部門有三到四位，應該沒有人知道這件事情，因為基本上牽扯到建築法規的都不是我們部門清楚的，而且我們也沒有去想過這個問題等語（見本院卷一第178 頁反面至第179 頁）。
⒊綜上，足認益民公司並未如被告鄭敏雄所稱已就「益民一中
商圈」房屋之招商，訓練招商部門之人員每一層樓的使用區分之教育訓練，是以被告鄭敏雄此部分所為陳述顯非實在。
關於華饌公司為何至102 年12月4 日始提告原因之認定：
⒈證人呂敏達於本院審理時證稱：因為我收到都發局的公文說
我們土地使用分區不符，不能夠做餐廳的使用，我們接到公文時，就有反映給當時的賴恭暉副總經理，說我們有收到這個公文，希望他能夠轉告益民公司，希望益民公司去做變更的動作，因為房子是益民公司蓋的，我們也不懂，他蓋了系爭房屋再出租給我們，我們先告被告，但到現在被告都不處理與解決，最後我們也沒辦法。鄭耀森是益民公司總經理，且他是從頭跟何經理就一直參與這個案子，參與到該餐廳開幕，整個益民一中商圈的房子都是益民公司開發興建的，被告鄭耀森就該土地的土地使用分區當然很清楚，不應該不清楚，而且我們之前就已經把將來要經營餐廳的規模跟他講，且他也都知道了，他理當要讓我們知道說這是不合法的，不能夠做餐廳行為的，但鄭耀森總經理與何正仁經理都告訴我們系爭房屋1 樓到7 樓都可以做餐廳使用，益民公司是這樣子招商的，因為我們也長期都在國道及海生館之封閉市場經營餐廳，沒有到市區來，我當初也是因為「亂剪」髮廊已經開幕了，且「亂剪」髮廊1 至7 樓全部都裝修好在營業了，鄭耀森總經理跟何正仁經理告訴我們說就比照「亂剪」髮廊這一棟，說「1 樓到7 樓你們都可以做營業行為，甚至於你用不了那麼多，4 樓以上你可以再租給別人，別人再去做剪頭髮也可以，或是其他的商業行為也可以」等語（見本院卷一第144 頁、第159 頁反面至第160 頁）。
⒉證人呂敏達於103 年11月18日偵訊證稱：（問：你承租房子
的可以經營餐廳的範圍？）是何先生找我談我適合去那裡經營，說他們那邊需要一間比較像樣的餐廳。（問：本件是告詐欺取財及詐欺得利？）被告誤導我們跟他們簽約，我們告的事實是被告詐取租金，包含詐欺取財及詐欺得利等語（見偵卷第181 頁）。
⒊足認，證人呂敏達係因被告鄭耀森係益民公司總經理，且從
頭到尾一直參與系爭房屋之出租，直到該餐廳開幕，又整個「益民一中商圈」的房子都是益民公司開發、興建的，被告鄭耀森就該土地的土地使用分區當然很清楚，且證人呂敏達在承租系爭房屋之前即已將其未來要經營餐廳的規模告訴被告鄭耀森，但被告鄭耀森卻故意跟證人呂敏達說系爭房屋比照「亂剪」髮廊「1 樓到7 樓你們都可以做營業行為，甚至於你用不了那麼多，4 樓以上你可以再租給別人，別人再去做剪頭髮也可以，或是其他的商業行為也可以」，是以被告鄭耀森顯係故意以誤導呂敏達之方式，使華饌公司與益民公司簽約，以詐取租金。
關於益民公司有無交付系爭房屋之使用執照予呂敏達之認定：
⒈證人呂敏達之證述如下：
⑴證人呂敏達於偵訊證稱：（問：鄭耀森的公司有無提供使用
執照給你？）完全沒有，只提供一張平面圖給我而已等語（見偵卷第181 頁）；其又於偵訊證稱：（問：何正仁有否交付房屋的使用執照給你？）完全沒有。我有向何正仁索取，但他只給我每一層樓的平面圖等語（見偵卷第195 頁反面）。
⑵證人呂敏達於本院審理時證稱：（問：你有沒有向何正仁要
過，你承租的建物的使用執照？）我有跟他要，但是益民建設，他給我的就是1 樓到7 樓，就是一個空空的平面圖而已，尺寸的平面圖，其餘什麼文件都不給我。我跟他要很多回，這個何正仁可以作證，但是他就是不給我。（問：誰不給你？何正仁？）不是，益民建設不給，這個也跟賴恭暉要過，要過就是說我們要平面，要整個一個標準的圖給我們。（問：你有沒有向他〈按指賴恭暉賴副總〉索取過使用執照？）有跟他提，他不給。（問：對，你要使用執照要做什麼用？）因為我們要了解，因為我們當時請了一個設計師，他給我們要這個區塊，但是到最後那個設計師他太忙了，他不接，不接到後來我們也就沒有了，沒有了但是我們還是有跟他講說這個東西要給我們，可能我們會有用到，但是怎麼要都是要不到的，要了很多回也要不到。（問：賴恭暉如果沒有給你使用執照，你說你要水電管路，現場查勘就可以了，為什麼堅持要使用執照？）因為我們第一次請過來的設計師，他要我們去要這個東西，剛才我已經回答了，因為這個設計師他到最後他很忙了，他不接這個案件，所以他叫我去無論如何要跟益民建設要這個東西，我在這邊也補充一下，其實要這個東西很簡單，他早就給我，應該也沒有這個事。（問：你做了20幾年的餐廳，都一直要使用執照，是不是要了解細分大樓的使用用途？）我剛才已經回答過了就是說我們不是蓋房子的，也不是益民建設，我光說我要這一點，我跟他簽這一本合約，他這本合約就壓了將近半年才給我，我也不曉得為什麼益民公司會這個樣子，兩造簽下來的合約，他都已經拿走了，他要留在他公司，留了半年才給我，錢他已經收走了，照理來說他合約要馬上給我，光這一份等一下就可以問何正仁，我光要使用執照，他沒有給我，我只是說他沒有給我，其他我沒有辦法再回答你能不能有那麼多，因為我不是專業的領域等語（見本院卷一第142 頁反面、第145 頁正、反面）。
⑶足認，呂敏達因設計師之要求，有向益民公司之何正仁、賴
恭暉索取系爭房屋之使用執照，惟益民公司之何正仁、賴恭暉均未提供系爭房屋之使用執照予呂敏達，只提供一張平面圖予呂敏達。
⒉證人何正仁於本院審理時證稱：（問：呂敏達有無跟你要過
建物的使用執照？）基本上我們只負責商圈的活動為主，所有的跟硬體、建物相關的文件都不是我們部門可以處理的。（問：他有沒有講過說這個餐廳經營需要什麼樣的文件？）因為基本上我們不是管理部，最重要的工作是負責商圈的活動，整體活動為主等語（見本院卷一第161 頁正、反面）。
⒊證人賴恭暉之證述如下：
⑴證人賴恭暉於偵訊證稱：我自94年3 月1 日起至102 年10月
25日止在益民公司任職，98年間開始擔任副總，負責建設部分及營業的事務，也有處理房屋租賃部分，包括套房佈置之採買及帶看、簽約、收款，至於出租整棟透天房租只有參與一至二次。特6 房屋出租我事後才知道是由招商團隊及不是公司人員的黃先生介紹的。（問：你曾經拿文件給告訴人呂敏達先生？）原先的電梯有淹水要修繕，所以是須要修繕的通知。其他就沒有印象了。當時是用郵寄的方式通知的。另外呂敏達的租金遲繳，公司也寄了通知函。（問：你還有處理其他透天房屋出租的事情？）我都是協辦。（問：這批房子公司有否交給你使用執照？）這是公司的資料，我需要時就可以去拿來看。（問：呂敏達承租編號特6 這間房屋有否索取使用執照？）我當時沒有跟呂敏達接觸。我也沒有拿使用執照給他過，如果要交付文件，就由招商部門交付。（問：何正仁有否向你拿特6 房租的文件？）使用執照是全區的一整份，招商部門一開始就有使用執照的影本。（問：你們公司的平面圖有哪幾種？）建照平面圖及施工圖、使用執照圖、墨線圖。（問：若承租房租的要施工的話，你們會提供什麼圖？）需要招商部門確認哪些圖面。（問：房客要裝修房屋的話，是否需要房屋的平面圖？）平面、立面圖都要。有可能影印所需部分的平面圖，或是從電子檔截取等語（見偵卷第194 頁反面至第195 頁反面）。
⑵證人賴恭暉於本院審理時證稱：我沒有接到呂敏達要求公司
要提供系爭建物的使用執照給他，因我不是管理招商部門的人，我不清楚招商部門有沒有公司建物的使用執照，華饌公司在租賃系爭房屋時並沒有跟我接觸過，裝潢過程我也沒接觸過。我們平常並沒有對招商部門的人員做教育訓練。我之前在檢方作證所說都實在。房屋之使用執照是由公司保管，我們這邊會有影本，如果客戶向公司要求要看使用執照，我們就影印給他，除非是很熟悉的客戶，我才會直接去面對，不然我不會直接跟客人接觸，我都是從招商或銷售部門知道客戶要跟公司要使用執照，決定是否交付使用執照影本，不是說隨隨便便就可給。我沒有那麼特別的印象招商部門有向我要系爭房屋之使用執照，呂敏達如果需要這個資料，就會跟招商部門反映，招商部門如果跟公司要得到這個資料，他就會交給呂敏達。（問：可是何正仁他作證他講過，客戶索取文件是由管理部提供的，也不是由招商部門提供給客戶？）我們公司沒有很明確的管理部門。公司並沒有那麼明確把這個職責交代給我還是給招商人員等語（見本院卷一第183頁反面至第184 頁）。
⒋綜上，依證人何正仁、賴恭暉上開證述，足認益民公司並未
交付系爭房屋之使用執照予呂敏達，故呂敏達亦無從查知系爭房屋第二層為G2類組辦公室，如要當餐廳使用應委託建築師申請使用執照用途變更「G3類餐館業」場所使用，且3 樓以上均不得作為餐廳營業使用。
綜上足認，被告鄭耀森為益民公司總經理，其顯然明知由益
民公司所開發、興建之「益民一中商圈」之建築物所坐落基地之土地使用分區為第二種住宅，及系爭房屋依所取得之使用執照之使用分區，3 樓以上均不得作為餐廳營業使用，惟其為使呂敏達承租該商圈之龍頭店特6 ，以帶動該全新商圈之人潮，繁榮該商圈，竟故意隱瞞呂敏達此事，推派不知情之益民公司招商部經理何正仁向呂敏達招商，期間被告鄭耀森與何正仁並向呂敏達佯稱：爭房屋可如隔壁髮「亂剪」髮廊一般，1 至7 樓均能作為營業使用，致呂敏達誤認系爭房屋之1 至7 樓均可合法經營餐廳，符合其開設美式墨西哥餐廳之規畫，遂與被告鄭耀森談妥系爭房屋之租期、租金、欲開設餐廳、裝潢期限等租賃相關事宜後，並於100 年4 月15日由華饌公司與益民公司簽訂系爭房屋之租賃契約，簽約後呂敏達乃花費2,400 餘萬元之裝潢費裝潢系爭房屋，開設「國王的殿」美式墨西哥餐廳，並將系爭房屋之1 至3 樓設計成餐廳，及加裝1 部1 至4 樓之升降送菜梯以運送菜餚，依租賃契約之要求呂敏達將施工圖說與裝潢設計圖交給益民公司並取得益民公司之同意後施工，被告鄭耀森於施工期間尚多次前往查看施工狀況，竟仍未向呂敏達告知系爭房屋第二層為G2類組辦公室，如要當餐廳使用應委託建築師申請使用執照用途變更「G3類餐館業」場所使用，且3 樓以上均不得作為餐廳營業使用，嗣呂敏達在上址開設「國王的殿」美式墨西哥餐廳營業後，臺中市政府都市發展局於101 年10月1日發文函示上開建築物第一層為G3類組店舖、第二層為G2類組辦公室、第三層為G2類組辦公室、H2類組住宅使用，應於文到後30日內依建築法第91條規定改善或補辦手續，期間呂敏達並多次要求益民公司之負責人及相關人員幫忙解決此問題，惟益民公司及其相關人員均不予理會，呂敏達始知受騙。
三、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告鄭耀森行為後，刑法業於103 年6月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而於同年0 月00日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且增訂刑法第339 條之4 第1 項規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」，是將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」（依刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，其貨幣單位為新臺幣，且就其所定數額提高為三十倍），提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且就有修正後刑法第339 條之4第1 項所定情形者，將法定刑提高為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告鄭耀森，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告鄭耀森所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈢被告鄭耀森利用不知情之益民公司招商部門經理何正仁為上開詐欺取財犯行，係間接正犯。
㈣按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。本件被告鄭耀森施用詐術使呂敏達誤信系爭房屋1 至7 樓均可經營餐廳，致呂敏達因而陷於錯誤，而由華饌公司與益民公司簽訂租賃期限自100 年8 月15日起至
112 年8 月14日止之租賃契約書，同意以前3 年每月租金15萬元，自103 年8 月15日起每2 年每月租金增加百分之10，至111 年8 月每月租金24萬1,576 元之價格承租，嗣因裝潢期限延長2 個月，故自100 年10月15日起開始計算租期，一次開立於每月15日兌現之12張支票（一年份租金）予益民公司，而華饌公司已先、後交付各一年份之租金支票予益民公司，以支付100 年10月15日至102 年10月14日之租金，並由益民公司按月兌現當月之支票，故被告鄭耀森顯係先誘使華饌公司簽立該租賃契約，並於前揭密切期間，按月為上開詐欺取財之行為，則行為人顯係基於概括之犯意，在密切接近之一定時間持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，自應認屬接續犯。
㈤爰審酌被告鄭耀森係益民公司總經理，對益民公司所開發、
興建位在臺中市○區○○街、錦南街等街道附近取名為「益民一中商圈」之建築物所坐落基地之土地使用分區為第二種住宅，及該建築物依所取得之使用執照類別均知之甚詳，其於招商時本應依實際狀況告知招商對象，惟其竟為使呂敏達承租該「益民一中商圈」之龍頭店（即系爭房屋），以帶動人潮，繁榮該商圈，故意隱瞞呂敏達系爭房屋3 樓以上均不得作為餐廳營業使用之事實，推派不知情之益民公司招商部經理何正仁向呂敏達招商，期間被告鄭耀森及經理何正仁並向呂敏達訛稱系爭房屋可如隔壁髮「亂剪」髮廊一般，1 至
7 樓均能作為營業使用等語，致呂敏達誤認系爭房屋之1 至
7 樓均可合法經營餐廳，而承租系爭房屋以開設美式墨西哥餐廳，並花費2,400 餘萬元之裝潢費裝潢系爭房屋，並支付每月15萬元之租金達2 年，期間因華饌公司接獲臺中市政府都市發展局101 年10月1 日之公文，始知受騙，呂敏達乃要求益民公司解決此違法問題，惟益民公司均不予理會及解決，亦不返還華饌公司已交付之租金支票，造成華饌公司損害，所為實有不該，及其詐欺華饌公司之金額，被告鄭耀森否認犯行之犯後態度，至今尚未與告訴人華饌公司達成和解及賠償損失，並參酌被告鄭耀森之教育程度為二、三專畢業（見本院卷一第9 頁個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準
四、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項訂有明文。又104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項亦有明文。華饌公司依上開遭被告鄭耀森詐騙而簽立之房屋租賃契約書，自100 年10月15日起開始計算租期，一次開立於每月15日兌現、面額均15萬元之支票12張（即一年份租金180 萬〈15萬元×12（期）＝180 萬元）予益民公司，而華饌公司已先、後交付各一年份之租金支票予益民公司，以支付100 年10月15日起至102 年10月14日止之租金，並由益民公司接月兌現當月之支票，故被告鄭耀森顯係為益民公司實行違法詐騙行為，益民公司因而取得之系爭房屋二年期之租金收入360 萬元，應依修正後刑法第38條之1第2 項、第1 項、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（被告鄭敏雄）：
一、公訴意旨略以：被告鄭敏雄、鄭耀森分別為益民公司負責人及總經理，被告鄭敏雄與鄭耀森等明知由益民公司所興建、位在臺中市○區○○街、錦南街等街道附近取名為「益民一中商圈」之建築物，依所取得之使用執照，僅地上1 層可供作店鋪、辦公室使用，第2 、6 、7 層樓之登記用途為僅能作辦公室使用，第3 至5 層則可供住宅或辦公室使用（2 樓以上均不得作為餐廳營業使用），竟故意隱瞞此等情事，推派益民公司經理何正仁自99年8 、9 月間起，向時任一葉食品股份有限公司負責人呂敏達說明位於商圈中之臺中市○區○○街○○○ 號之建築物（下稱系爭建物）可如隔壁美髮店一般，1 至7 樓均能作為營業使用，致呂敏達誤認系爭建物可合法經營餐廳，遂於100 年4 月15日，以華饌公司代表人之身分與益民公司簽訂店屋租賃契約書（下稱系爭契約書），同意以每月15萬元起之價格承租。因呂敏達擬將系爭建物之
1 至3 樓設計成餐廳，並加裝1 部運送食物之升降電梯，而依系爭契約書第6 條第4 款約定，房屋有改裝施設或改建之必要時，須取得益民公司審核施工圖說及裝潢設計圖說，並經益民公司同意後始得自行施工裝設，故經呂敏達將施工圖說與裝潢設計圖交給益民公司並取得益民公司之同意後施工，鄭敏雄等2 人於施工期間尚多次前往查看施工狀況，竟仍未向呂敏達告知系爭建物2 、3 層樓作為餐廳營業使用有違法之虞。嗣呂敏達於101 年3 月底，在上址開始營業後，臺中市政府都市發展局於101 年10月1 日發文函示上開建築物第一層為G3類組店舖、第二層為G2類組辦公室、第三層為G2類組辦公室、H2類組住宅使用，應於文到後30日內依建築法第91條規定改善或補辦手續，呂敏達始知悉該建築物之2 、
3 樓不得作為餐廳營業使用，至此始知受騙等語，因認被告鄭敏雄涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項 、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、檢察官起訴所憑之依據：公訴意旨認被告鄭敏雄涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，無非係以證人呂敏達、黃永信、何正仁、賴恭暉於偵訊之證述、房屋租賃契約書及附件建築物平面圖、協議書影本、使用執照暨平面圖影本、臺中市政府都市發展局10
1 年10月1 日中市000000000000000 號函、招商廣告、益民一中商圈建築物裁罰一覽表、本院103 年度中簡字第63
6 號、103 年度簡上字第182 號民事判決、建造執照暨平面圖影本等證據，為其主要論據。
四、訊據被告鄭敏雄固坦承為益民公司之負責人，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並沒有與呂敏達接洽過系爭房屋出租之事，是系爭房屋租賃契約簽好後，租賃契約拿到益民公司，伊看一下再蓋章，伊沒有去過該店面，也沒有跟呂敏達吃過飯，何正仁係益民公司臨時約聘的員工，無法對外承諾公司的事情，只有負責招商招租而已等語。
五、經查：㈠證人呂敏達於偵訊指稱：鄭耀森及何正仁從頭到尾都跟我接
洽系爭房屋租賃乙事，鄭耀森也是跟我說1 至7 樓都可以營業，簽約後裝潢的設計圖鄭耀森都參與等語（見交查卷第9頁）。足認系爭房屋之招商、承租及裝潢之相關事宜，均係由被告鄭耀森及招商經理何正仁與證人呂敏達接觸。
㈡證人何正仁於偵訊證稱：（問：〈提示益民一中商圈房屋租
賃契約書〉是否你代表益民開發公司向華饌公司招商承租〈特6 〉？）是。（問：簽約時你是否在場？）公司簽約的流程是由雙方簽約同意內容草案，確認後由益民公司行政部分做一式二份的合約書，交由承租戶用印，用印後交給我，我再拿回益民公司行政部門轉呈董事長蓋用大小章，再免費裝修期滿後，我再將蓋雙方印章的契約書其中一份由益民公司同意轉交給華饌公司等語（見交查卷第14頁反面至第15頁）。足認系爭房屋租賃契約之簽訂係先簽訂草案，再由益民公司依此作成租賃契約書，交由華饌公司用印後，再由證人何正仁拿回益民公司行政部門轉呈董事長蓋用大小章，於系爭房屋免費裝修期滿後，由證人何正仁將蓋雙方印章之租賃契約書轉交予華饌公司。
㈢證人呂敏達於本院審理時證稱：（問：簽約的時候，是鄭敏
雄出面簽約？）簽約的時候，是益民公司他把整個一個標準的都已經弄好了，他只是呈給何經理拿過來給我們做一個看內容看一看，就叫我們蓋章，剛才我講了，我們這個章蓋了之後，合約書跟支票都已經拿到公司去了，半年以後才給我們。（問：所以簽約以前，並沒有跟鄭敏雄接觸過？）沒有等語（見本院卷一第153 頁反面至第154 頁）。足認華饌公司與益民公司簽立系爭房屋之租賃契約前，證人呂敏達並未與被告鄭敏雄接觸過，至於正式簽立系爭房屋租賃契約時係由何正仁將打好之租賃契約拿給證人呂敏達用印後，再將合約書及支票交由何正仁拿給益民公司。
㈣證人呂敏達於本院審理時證稱：（問：鄭敏雄？〈按指這半年中裝潢期間，鄭敏雄是不是有去看過？）也看過。（問：
鄭敏雄大概來過幾次？）董事長有來看，就是只有看外觀。（問：你知道的次數，他有來過幾次？）大概3 、5 次左右，我知道的就3 、5 次，他有來過，我有看到他的時候，因為他都會時常來商圈來巡，我們這個店是屬於益民建設他們開發那個地方。（問：鄭敏雄是在什麼樣情況下去看裝潢的情形？）董事長他本身有時候他獨來獨往，去看我們的，有時候我們就是看到「董事長，請來看一下。」，我們也不好意思打招呼，因為過去跟董事長也沒有什麼聯繫，就是跟鄭總經理、何經理有比較熟悉，但跟董事長說來看一下，我們大概也不好意思跟他打招呼。（問：鄭敏雄到現場，他有沒有進去裡面繞一繞，看一看？）他就是會看一下，來做這個。（問：他有無入內？）入內我不知道，我不能夠說沒有看到就算他沒有入內。（問：他從外觀可以看到你裝潢一到五樓的整個樣子？）可以，那個是很大的量體。（問：他們有沒有提出什麼問題？）鄭董事長沒有，他只是去看，我知道鄭董事長去看，每一回去看一看就走了，但是鄭總經理他到
3 樓的時候，他大概就是聊了一下天，大概廚房就做在那個地方等語（見本院卷一第152 頁正、反面、第154 、157 頁）。足認被告鄭敏雄因會時常來巡視「益民一中商圈」，故就系爭房屋裝潢期間亦會看一下就走了，至於有無入內查看則不清楚。
㈤綜上，足認呂敏達並未就益民公司之招商及系爭房屋之租賃
與被告鄭敏雄有任何接觸，縱於租賃後裝潢期間被告鄭敏雄亦僅係因時常來巡視「益民一中商圈」，經過系爭房屋亦會看一下就走，呂敏達與被告鄭敏雄並無何接觸，而均係由被告鄭耀森及招商部經理何正仁與呂敏達接觸，且本案亦無何積極證據足以證明被告鄭敏雄就系爭房屋出租予華饌公司乙事與被告鄭耀森有詐欺取財之犯意聯絡，自難認被告鄭敏雄有何詐欺取財之主觀犯意。
六、綜上所述，本件被告鄭敏雄雖係益民公司之負責人及益民公司開發、興建「益民一中商圈」建築物之客觀事實，然益民公司向呂敏達招商、系爭房屋租賃、租金、租期等事項之協商及出租系爭房屋予華饌公司乙事，均係由被告鄭耀森及招商部經理何正仁與呂敏達接洽，呂敏達從未就承租系爭房屋之事與被告鄭敏雄見過面，甚至連簽訂系爭房屋之租賃契約時亦未與被告鄭敏雄見面，且本案亦無何積極證據足以證明被告鄭敏雄就系爭房屋出租予華饌公司乙事與被告鄭耀森有詐欺之犯意聯絡，自難認被告鄭敏雄有何詐欺取財之主觀犯意，而檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，均無法證明被告鄭敏雄有何詐欺取財之主觀犯意，此外本院復查無任何積極證據，足以證明被告鄭敏雄有何公訴意旨所指之詐欺取財之犯行，自不得僅以被告鄭敏雄係益民公司負責人，且系爭房屋由益民公司所開發、興建及系爭房屋係由益民公司出租予華饌公司之客觀事實，即遽認被告鄭敏雄有詐欺取財之犯行，是揆諸首揭法條、判例及說明，自應為被告鄭敏雄無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、（修正前）第339 條第1項、第41條第1 項前段、刑法第38條之1 第2 項、第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 石馨文
法 官 張凱鑫法 官 劉奕榔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張峻偉中 華 民 國 105 年 7 月 18 日附錄本案所犯法條全文修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。