臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第664號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳信雄選任辯護人 蔡浩適律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官追加起訴（104 年度偵字第28
2 號），本院判決如下：
主 文陳信雄共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：陳信雄自民國77年間起，因在外經營建築業及從事土地買賣
失利，在外積欠多筆債務，且曾有多筆稅款未繳，致其所有之臺中市○區○○段0 ○段000 ○號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○ 號）、同段203 建號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○ 號）、同段11之3 、11之4 、11之6 、11之8 等地號土地【陳信雄之權利範圍均為1/3 ，以上不動產均為陳信雄之母陳梁榮妹（已於101 年10月16日死亡）經營富春飯店（位於臺中市○區○○路○ 號）所用之部分建物及土地；下稱系爭房地】，遭債權人王松茂於81年間聲請假扣押，經本院以81年8 月5 日81民執全十一字第759 號函為查封登記。嗣於98年10月間，陳梁榮妹（已歿）為避免系爭房地遭其他債權人查封拍賣，因而侵害其家族財產，陳梁榮妹及陳信雄之侄子陳宗哲即決定先以陳梁榮妹為名義負責人成立富春開發企業股份有限公司（下稱富春公司）後，其等再與富春飯店之法律顧問張振忠洽談，並依張振忠之計畫，先由陳信雄簽發內容不實之本票交予張振忠收執，再由張振忠負責將該等不實本票持之向法院聲請本票裁定准予強制執行，並依民事強制執行拍賣程序買回陳信雄名下房地，再將系爭房地所有權移轉登記至富春公司名下，陳梁榮妹另子即陳信幸、陳信地名下房地之所有權，亦須逐漸移轉登記至富春公司名下，日後再由陳信雄、陳信幸及陳信地3 人持有富春公司股份，依此方法保護家族財產。陳信雄同意後，明知其並未積欠陳梁榮妹新臺幣（下同）7,570 萬元借款，亦明知簽署不實之本票製造假債權，將於強制執行程序中使真正債權人王松茂之債權減少受償，使陳信雄暫時獲得減少清償債務成數之不法利益，竟仍與陳梁榮妹、陳宗哲及張振忠共同基於使公務員登載不實及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年10月底某日在富春飯店陳梁榮妹房間內，及99年4月底某日在陳信雄位於臺中市○○區○○路0 段000 號12樓住處，陸續簽發附表一編號1 至9 所示之不實本票共9 張交予張振忠，由張振忠及陳宗哲負責處理後續之本票裁定及強制執行相關程序事宜。嗣後張振忠覓得劉志偉及賴森林擔任聲請上開本票裁定之人頭名義人，而陳宗哲則介紹陳明源及王子健予張振忠，同為聲請上開本票裁定之人頭名義人。劉志偉、賴森林、陳明源及王子健知悉後，明知渠等對陳信雄並無任何債權，亦非上揭不實本票之合法持有人，竟仍同意擔任聲請名義人，劉志偉、陳明源、賴森林、王子健即與陳梁榮妹、張振忠、陳宗哲及陳信雄共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，劉志偉、張振忠、陳宗哲、陳梁榮妹及陳信雄另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（陳宗哲業經本院以104 年度審易字第563 號判處拘役50日、6 月，張振忠業經本院判處拘役40日、5 月，劉志偉業經本院判處拘役30日、40日，陳明源業經本院判處拘役30日，王子健業經本院判處拘役40日，賴森林業經本院判處拘役40日確定），由張振忠於附表二所示時間，分別持附表二編號1 至4 所載之不實本票（即附表一所載本票9 張），陸續以劉志偉等人名義，具狀向本院民事庭聲請如附表二所示之本票裁定准予強制執行，使不知情之承辦公務員，將前揭不實事項，登載在其職務上所製作如附表二所示之各裁定上，准予就上揭內容不實之本票為強制執行，致生損害於本院民事庭承辦公務員審核本票裁定准予強制執行之正確性，及陳信雄之其他私法及公法上債權人。張振忠另於98年12月16日持附表一編號2所示之不實本票，向本院民事庭聲請准就陳信雄所有之財產在1,000 萬元之範圍予以假扣押，使不知情之承辦公務員，將債權人張振忠對陳信雄有1,000 萬元債權之不實事項，登載在其職務上所製作98年度司裁全字第820 號裁定上，准予張振忠提供擔保後得對陳信雄之財產予以假扣押，致生損害於本院民事庭承辦公務員審核假扣押裁定之正確性，及陳信雄之其他私法及公法上債權人。
本院民事庭為上開裁定後，張振忠即持附表二編號1 所示登
載不實之本票裁定（劉志偉為名義聲請人即債權人），具狀向本院民事執行處以系爭房地為執行標的物而持之行使，聲請就債權金額其中100 萬元為強制執行，致本院承辦公務員誤認上開裁定准予強制執行之本票債權確係存在，遂以99年度司執字第56790 號進行強制執行及拍賣程序後，陳梁榮妹、陳宗哲及張振忠等人即推由不知情之陳信幸，持陳梁榮妹及陳宗哲籌措之5,189,000 元，出面拍得系爭房地，本院並於100 年3 月30日核發不動產權利移轉證書予陳信幸。陳信雄之真實債權人王松茂、臺中商業銀行、中區國稅局等人，於強制執行程序進行中，分別以假扣押債權、第１順位抵押權、稅款債權等執行名義參與分配，本院民事執行處承辦公務員因而於100 年5 月16日將債權人劉志偉、票款100 萬元等不實事項，登載於職務上所製作之臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（下稱分配表）上，致生損害於本院民事執行處承辦公務員審核分配表之正確性，及陳信雄之其他私法及公法上債權人。張振忠於執行程序中，復以王松茂之債權已罹於時效為由，以劉志偉之名義向王松茂提起分配表異議之訴，經本院民事庭以100 年度訴字第1649號案件實質審理後，認王松茂對陳信雄之本票債權500萬元已罹於時效，判決將王松茂之前揭債權自上開強制執行程序之分配表剔除而確定。本院民事執行處承辦公務員另於
101 年6 月12日依前揭判決更正分配表，將債權人劉志偉、票款100 萬元等不實事項，登載於職務上所製作之分配表上，並於101 年7 月4 日將劉志偉對陳信雄之票款債權執行受償本金100 萬元之不實事項，登載於101 年7 月4 日中院彥民執99司執子字第56790 號債權憑證上，致生損害於本院民事執行處承辦公務員審核分配表、債權憑證之正確性，及陳信雄之其他私法及公法上債權人。
嗣經陳信雄在有偵查權限之公務員發覺其犯罪前，具狀向臺
灣臺中地方法院檢察署對張振忠、陳宗哲、陳信幸、王松茂、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健提出告訴，並主動供出上揭使公務員登載不實及詐欺得利等犯行，而自首犯罪並接受裁判後，循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：程序部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條定有明文。又所謂相牽連案件，依同法第七條規定，係指⒈一人犯數罪。⒉數人共犯一罪或數罪。⒊數人同時在同一處所各別犯罪。⒋犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者而言。本件檢察官原起訴另案被告張振忠、陳宗哲、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健共同為使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯行（偵查案號：103 年度偵字第985 號，本院審理案號：104 年度易字第663 號），嗣於104 年4 月20日以追加起訴書，追加起訴被告陳信雄與張振忠、陳宗哲、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健共同為前揭使公務員登載不實文書及詐欺取財之犯罪事實，被告被訴之犯行，與另案被告張振忠、陳宗哲、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健原起訴部分，有「數人共犯數罪」之相牽連關係，則檢察官自得依同法第265 條規定一併追加起訴。故依上開法條規定，檢察官於言詞辯論終結前追加起訴，當屬合法，本院自應就追加起訴部分予以審判。
證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人陳俊富、洪正衛、陳麗惠、劉淑月之偵訊筆錄【見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗103 年度偵字第985 號卷（下稱偵卷一）第45、46至46頁反面、48、61頁反面至63、65頁反面、67、112 至112 頁反面、113 頁反面、114 頁反面、115 頁反面至117 、118 頁】，均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽，被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之1 亦有明文。另案被告張振忠、陳宗哲、王子健、劉志偉、陳明源、賴森林於本院104 年度易字第663 號詐欺等案件準備程序及審理時，在法官面前之供述筆錄，均係其於審判外基於被告身分向法官所為之陳述，依前開規定，亦得作為本案證據使用。
㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執（見本院卷第83頁、第103 頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告固坦承確有簽發附表一所示之本票交予陳梁榮妹
，實際上並未積欠陳梁榮妹票面金額之債務，系爭房地於案發當時遭債權人王松茂假扣押等情，惟矢口否認有何使公務員登載不實或詐欺得利之犯行，辯稱：當時張振忠說陳梁榮妹要成立公司，叫伊到富春飯店簽發附表一所示之本票，但沒有告知伊要以這些本票聲請本票裁定及強制執行云云（見本院卷一第45頁正、反面）。
㈡被告所有之系爭房地於81年間經債權人王松茂聲請假扣押
，經本院以81年8 月5 日81民執全十一字第759 號函為查封登記乙節，有系爭房地建物及土地登記謄本附卷可稽【見本院99年度司執字第56790 號卷（下稱本院執行卷）第
7 至17頁】，且為被告所不爭執，堪認定為真實。又被告明知其未積欠陳梁榮妹7,570 萬元之債務，於98年10月底某日在富春飯店陳梁榮妹房間內，及99年4 月底某日在其位於臺中市○○區○○路0 段000 號12樓住處，陸續簽發附表一編號1 至9 所示之不實本票共9 張交予張振忠等情，亦為被告供承不諱（見本院卷一第45頁），並經證人張振忠、陳宗哲於本院審理時證述屬實（見本院卷一第160至167 頁、第171 頁反面、第172 、178 、179 頁），復有附表一編號1 至9 所示之本票附卷可稽【見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗102 年度交查字第120 號之2 卷（下稱交查卷之2 ）第221 至227 頁】，亦堪認定為真實。
證人張振忠取得附表一編號1 至9 所示之本票後，與陳宗哲分別覓得劉志偉、賴森林、陳明源、王子健擔任聲請上開本票裁定之人頭名義人，由張振忠於附表二所示時間，分別持附表二編號1 至4 所載之不實本票，陸續以劉志偉等人名義，具狀向本院民事庭聲請如附表二所示之本票裁定准予強制執行，本院民事庭承辦公務員准予就上揭內容不實之本票為強制執行，因而為附表二所示之准予強制執行裁定；張振忠另於98年12月16日持附表一編號2 所示之不實本票，向本院民事庭聲請准就陳信雄所有之財產在1,
000 萬元之範圍予以假扣押，本院民事庭承辦公務員因而於98年12月17日以98年度司裁全字第820 號裁定准予張振忠提供擔保後得對陳信雄之財產予以假扣押等情，亦有附表二編號1 至4 所示之民事本票聲請裁定狀、本院准予本票強制執行之民事裁定、附表一編號1 至9 所示之本票、張振忠民事假扣押聲請狀、本院98年度司裁全字第820 號民事裁定等附卷可證【見臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗102 年度交查字第120 號之1 卷（下稱交查卷之1 ）第
58、64頁，交查卷之2 第221 至227 頁，臺灣臺中地方法院民事聲請卷宗98年度司票字第9061號卷（下稱本院民事司票卷一）第1 、6 頁，臺灣臺中地方法院民事聲請卷宗98年度司票字第2403號卷（下稱本院民事司票卷二）第1、11頁，臺灣臺中地方法院民事聲請卷宗98年度司票字第2858號卷（下稱本院民事司票卷三）第2 、14頁，臺灣臺中地方法院民事聲請卷宗99年度司票字第3555號卷（下稱本院民事司票卷四）第1 、7 頁】，並經證人張振忠於本院審理時證述及另案被告劉志偉、陳明源、賴森林、王子健於偵訊時供述明確【見交查卷之2 第216 頁反面至217、265 至268 頁，本院104 年度易字第663 號卷（下稱本院卷一）第130 至130 頁反面、本院104 年度易字第664號卷（下稱本院卷二）第160 至171 頁】，亦屬真實無訛。又證人張振忠取得附表二編號1 所示之民事裁定後，以劉志偉為名義聲請人即債權人，於99年7 月15日具狀向本院民事執行處以系爭房地為執行標的物，聲請就債權金額其中100 萬元為強制執行，本院民事執行處以99年度司執字第56790 號進行強制執行及拍賣程序後，陳信幸以5,189,000 元出面拍得系爭房地，本院於100 年3 月30日核發不動產權利移轉證書予陳信幸，並於100 年5 月16日依劉志偉聲請強制執行之債權金額100 萬元、被告之債權人王松茂假扣押債權額、第一順位抵押權人臺中商業銀行、中區國稅局之稅款債權等金額，製作分配表，張振忠於執行程序中，復以王松茂之債權已罹於時效為由，以劉志偉之名義向王松茂提起分配表異議之訴，經本院民事庭以100年度訴字第1649號案件審理後，認王松茂對陳信雄之本票債權500 萬元已罹於時效，判決將王松茂之前揭債權自上開強制執行程序之分配表剔除而確定，本院民事執行處承辦公務員另於101 年6 月12日依前揭判決更正分配表，將分配款及執行費共計1,018,080 元給予劉志偉，並於101年7 月4 日將劉志偉對陳信雄之票款債權執行受償本金
100 萬元之事項，登載於101 年7 月4 日中院彥民執99司執子字第56790 號債權憑證等節，亦有民事強制執行聲請狀、本院第一次拍賣公告、拍賣不動產筆錄、本院強制執行投標書、本院不動產權利移轉證書、100 年5 月16日分配表、民事分配表異議之訴狀、本院100 年度訴字第1649號民事判決、101 年6 月12日分配表、本院101 年7 月4日中院彥民執99司執子字第56790 號債權憑證等件存卷可考（見本院執行卷第1 至5 頁、第115 頁、第130 至132頁、第143 、172 、173 、196 、197 頁、第217 至220頁、第229 、230 、237 頁），復經證人張振忠於本院審理時證述及另案被告劉志偉於偵訊時陳述屬實（見交查卷之2 第216 頁反面至217 頁、本院卷二第160 至171 頁），且為被告所不爭執（見本院卷二第46頁），堪可認定為真實。
㈢證人張振忠於本院審理時具結證稱：伊於93年間開始擔任
富春飯店法務，富春飯店大部分之法律問題都向伊諮詢，當時富春飯店是由陳梁榮妹掌權，但有一些細節事項會交給陳宗哲處理；陳宗哲拿王松茂假扣押裁定說系爭房地於81年間遭王松茂假扣押，被告有很多債務，詢問伊要如何處理，富春飯店有一部分坐落在被告遭扣押之系爭房地，伊建議由被告簽立假本票對抗債權人，再找人頭去聲請本票裁定，之後去聲請強制執行，拍賣時再以陳家人名義去購買，避免陳家財產流落到外人手上，伊沒有告知被告要以人頭名義聲請本票裁定，伊認為陳宗哲應該有向被告及陳梁榮妹轉達，伊有詢問陳宗哲被告債務有多少，陳宗哲說要問被告，當時只說債務可能蠻多的，伊就建議本票金額簽多一點，伊沒有再告知被告本票後續要如何處理，第
1 次簽發本票是98年10月底在富春飯店6 樓陳梁榮妹房間，在場有陳梁榮妹及被告，陳宗哲帶伊到房間外面就離開，伊進去就直接跟被告說本票要寫多少金額、日期，被告沒有詢問為何要開本票，就照伊講的去寫，後來陳宗哲又說被告債務蠻多的，第2 次99年4 月底伊與陳宗哲到被告住處，再請被告簽發本票，本票上記載之地址臺中市○○路○ 號是富春飯店地址，這是被告自己書寫的，被告簽發之本票與陳梁榮妹及被告間之債務無關，伊聲請本票裁定後備而不用，之後伊以劉志偉名義聲請強制執行，向王松茂提起分配表異議之訴也是伊在處理等語（見本院卷二第
160 至171 頁）。證人陳宗哲於本院審理時另具結證稱：富春公司是在98年11月23日設立，陳梁榮妹在公司成立之前就有說要將財產移轉到富春公司名下，要守住富春公司財產，讓富春飯店永續經營，避免因子孫個人債務問題，導致家族財產遭到拍賣，當時在謄本上看到被告名下系爭房地持分被王松茂假扣押，被告打電話說有人向他要錢，就找張振忠討論要如何處理債務問題，張振忠建議由被告簽本票，再找第三人去強制執行拍賣房地後，陳家再找人標回來，陳梁榮妹同意要伊配合執行，伊約被告到富春飯店談債務問題，被告簽完本票後直接交給張振忠，後來張振忠說金額不夠，所以再簽了第2 次本票，被告知道簽立本票是要由人頭聲請本票裁定，之後再強制執行，把土地標回來，陳梁榮妹也知道，劉志偉、陳明源、賴森林、王子健4 個人頭是張振忠找來的，伊於偵訊時表示陳明源、王子健係伊找來的等語不實在，當時是張振忠教伊要這樣回答，強制執行程序是由張振忠處理，伊知道劉志偉去聲請強制執行，房地要拍賣時，伊與陳梁榮妹討論，陳梁榮妹說要用伊父親名義標回，再把這些財產移轉到富春公司名下，由3 兄弟平均持分，拍賣價金陳梁榮妹出資300 多萬元，伊出資100 多萬元，被告房地遭拍賣後，張振忠有將劉志偉分得之100 萬元交與伊；土地以伊父親陳信幸名義標下後，陳梁榮妹過世，因被告持分較多且不願移轉到富春公司名下，姑姑也要分配陳梁榮妹的遺產，陳信幸覺得其他人都不願依約將財產移轉到富春公司名下，他也不願履行約定；伊知道被告與王松茂有訴訟，張振忠有來向其等請領5 萬元訴訟費用；伊與被告曾於97年5 月就臺中市○區○○○○段○○○ ○○○○號土地虛偽簽訂土地所有權移轉買賣契約書，當時是因為被告欠國稅局稅金，陳梁榮妹幫他還完後，怕被告有其他債務，導致土地被拍賣，跟被告說要被告把土地過戶給伊，被告簽立本票時住在遼寧路，但常會到富春飯店看陳梁榮妹等語（見本院卷二第17
1 至183 頁）。被告之子陳俊富於102 年3 月26日檢察事務官偵訊時陳稱：告張振忠、陳宗哲等人的目的是他們持有被告這些本票，拿去裁定之後拍賣被告的房產，依約定這些房產要移轉登記到公司名下，但他們反而登記在陳信幸名下，沒有移轉登記到富春公司名下等語（見本院卷二第121 至123 頁）。證人即被告之子陳俊富於本院審理時亦證稱：98年間伊詢問陳宗哲為何要被告簽3 張本票，陳宗哲說陳梁榮妹要成立公司，公司股份由其等這一代三房的大兒子持分，過一陣子陳宗哲說拍賣時陳梁榮妹要以伊名義買回，之後這個財產也是要進到公司裡面，100 年間要拍賣時，陳宗哲說法院的人會到富春飯店進行鑑價，後來陳宗哲又說陳信幸有優先承購權；伊從89年到101 年間都在富春飯店經營餐廳；陳梁榮妹過世後，張振忠說有分配款，要被告提供郵局帳戶（後改稱：陳梁榮妹答應每個月要給被告5,000 元生活費，陳宗哲要被告提供郵局帳戶影本）；他卷第2 至3 頁之告訴狀是由洪正衛所撰寫，伊有拿1 份告訴狀給被告看，要他照告訴狀內容跟檢察官講，被告沒有對告訴狀內容提出質疑或指出哪些內容不對，伊於偵訊中陳稱對張振忠、陳宗哲等人提告，是因為他們持有被告本票，拿去裁定後拍賣被告房產，但之後沒有移轉登記到富春公司名下，反而登記到陳信幸名下等語實在，其等提告之目的是因為陳宗哲等人沒有把財產移轉到公司名下，被告於偵訊時的認知與伊相同；被告80幾年間經商失敗，向陳梁榮妹拿很多錢去處理債務等語（見本院卷二第206 頁反面至第220 頁）。
㈣依前揭證人張振忠、陳宗哲、陳俊富之證述內容，證人張
振忠、陳宗哲雖就聲請本票裁定之人頭陳明源、王子健係由何人覓得等細節證述有所出入，惟就被告積欠他人債務及系爭房地遭王松茂扣押，證人張振忠因而建議被告簽發假本票，以對抗真正債權人，並透過聲請本票准予強制執行裁定、強制執行程序，再由被告陳姓家族出資拍賣標回，避免陳姓家產因遭拍賣而由外人取得等情，證人張振忠、陳宗哲之證述互核一致。而證人陳宗哲、陳梁榮妹與被告約定系爭房地透過拍賣程序標回後，系爭房地與陳梁榮妹三子即被告、陳信幸、陳信地名下財產均應移轉至富春公司名下，富春公司股份再由被告、陳信幸、陳信地三房持分各三分之一等情，亦經證人陳宗哲、陳俊富證述在卷，相互吻合。而富春公司於98年11月23日以陳梁榮妹為代表人辦理設立登記，有富春公司設立登記表附卷可考（見交查卷之1 第27頁）。又被告於102 年1 月10日具狀對張振忠、陳宗哲、陳信幸、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健提出告訴，訴狀記載「被告陳宗哲. . . 與被告張振忠（即飯店法律顧問）『偽稱：成立公司、可以節稅』，共同遊說原告（即本案被告），使原告陷於錯誤，簽發商業本票九張合計7,570 萬元予被告陳宗哲. . . 被告等二人於民國九十八年間共同以阿嬤（指家母，即陳梁榮妹）交代要成立公司：擬將家族共有之不動產移轉入公司，要求原告配合辦理。並以成立公司⒈既可節稅又可避免子孫債務影響飯店之經營，可以保護大家。⒉因告訴人之土地遭訴外人王松茂假扣押，故必須以假本票來進行拍賣移轉。⒊拍賣後再用原告本票參加分配，把錢分配回來，簽發本票之金額越多越好. . . 」等內容，有告訴狀1 份附卷可佐【臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷宗102 年度他字第52
5 號卷（下稱他字卷）第1 至3 頁】。被告於102 年3 月26日檢察事務官偵詢時以告訴人身分亦陳稱：張振忠、陳宗哲告知伊陳梁榮妹要成立公司，要將其等陳家三兄弟名下財產過戶到公司名下，說可以節稅，避免將來子孫有債，可以不會受到影響，且張振忠說伊欠債財產被假扣押，必須簽發假本票作假債權來抵抗其他真正債權人，就是指王松茂那件，用法拍方式將財產移轉到公司那邊，伊相信親姪子陳宗哲，且張振忠又是法律顧問，伊就於98年11月在伊遼寧路住處依照他說的日期、金額，開了約10幾張本票，伊沒有欠張振忠、陳宗哲、陳梁榮妹、陳信幸或富春飯店任何債務，伊所開的本票都是假的，後來陳梁榮妹過世後伊才發現本票被張振忠、陳宗哲、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健以他們的名字去裁定，伊要告他們是因為說的跟做的不一樣等語（見本院卷二第120 、121 、124頁、第123 頁反面）。是被告告訴狀記載之內容及其於檢察事務官面前所為之陳述，核與證人張振忠、陳宗哲、陳俊富之前揭證述相符，證人張振忠、陳宗哲及陳俊富之上開證述內容堪以採信。
㈤證人張振忠以劉志偉、陳明源、賴森林、王子健等人名義
向本院聲請附表二所示准予本票強制執行之裁定，其中附表二編號1 、2 、3 所示裁定，依被告於附表二編號1 、
2 、3 「用以聲請裁定之本票」欄所示本票記載之地址即富春飯店所在地「臺中市○○路○ 號」送達，附表二編號
1 所示之裁定由富春飯店受僱人張慧菁收受，附表二編號
2 、3 所示之裁定則由被告本人收受，而附表二編號1 所示裁定嗣後另向被告之戶籍地臺中市○○區○○路0 段00
0 號12樓送達，附表二編號4 所示裁定亦向上址送達，分別由公園城市管理委員會受僱人邢云收受等情，亦有本院送達證書5 份附於本院99年度司票字第9061號、99年度司票字第2403號、第2858號、第3555號民事聲請事件卷宗可稽，是上開本票准予強制執行裁定送達被告後，被告均未主張前揭本票係偽造、變造，因而提起確認之訴。至證人張振忠以劉志偉名義，持附表二編號1 所示本票准予強制執行裁定，向本院民事執行處聲請以系爭房地為執行標的，在票款債權金額100 萬元之部分聲請強制執行，本院以99年度司執字第56790 號給付票款事件強制執行，期間本院履勘現場執行命令、不動產拍賣最低價額陳述意見函文送達「臺中市○區○○路○ 號」，由被告本人或富春飯店受僱人張慧菁收受，有本院99年8 月9 日中院彥民執99司執子字第56790 號執行命令、99年12月9 日中院彥民執99司執子字第56790 號函文、本院送達證書等件在卷可按（見本院執行卷第30、33、97、102 頁），本院民事執行處第一次拍賣通知、命債務人提出不動產權利書狀執行命令、塗銷不動產查封、抵押權登記及准予移轉登記函文、本院訊問通知函文、分配表，則係送達被告前揭戶籍地，分別由公園城市管理委員會受僱人曹治強、張大森、范寓程收受，有本院100 年3 月3 日中院彥民執99司執子字第00
000 號通知、100 年3 月24日中院彥民執子字第56790 號執行命令、100 年3 月30日、100 年5 月4 日中院彥民執子字第56790 號函文、100 年5 月16日中院彥民執子字第56790 號函文暨函附之分配表、101 年6 月12日中院彥民執子字第56790 號函文暨函附之分配表、本院送達證書等件附卷可佐（見本院執行卷第116 、117 、126 、134 、
137 、140 、147 、160 、162 頁、第170 至173 頁、第
177 頁、第228 至230 頁），被告更於101 年6 月22日檢送民事陳報狀暨臺中市松竹郵局帳戶存摺影本及身分證影本，向本院民事執行處陳報分配款匯款帳號，亦有被告民事陳報狀暨被告臺中市松竹郵局帳戶存摺影本及身分證影本存卷可考（見本院執行卷第241 、242 頁）。故被告於證人張振忠以劉志偉、陳明源、賴森林、王子健名義聲請本票准予強制執行裁定，及以劉志偉名義聲請強制執行期間，多次收受本票准予強制執行裁定及本院民事執行處強制執行之相關通知，均未對之提出異議、債務人異議之訴或確認本票債權不存在之訴，反於收受本院民事執行處分配表後，自行陳報分配款匯款帳號，再再均可證明證人張振忠以劉志偉、陳明源、賴森林、王子健名義聲請本票准予強制執行裁定及強制執行，均係被告與張振忠、陳宗哲等人議妥之內容，彼此間有犯意聯絡。
㈥被告雖辯稱：張振忠當時只告訴伊陳梁榮妹要設立公司，
要伊簽立本票，伊不知道張振忠要找人頭聲請本票裁定，進而強制執行云云。辯護人亦為被告辯護稱：被告所提告訴狀之內容係由洪正衛書寫而成，要被告在開庭時照著念，該書面資料與被告在98年10月簽發本票之主觀認知不同等語。證人洪正衛於本院審理時另證稱：陳俊富跟伊說被告財產被拍賣掉，伊詢問陳宗哲、張振忠發生什麼事，張振忠說因為被告欠了很多錢，怕外面的債權人執行被告財產，要被告簽假本票，讓他們找第三人去執行，由家族把被告財產買回來，再把財產歸到公司名下，陳梁榮妹財產要重新分配，陳宗哲說這是張振忠的主意，後來陳俊富告知伊是要成立富春公司，伊告知陳俊富說他被騙了，富春公司沒有他們的名字，財產又不見了，他們被設計了，伊見到被告時還罵他，怎麼簽這麼多本票給別人，怎麼死的都不知道，被告只說是他媽媽叫他開的，被告還不知道陳梁榮妹有將富春飯店三分之一登記在他名下，也不知道房地被查封，經伊解說後，被告才恍然大悟說被騙了，伊建議被告對張振忠、陳宗哲等人提出告訴，被告同意後，伊就幫被告寫訴狀，訴狀內容是根據張振忠、陳宗哲陳述內容寫的，被告實際上根本不知道什麼事，伊有問被告，但被告不跟伊講，訴狀中記載告訴人土地遭訴外人王松茂假扣押、陳梁榮妹要成立公司，將三兄弟名下房產過戶到公司名下可以節稅，避免子孫個人負債影響到富春飯店房產等內容，伊沒有詢問過被告，這件事是張振忠、陳宗哲告訴伊，伊也沒問過被告劉志偉、陳明源、賴森林、王子健這些人是怎麼來的，伊寫完訴狀後交給陳俊富，叫陳俊富與被告研究看看情形是否如此，後來是他們自己送件，本院卷一第113 至116 頁這四張內容不是伊所撰寫，伊不知道是由何人撰寫等語（見本院卷二第198 至206 頁）。證人陳俊富於本院審理時亦證稱：被告於93年間車禍斷腿後，就關在房間很少出來，伊很少與被告交談，當時張振忠以人頭聲請本票裁定及後續強制執行，陳宗哲告知伊若有接到法院信函，直接交給他，他會叫張振忠去處理，所以法院的來函，伊就直接拿給陳宗哲，沒有交給被告，也沒有打開看過，伊是到陳梁榮妹過世後，在陳宗哲鐵櫃找到一些本票裁定，拿去問洪正衛，洪正衛要伊去法院閱卷，伊才知道本票裁定的事情等語（見本院卷二第208 、209、214 、215 頁）。然被告於本院準備程序中供稱：告訴狀之內容係伊與洪正衛討論後，由洪正衛代為書寫，經伊同意後提出的等語（見本院卷二第45頁反面），故證人陳俊富、洪正衛證稱：告訴狀之內容均係由其二人擬定、撰寫，被告並未參與云云，與被告前揭供述不符。且證人洪正衛撰寫之告訴狀，被告係告訴人，申告之對象則為張振忠、陳宗哲、陳信幸、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健，有告訴狀1 紙附卷可參。則證人洪正衛為被告撰寫告訴狀，竟未曾詢問被告告訴之內容及經過，逕依其等申告之對象張振忠、陳宗哲陳述之內容，對張振忠、陳宗哲等人申告，實有違常情。再者，證人洪正衛撰寫告訴狀後交予證人陳俊富，證人陳俊富再交予被告詳閱，被告均未提出質疑或更正，於檢察事務官偵詢時，再為與告訴狀內容相同之陳述，亦足證明告訴狀記載之內容，確為被告之真意。此外，被告為心智健全之成年人，早年亦有經營建築業及土地買賣等事業，非無社會經驗之人，對於本票係以個人信用為擔保之有價證券及簽發本票之法律效果應有所知悉，且被告簽發附表一所示9 張本票金額高達7,570 萬元，被告始終無法合理說明陳梁榮妹欲成立富春公司與其簽發本票有何關聯性，則被告如非欲製造假債權供張振忠聲請強制執行，何以簽發高達7,570 萬元之本票交予張振忠？且依證人陳俊富前揭陳述，陳宗哲於98年間即告知伊陳梁榮妹要成立公司，公司股份由其等這一代三房的大兒子持分，拍賣時陳梁榮妹要以伊名義買回，再移轉登記至富春公司名下，100 年間拍賣系爭房地時，陳宗哲亦曾告知法院的人會到富春飯店進行鑑價，則陳宗哲於被告簽發本票時，即已告知證人陳俊富簽發本票之目的係要將所有陳家財產移轉至富春公司名下，於強制執行過程中，亦曾告知法院要進行拍賣、鑑價程序，對證人陳俊富並無刻意隱瞞聲請本票裁定及強制執行之經過，且前揭強制執行過程中，法院之相關函文及執行命令亦均送達被告戶籍地及富春飯店，實難認被告就此毫不知悉。證人陳俊富雖另證稱：伊收到法院函文及裁定，都交給陳宗哲，沒有拆開看，也沒有交給被告云云。惟本院民事庭及民事執行處送達被告之裁定、通知、執行命令及函文，均會於信封上記載受送達人姓名、法院名稱及案號，證人陳俊富收受後當知悉被告涉及民事或強制執行事件，竟未向被告詢問緣由，即將法院文件交予陳宗哲，實有悖於常情。而被告因其所有之臺中市○區○○○○段○○○ ○○○○號土地（應有部分三分之一），遭債務人王松茂、張五嶽等人聲請查封登記，且多次遭財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所（現改制為財政部中區國稅局民權稽徵所）函請臺中市中山地政事務所就被告名下之上開土地為禁止處分之登記，嗣於97年間因積欠之稅款繳清，被告與陳宗哲虛偽約定由被告以651,
667 元出售前揭土地予陳宗哲，並持向臺中市中山地政事務所辦理前揭土地所有權移轉登記乙節，有本院104 年度中簡字第179 號、103 年度中簡字第2390號判決附卷可稽（見本院卷二第131-1 至131-4 頁、第155 頁）。證人陳宗哲於本院審理時另證稱：伊與被告曾於97年5 月就臺中市○區○○○○段○○○ ○○○○號土地虛偽簽訂土地所有權移轉買賣契約書，當時是因為被告欠國稅局稅金，陳梁榮妹幫他還完後，跟被告說要被告把土地過戶給伊，怕被告有其他債務，導致土地被拍賣等語（見本院卷二第181 頁反面）。故被告確實知悉其名下房產情形，且為免遭其他債權人查封名下房地，曾以通謀虛偽意思表示之方式，將臺中市○區○○○○段○○○ ○○○○號土地之應有部分移轉登記至陳宗哲名下，可認證人洪正衛證述被告不知道其名下有房產，也不知道房地被查封云云，顯係迴護被告之詞，難信為真。被告之前揭辯解，為本院所不採。
㈦辯護人另為被告辯護稱：王松茂的假扣押債權事後因時效
消滅而遭執行法院剔除，第一順位抵押權人臺中商業銀行股份有限公司及稅款部分均全部受償，是本件並無債權人受損等語。惟按以不實之債權參與分配，取回部分其供清償債權人之拍賣價金，使債務人暫時獲得減少清償債務之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。最高法院86年臺非字第83號、臺灣高等法院臺中分院104 年度上易第1314號判決意旨參照。又刑法第26條（修正前）規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」。該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑；刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂，最高法院88年度臺上字第2944號、97年度臺上字第351 號判決要旨可供參酌。又時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，民法第144 條第1 項、第2 項定有明文。故消滅時效之效力，我國民法係採抗辯權發生主義，認為請求權之消滅時效完成後，債務人僅有拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅（最高法院71年度臺上字第833 號民事裁判參照）。債權人王松茂係以發票日81年7 月4 日、面額200萬元、到期日81年7 月25日之本票、發票日81年7 月4 日、面額150 萬元、到期日81年8 月15日之本票及發票日81年7 月4 日、面額150 萬元、到期日81年8 月31日之本票向本院民事庭聲請81年度裁全字第759 號假扣押裁定，對被告系爭房地為假扣押查封登記。證人張振忠於強制執行過程中，以債權人劉志偉名義對王松茂提起分配表異議之訴，經本院民事庭以100 年度訴字第1649號判決認王松茂之前揭本票債權罹於時效，判決應將分配表所載王松茂應受分配金額更正為0 ，有本院100 年度訴字第1649號民事判決附卷可參。然被告於本件行為時即張振忠於98年11月
4 日聲請本票准予強制執行裁定時，從未對債權人王松茂提出時效抗辯，依前所述，債權人王松茂之本票債權仍然存在，請求權亦非當然消滅，是被告明知簽發假本票製造假債權，可能使真正債權人獲償成數減少，使被告暫時獲得減少清償債務成數之不法利益，仍簽發假本票令張振忠以劉志偉、陳明源、賴森林、王子健聲請本票准予強制執行裁定，並以劉志偉名義聲請強制執行，客觀事實上確有使真正債權人王松茂獲償成數減少，使被告暫時獲得減少清償債務成數不法利益之危險，自難以張振忠嗣後以劉志偉名義代位向王松茂主張時效抗辯，被告得以合法拒絕清償債權人王松茂而未獲取前揭不法利益，即認被告不夠成詐欺得利罪行，辯護人之前揭辯護意旨，不足採信。
㈧起訴書另記載被告與張振忠、陳宗哲、陳梁榮妹、劉志偉
基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告簽發票號CH000000號、發票日81年7 月23日、金額2,200 萬元之本票（下稱A 本票），及票號TS027993號、發票日81年7 月30日、金額2,500 萬元之本票（下稱B 本票），連同附表一編號1 至9 所示本票，交由張振忠持之向本院聲請本票裁定，嗣後再以附表二編號1 所示之本票裁定，向本院聲請強制執行，被告與張振忠、陳宗哲等人以持上開不實本票債權聲請強制執行之詐術。然證人張振忠於本院審理時證稱：本票A 及B 與附表一編號1 至9 所示本票並非同一時間簽發，本票A 、B 是當初出租給7-11，因被告積欠第三人債務，被第三人扣租金，之後被告積欠陳梁榮妹5,000萬元還是多少抵押權，被告因而簽發本票A 、B 給伊，比附表一編號1 至9 所示本票更早簽發，且與聲請本票裁定及強制執行無關等語（見本院卷一第169 頁）。證人陳俊富於本院審理時亦證稱：本票A 、B 這兩張本票是陳梁榮妹過世後，張振忠從法院提存出來交給被告，他說是93年間被告簽給陳梁榮妹的，要分配7-11租金，比本案簽發之本票更早之前簽的等語（見本院卷二第217 頁反面、第21
8 頁）。故依證人張振忠、陳俊富證述，本票A 、B 並非被告於98年10月底簽發，且並未持之向本院聲請本票准予強制執行裁定，亦未以之聲請強制執行程序或參與分配，與被告前揭行使使公務員登載不實公文書及詐欺得利犯行無涉，公訴人誤認被告與張振忠、陳宗哲等人亦以此2 張本票為詐欺取財及行使使公務員登載不實公文書之犯行，尚有未合，附此敘明。
㈨綜上所述，被告填載不實本票交予張振忠、陳宗哲，由張
振忠持不實本票聲請假扣押，使本院民事庭承辦公務員於假扣押裁定登載不實內容，再由張振忠、陳宗哲覓得人頭劉志偉、陳明源、賴森林、王子健，以其等名義聲請本票准予強制執行裁定，使本院民事庭承辦公務員於裁定上登載不實內容，再以劉志偉名義聲請強制執行，使本院公務員於分配表、債權憑證等公文書上登載不實內容，欲使被告暫時獲得減少清償債務成數不法利益而未得逞，被告使公務員登載不實及詐欺得利未遂之犯行，事證明確，堪予認定。
叁、論罪科刑之理由：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業經修正，另增訂刑法第339 條之4 之規定，經總統於103 年6 月18日以華總一義字第10300093721 號令公布，於同年月20日凌晨零時起施行；而修正後刑法第339 條第1 項、第2 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」同法第339 條之4 第1 項第1 款、第2款規定「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：三人以上共同犯之。」相較於修正前刑法第339 條第1 項、第2 項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」依修正後之刑法規定，被告構成刑法第339 條之4 第2 項第2 款之加重詐欺取財罪，其法定刑較修正前刑法第339 條第2 項之法定刑高，修正後之刑法第339 條、第339 條之4 規定並非較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時即修正前刑法第
339 條規定。核被告所為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員
登載不實文書罪及修正前刑法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪。起訴書漏未記載被告所犯法條刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪，然起訴書犯罪事實欄業已記載張振忠持附表二編號1 所示登載不實之本票裁定向本院聲請強制執行持之行使，故就刑法第216 條、第
214 條行使使公務員登載不實文書罪名部分，本院自應併予補充。起訴書另漏未記載被告使本院公務員於假扣押裁定、分配表及債權憑證等公文書上登載債權人劉志偉及債權額之不實事項，然此部分與前揭起訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。又起訴書認被告與張振忠、陳宗哲等人以持上開不實本票債權聲請強制執行之詐術，取得該程序中拍賣陳信雄名下房地所得分配價金中之100 萬元。惟按訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益而言。而刑法第339條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人縱勾結他人以不實債權參與分配拍賣所得之價金，亦與詐欺取財罪之構成要件不合，最高法院86年臺非字第83號判決意旨參照。本件拍賣之系爭房地係被告所有之物，其拍賣所得價金，在法院未代被告清償債權之前，仍屬被告所有，被告債務人縱勾結他人以不實債權分配拍賣所得之價金，依前揭說明，亦與詐欺取財罪之構成要件不合，檢察官認被告成立詐欺取財罪，容有誤會，然與前揭被告詐欺得利未遂犯行之基礎事實相同，爰依法變更應適用之法條。
復按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續
侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，有最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨可資參照。被告簽發假本票，使張振忠得以持之向法院聲請假扣押裁定、本票准予強制執行裁定及強制執行，因而使本院承辦公務員於假扣押裁定、本票准予強制執行裁定、分配表及債權憑證等公文書上登載不實內容，被告前揭數次使公務員登載不實公文書之行為，係於密切接近之時、地，基於單一犯意而為之，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，分別為接續犯，而為包括一罪。被告使公務員登載不實公文書後持之行使，其使公務員登載不實公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
復按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例、92年度臺上字第2824號判決、34年上字第86
2 號判例、77年臺上字第2135號判例意旨參照）。故被告與張振忠、陳宗哲、陳梁榮妹、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健就行使使公務員登載不實文書犯行間，被告與張振忠、陳宗哲、陳梁榮妹、劉志偉就詐欺得利未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告一行為觸犯行使使公務員登載不實公文書罪及詐欺得利
未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以詐欺得利未遂罪處斷。
被告已著手詐欺得利犯罪行為實施，而未獲取不法利益，所
犯詐欺得利未遂罪，依刑法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。
辯護人為被告辯護稱：被告當時認張振忠係律師，故誤信張
振忠之建議，應依刑法第16條規定免除被告之刑事責任云云。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文，所謂不知法律而有正當理由且無法避免者，係指行為人欠缺違法性之認識，而該欠缺，又係在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當之謂（最高法院92年度臺上字第4497號判決意旨參照）。被告明知張振忠、陳宗哲、陳梁榮妹對其並無債權存在，竟為對抗真正債權人而以簽發假本票製造假債權之方式，令張振忠聲請本票准予強制執行裁定、假扣押裁定及強制執行，業如前述。而被告行為時67歲，應係具有相當社會經歷之人，被告就持假本票聲請本票裁定、假扣押裁定及強制執行，將導致法院將不實事項登載於裁定及公文書上，並使債權人減少獲償等情，均難謂不知，是其主觀上對於使公務員登載不實罪、詐欺得利之各項構成要件當已有所認知，並能預見其結果之發生，而有直接故意，自難徒以其對法律有誤解為由卸免其責。故辯護人之上開辯護意旨，為本院所不採。
按被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不
逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；至於自首後於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據；犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。自首者但須接受裁判，至於如何裁判，則本與自首無關，最高法院84年度臺上字第829 號、63年臺上字第1101號、70年度臺上字第6819號判決要旨可資參照。被告在有偵查權限之公務員發覺其犯罪前，具狀向臺灣臺中地方法院檢察署對張振忠、陳宗哲、陳信幸、王松茂、劉志偉、陳明源、賴森林、王子健提出告訴，並主動供出上揭使公務員登載不實及詐欺得利等犯行，有告訴狀1 份附卷可考（見他字卷第1 至3 頁），被告於告訴狀明確記載其簽發假本票交予陳宗哲，透過拍賣程序將家族共有人不動產移轉入公司，再持其簽發之本票參加分配，將錢分配回來等犯行，雖未言明「自首」並「願受裁判」，且於本院審理時又否認犯罪，惟依前揭見解，仍不能動搖其自首效力，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
爰審酌被告前有詐欺、違反商業會計法、稅捐稽徵法等前科
紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷一第9 至11頁），被告不依法對債權人王松茂主張時效抗辯，再依民事訴訟法規定聲請撤銷假扣押裁定，竟為保家族產業，聽從張振忠指示，以簽發假本票製造假債權及強制執行之方式，欲將系爭房地移轉至富春公司名下，使法院裁定及執行程序發生不正確之結果，動機不良，手段殊值非議，暨被告犯後否認犯行，飾詞狡辯，難認具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第214 條、第339 條第3項、第2 項（修正前）、第55條、第25條、第62條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 林依蓉法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂偵光中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬─────┬─────┬───┐│編號│本票記載之發票日│本票號碼 │本票金額 │發票人││ │期 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 1 │88年5月6日 │TS254846號│1200萬元 │陳信雄│├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 2 │88年7月6日 │CH276160號│1200萬元 │同上 │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 3 │89年5月6日 │TH429037號│850萬元 │同上 │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 4 │89年5月6日 │TS254836號│1200萬元 │同上 │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 5 │89年12月1日 │TH429042號│1800萬元 │同上 │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 6 │91年10月5日 │TS254838號│600萬元 │同上 │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 7 │91年10月10日 │TS254839號│600萬元 │同上 │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 8 │92年3月10日 │TS254837號│60萬元 │同上 │├──┼────────┼─────┼─────┼───┤│ 9 │92年3月10日 │TH429044號│60萬元 │同上 │└──┴────────┴─────┴─────┴───┘附表二┌──┬──────┬─────┬─────┬───────┐│編號│聲請日期 │用以聲請裁│聲請名義人│本院准予強制執││ │ │定之本票 │ │行之裁定案號 │├──┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 1 │98年11月4日 │附表一編號│被告劉志偉│98年度司票字第││ │ │4 及7 之本│ │9061號 ││ │ │票 │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 2 │99年5月5日 │附表一編號│被告王子健│99年度司票字第││ │ │3 及5 之本│ │2403號 ││ │ │票 │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 3 │99年6月1日 │附表一編號│被告陳明源│99年度司票字第││ │ │1 、6 、8 │ │2858號 ││ │ │、9之本票 │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 4 │99年7月15日 │附表一編號│三元資產管│99年度司票字第││ │ │2之本票 │理有限公司│3555號 ││ │ │ │之被告賴森│ ││ │ │ │林 │ │└──┴──────┴─────┴─────┴───────┘