臺灣臺中地方法院刑事裁定 104年度聲判字第125號聲 請 人 廖文卿訴訟代理人 黃錦郎律師被 告 黃登煌
陳俊夫上二人共同選任辯護人 徐盛國律師上列聲請人因告訴被告等背信案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於民國104 年11月2 日駁回再議之處分（104 年度上聲議字第2215號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。本件聲請人廖文卿以被告黃登煌、陳俊夫2 人涉有背信罪嫌，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國104 年9 月17日以104 年度偵字第21081 號為不起訴處分（下稱原不起訴處分），經聲請人聲請再議後，仍經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長認其再議為無理由，而於
104 年11月2 日以處分書駁回再議之聲請（下稱駁回再議處分），該駁回再議之處分書則於104 年11月11日送達聲請人，有送達證書1 份在卷可稽（見上聲議卷第21頁）。因聲請人送達址位於臺中市后里區，加計法定在途期間3 日後，其聲請交付審判之法定期間共13日，而聲請人於收受上開處分書後13日內即104 年11月23日，委任律師向本院提出刑事聲請交付審判狀，亦有本件刑事聲請交付審判狀之收文戳記在卷可證（見本院卷第1 頁），故堪認本件聲請人係於法定期間內提出聲請而符合法律之規定，合先敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：㈠聲請人與被告黃登煌所簽立之協議書，係確認先前合建契約
繼續有效並應按約履行，是以該協議書第6 條雖僅約定被告黃登煌不得再將聲請人移轉予被告黃登煌之6 筆土地再行移轉所有權予第三人，惟被告黃登煌對上開土地並無在履行合建契約及擔保借款清償之目的外之自由處分權，否則將使被告黃登煌得以因對於聲請人之新臺幣（下同）3,300 萬元債權，即可取得現值約達2 億元之上開土地。
㈡聲請人將上開土地移轉登記予被告黃登煌，本已具有「信託
之讓與擔保」性質，已足擔保被告黃登煌對聲請人之借款債權，被告黃登煌並無再行設定抵押必要。另合建契約中關於聲請人與被告黃登煌應設定抵押擔保借款債權之約定，係早於聲請人與被告黃登煌簽立協議書前，於聲請人已將上開土地移轉登記予被告黃登煌後，已無再行設定抵押之必要。
㈢退步言之，縱認聲請人有提供上開土地設定抵押之義務，惟
依合建契約附件之約定，抵押權人應限於被告黃登煌或其所屬之久上建設有限公司（以下稱久上公司），且擔保之債權金額應限於借貸金額1,800 萬元內，而不含履行合建契約之保證金1,500 萬元，被告黃登煌竟將上開土地設定最高限額抵押權1 億5,000 萬元予第三人即被告陳俊夫，自使聲請人承擔超過應負擔之借款債權之不利益，而該當背信罪之構成要件。
㈣被告黃登煌、陳俊夫2 人雖辯稱係因被告黃登煌向久上公司
借款出借予聲請人，而被告黃登煌無法清償，久上公司嗣後解散清算，故久上公司將對被告黃登煌之債權分配予被告陳俊夫，被告黃登煌乃將上開土地設定最高限額抵押權予被告陳俊夫等語，聲請人已於偵查中聲請調查被告黃登煌、陳俊夫2 人上開辯解是否屬實，惟原不起訴處分未予調查，而駁回再議處分亦未加糾正，自有調查未臻完備之違法。
㈤被告黃登煌、陳俊夫2 人既已明知被告黃登煌借予聲請人之
實際借款金額，自應設定一般定額抵押權始符常情，惟被告黃登煌竟將上開土地設定最高限額抵押權予被告陳俊夫，於最高限額抵押權存續期間繼續向被告陳俊夫借款，顯係自居為上開土地實際所有人地位，而任意自由處分，堪認被告黃登煌就上開土地設定最高限額抵押權之行為，屬違背其任務之舉，原不起訴處分及駁回再議處分就此未予勾稽審究，認事用法亦屬違誤。
三、按刑事訴訟法第258 條之1 規定，聲請人得向法院聲請交付審判，此係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定：法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查等語，其所謂得為必要之調查，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清（臺灣高等法院91年4 月25日刑庭會議法律問題研討意見參照）。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118 項參照）。至上開所謂聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指聲請人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。
四、經查：㈠原不起訴處分係以：訊據被告黃登煌、陳俊夫2 人固坦承有
上開抵押權設定之事實，惟堅詞否認有何背信犯行，被告黃登煌辯稱：因聲請人提供之上開土地尚有佃契，至今都無法蓋房子，且聲請人一直向伊借錢，伊向久上公司借款給聲請人後，因久上公司解散，要分配財產，所以才將本案6 筆土地設定抵押權給久上公司股東陳俊夫等語。被告陳俊夫辯稱：因為久上公司要解散，被告黃登煌沒有錢可以還伊，所以就設定本案6 筆土地抵押權給伊等語。經查：聲請人於本署訊問時陳稱：被告黃登煌、陳俊夫2 人將本案6 筆土地設定最高限額抵押，違反協議書第6 條規定，所以認為渠等有背信等語，然觀之該協議書第6 條規定：「本合建土地由甲方（廖文卿、黃靜夏）過戶給乙方（黃登煌）所指定之人或久上建設有限公司後，久上建設有限公司或所指定之人不得再將土地產權移轉給第三人（但購屋者及建築完成後不在此限），如在建築期限內發生移轉登記情事，視為乙方蓄意詐欺行為應負一切法律責任，並應賠償甲方之一切損失」，是就該契約條文並未規定不得將本案土地設定抵押權，亦為聲請人於本署訊問時自陳在案，且聲請人於本署訊問時亦陳稱：伊向被告黃登煌已借款預支3,300 萬元左右等語，又告訴代理人亦表示：本案合建地上住戶尚有1 、2 個還沒有協商完畢，而依聲請人及其配偶黃靜夏與被告黃登煌簽訂之土地合建契約書附件亦載有：「甲方除向乙方拿取押金壹仟伍佰萬元之外，另向乙方借款新臺幣壹仟捌佰萬元正，其利息按銀行年利率10% 計算利息，每月初一給付，待乙方領取使用執照為止退還乙方，此借貸金額甲方需提供本合建土地作為設定抵押」等語，再依協議書第1 條規定：土地合建契約書及附件繼續有效，並按約履行，則依上開規定，聲請人本應提供本合建土地作為設定抵押，即難認被告黃登煌、陳俊夫2人有何違背任務之行為。且本案6 筆土地既依協議書第6 條規定過戶予被告黃登煌，則難認聲請人因被告黃登煌所為之抵押權設定而受有損害。本案應屬民事糾紛，應另循民事程序解決，始為正辦。此外，復查無其他積極證據，足認被告黃登煌、陳俊夫2 人有何背信犯行，應認被告黃登煌、陳俊夫2 人罪嫌均尚有不足。
㈡駁回再議處分則以：按刑法第342 條之背信罪，須以為他人
處理事務，而意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人即委任人之利益，違背任務並實際上致生損害於本人之財產或其他利益為要件，倘受任人主觀上並無為自己或他人之利益，且亦無違背任務之行為，則應認背信罪之構成要件不符。卷查，被告黃登煌、陳俊夫2 人固坦承有上開抵押權設定之事實，惟被告黃登煌稱，因為聲請人提供之上開土地尚有佃契，至今無法蓋房子，且聲請人一直借錢，伊向久上公司借款給聲請人後，因久上公司解散，要分配財產，所以才將上開土地設定抵押權給久上公司股東陳俊夫等語。被告陳俊夫稱，因為久上公司要解散，被告黃登煌沒有錢可以還，所以就設定土地抵押權給伊等語。另觀該協議書第6 條規定：
「本合建土地由甲方（廖文卿、黃靜夏）過戶給乙方（黃登煌）所指定之人或久上建設有限公司後，久上建設有限公司或所指定之人不得再將土地產權移轉給第三人（但購屋者及建築完成後不在此限），如在建築期限內發生移轉登記情事，視為乙方蓄意詐欺行為應負一切法律責任，並應賠償甲方之一切損失」，則該契約條文並未規定不得將上開土地設定抵押權，且聲請人有向被告黃登煌借款預支3,300 萬元左右等語亦為聲請人於原檢察官訊問時自陳在案。再依聲請人及其配偶黃靜夏與被告黃登煌簽訂之土地合建契約書附件亦載有：「甲方除向乙方拿取押金壹仟伍佰萬元之外，另向乙方借款新臺幣壹仟捌佰萬元正，其利息按銀行年利率10% 計算利息，每月初一給付，待乙方領取使用執照為止退還乙方，此借貸金額甲方需提供本合建土地作為設定抵押」等情，是依上開規定，聲請人本應提供本合建土地作為設定抵押，即難認被告二人主觀上有何違背任務之行為，業據原檢察官查明無訛。聲請再議意旨指稱，上開土地於88年7 月14日，由聲請人及配偶移轉登記在被告黃登煌名下，依協議書該土地不得再移轉給第三人，亦即被告黃登煌並未取得上開土地自由處分之權利，其竟於101 年5 月18日，擅自將上開土地辦理最高限額抵押擔保債權1 億5,000 萬元與被告陳俊夫，已生損害於聲請人，被告黃登煌、陳俊夫二人難辭背信罪嫌云云。然查，聲請人及其配偶黃靜夏與被告黃登煌係先於84年11月28日簽訂第一次土地合建契約書，該契約書中上開土地所有權仍登記為甲方所有，後因甲方向乙方拿取押金1,500萬元及至85年11月間陸續借款達1,800 萬元，乃雙方另簽附註合約，即甲方需提供上開土地做為設定抵押，有84年11月28日土地合建契約書、附註合約影本等附卷可憑，亦為雙方所不否認。後上開土地甲方因與佃農糾紛無法解決，而遷延至88年6 月24日，雙方乃另簽協議書，解除第一次土地合建契約書，重新協議為一、「…今乙方同意甲方所提供之合建土地全部產權移轉登記給乙方所指定人或久上建設有限公司，同時乙方確認先前雙方所訂立之土地合建契約書及附件繼續有效，並按約履行。」並由乙方協助甲方解決未簽定拆遷同意書地上住戶，亦有該協議書影本附卷可按。是就上協議書內容可知，上開土地之全部產權移轉登記及附件繼續有效，其乃並行有效成立，非互相排斥。另觀原臺中縣政府工務局於85年9 月11日所核發之系爭土地建造執照，其中起造人欄為久上建設有限公司、負責人陳俊夫，有該建造執造影本在卷可按，又雙方前揭押金及借款，亦有久上公司之轉帳傳票及聲請人簽收之收款條影本各9 張附卷可證，是被告黃登煌、陳俊夫2 人所為係依上揭協議書可行之契約內容而為，自與背信罪之構成要件不相符合，聲請再議所載各情，或屬陳詞，或屬誤會，均難認有理由，原檢察官所為不起訴之處分，經核尚無不合，再議意旨指摘原不起訴處分不當，尚不足採。
㈢本院觀諸：
⒈按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人
之不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件（見最高法院22年上字第3537號、26年上字第1246號判例意旨參照），是以背信罪之要件，需同時具有客觀上違背任務之行為，及主觀上為自己或第三人不法之利益或加損害於本人之意思，方足該當。
⒉關於被告黃登煌與聲請人廖文卿間之法律關係部分：
⑴被告黃登煌與聲請人係於84年11月28日簽立土地合建契約，
約定由聲請人及聲請人之配偶黃靜夏（甲方）提供臺中市○里區○○○段地號435-92、435-93、435-5 、435-95、434-108、434-4 、434-5 號共7 筆土地（以下稱本案7 筆土地），而由被告黃登煌（乙方）出資興建住宅，此有該土地合建契約書1 份（見他卷第4 至18頁）在卷可稽。而依上開土地合建契約第3 條之約定：「保證金為新台幣壹仟伍佰萬元整，分兩次給付，…①第一次給付於雙方簽約同時乙方開立三天期甲存支票乙張面額新台幣伍佰萬元整給付甲方兌現。（收訖廖文卿，84年11月28日）②第二次給付於甲方將地上物交由乙方拆除清楚申請建照送件日，乙方開立一星期內甲存支票乙張面額新台幣壹仟萬元整給甲方兌現。如甲方需提早取得，須按年利率10% 利息給付乙方，每月初一結算，同時提供本合建土地設定抵押」（見他卷第5 至6 頁）；另上開土地合建契約之附註①亦約定：「甲方除向乙方拿取押金壹仟伍佰萬元之外，另向乙方借款新臺幣壹仟捌佰萬元正，其利息按銀行年利率10% 計算利息，每月初一給付，待乙方領取使用執照為止退還乙方，此借貸金額甲方需提供本合建土地作為設定、抵押」（見他卷第18頁），依上開土地合建契約之約定，足認聲請人除與被告黃登煌簽立土地合建契約外，亦有另向被告黃登煌取得保證金1,500 萬元及金錢借貸1,800 萬元，雙方並約定就保證金1,000 萬元部分及金錢借貸1,800 萬元之利息為年利率10% ，且就此部分之本金及利息，聲請人應提供本案7 筆土地予被告黃登煌設定抵押以為擔保。
⑵其後聲請人及聲請人之配偶黃靜夏與被告黃登煌，另因聲請
人無法履行契約，致被告黃登煌欲解除上開土地合建契約，故雙方重新協議，而於88年6 月24日另簽立協議書，此有該協議書1 份（見他卷第19至23頁）在卷可稽，而該協議書第
1 條約定：「甲方與乙方原於民國八十四年十一月二十八日所訂立土地合建契約及附件，業經乙方書面向甲方解除契約，今乙方同意甲方所提供之合建土地全部產權移轉登記給乙方所指定人或久上建設有限公司，同時乙方確認先前雙方所訂立之土地合建契約書及附件繼續有效，並按約履行」（見他卷第19頁），第6 條則約定：「本合建土地由甲方過戶給乙方所指定之人或久上建設有限公司後，久上建設有限公司或所指定之人不得再將土地產權移轉給第三人（但購屋者及建築完成後不在此限），如在建築期限內發生移轉登記情事，視為乙方蓄意詐欺行為應負一切法律責任，並應賠償甲方之一切損失」（見他卷第21頁），足認聲請人與被告黃登煌於簽立上開土地合建契約後，有因聲請人無法履行契約，故再行約定由聲請人將合建土地之所有權均移轉登記予被告黃登煌，然被告黃登煌不得再將合建土地之所有權移轉予他人，另被告黃登煌則不主張解除上開土地合建契約，雙方並同意上開土地合建契約繼續有效，是以聲請人移轉合建土地所有權予被告黃登煌，係為擔保上開土地合建契約之履行之情，足堪認定，聲請人並於88年7 月14日將上開7 筆土地除地號435-92號（所有權人非聲請人）以外之6 筆土地（以下稱本案6 筆土地）移轉登記予被告黃登煌，此亦有土地登記第二類謄本7 份（見他卷第24至30頁）在卷足參；另該協議書第3 條亦約定：「乙方即日起需協助甲方處理地上住戶，若無法與住戶達成協議須提起訴訟法辦時，甲方先前向乙方之全部借貸，乙方同意依法院收件日起，甲方暫停給付予乙方，至法院訴訟終結日起甲方回復借貸利息給付予乙方至付清日止」（見他卷第20頁），被告黃登煌並於89年5 月10日對本案6 筆土地之實際使用者提起民事訴訟請求拆屋還地，此亦有民事起訴狀1 份（見他卷第31頁）附卷足參，是亦可認聲請人移轉本案6 筆土地予被告黃登煌之意思，兼有使被告黃登煌取得訴訟實施權，而得以對本案6 筆土地之實際使用人提起訴訟之意。。
⑶從而觀諸上開土地合建契約及協議書之內容，足認聲請人及
被告黃登煌本即約定因雙方土地合建契約關係，而由被告黃登煌提供保證金1,500 萬元予聲請人，以及聲請人向被告黃登煌借款1,800 萬元，雙方並約定保證金1,000 萬元部分及金錢借貸1,800 萬元之利息為年利率10% ，而聲請人應提供上開7 筆土地供被告黃登煌設定抵押權以擔保上開債務；其後雙方又因聲請人未能按時履行上開土地合建契約，另行約定聲請人應將本案7 筆土地移轉登記予被告黃登煌，並約定被告黃登煌不得再將上開7 筆土地移轉登記與他人，聲請人並於88年7 月14日將本案6 筆土地移轉登記予被告黃登煌，供擔保本件土地合建契約之履行及使被告黃登煌取得訴訟實施權，而得對本案6 筆土地之實際使用人提起訴訟。
⒊關於被告黃登煌將本案6 筆土地設定最高限額抵押權1 億5,
000 萬元予被告陳俊夫之行為是否構成背信部分：⑴被告黃登煌係於101 年5 月18日將本案6 筆土地設定最高限
額抵押權予被告陳俊夫，此有土地登記第二類謄本6 份（見他卷第24至29頁）在卷可稽，堪予認定。另依上開土地合建契約第3 條及附註①之約定，聲請人因取得被告黃登煌所提供之合建契約履行保證金1,500 萬元，及向被告黃登煌借款1,800 萬元，本即應提供本案7 筆土地供被告黃登煌設定抵押權以擔保上開保證金1,000 萬元部分、金錢借貸1,800 萬元及以年利率10% 計算之利息；另聲請人與被告黃登煌其後簽立之協議書，係再約定由聲請人將本案7 筆土地移轉登記予被告黃登煌，供擔保本件土地合建契約之履行及使被告黃登煌取得訴訟實施權，並禁止被告黃登煌再行移轉本案7 筆土地之所有權予他人，已如前述，是以被告黃登煌就聲請人移轉登記之本案6 筆土地設定最高限額抵押權予被告陳俊夫，並未逾越上開契約之約定範疇。
⑵就被告黃登煌與聲請人間之保證金1,000 萬元及借款1,800萬元之本金、利息計算及還款情形部分：
①被告黃登煌確有於84至85年間陸續交付500 萬元、200 萬元
、200 萬元、1,000 萬元、200 萬元、200 萬元、300 萬元、300 萬元、200 萬元、200 萬元予聲請人，此有轉帳傳票
9 張及收款條10張（見他卷第93至101 頁）在卷可稽，足認被告黃登煌確有依上開土地合建契約第3 條及附註①之約定，交付保證金1,500萬元及金錢借貸1,800萬元予聲請人。
②再依上開土地合建契約第3 條及附註①之約定，上開保證金
1,000 萬元部分及金錢借貸1,800 萬元之共計2,800 萬元款項，聲請人應按年利率10% 給付利息予被告黃登煌，又依上開協議書第3 條之規定，上開款項利息之計算，於被告黃登煌向上開6 筆土地之實際使用人提告後，至法院終局判決確定前，聲請人暫停支付利息予被告黃登煌。則依被告黃登煌所提出之文件，被告黃登煌曾於86年8 月7 日以郵局存證信函催告聲請人依約給付84年12月4 日起至86年7 月31日之利息共計397 萬5,011 元，以及86年8 月1 日起至86年8 月31日止之23萬7,808 元，此有郵局存證信函及后里地主欠款計息明細表（見本院卷第98至102 頁）在卷可稽，則迄86年8月31日止，聲請人即應給付421 萬2,819 元予被告黃登煌；又被告係於89年5 月10日對本件6 筆土地之實際使用人提告（見他卷第31頁），則依上開約定，自86年9 月1 日至89年
5 月9 日止，共計2 年又251 日，依被告黃登煌上開計息表所採用之單利計算方式，此段期間聲請人應再給付約752 萬5,479 元予被告黃登煌（計算式：2,800 萬元×10% ＋2,80
0 萬元×10% ＋2,800 萬元×10% ×〈251/365 〉≒752 萬5,479 元）；再依被告黃登煌於100 年7 月19日寄送予聲請人之存證信函（見他卷第91至92頁），被告黃登煌向聲請人表示其向上開6 筆土地之實際使用人提告之案件，已於100年5 月31日經臺灣高等法院臺中分院以100 年度再易字第6號判決駁回再審之訴確定，故向聲請人請求返還所有保證金、借款及利息，則以100 年5 月31日為聲請人暫停給付利息之解除條件成就時點，迄被告黃登煌於101 年5 月18日將本案6 筆土地移轉登記予被告陳俊夫，共經過352 天，則此段時間聲請人仍應給付被告黃登煌約270 萬274 元（計算式：
2,800 萬元×10% ×〈352/365 〉≒270 萬274 元）。則計算以上利息，聲請人自被告黃登煌處收受之保證金1,000 萬元及借款1,800 萬元之本金，自84年12月4 日起至101 年5月18日止之利息共計1,443 萬8,572 元。
③是依上開土地合建契約第3 條及附註①之約定，被告黃登煌
給付予聲請人之保證金1,000 萬元部分及借款1,800 萬元，共計2,800 萬元之本金，於被告黃登煌將本件6 筆土地設定最高限額抵押權予被告陳俊夫時，本金加上利息1,443 萬8,
572 元，總計4,243 萬8,572 元，且聲請人於本院訊問時稱：黃登煌有借伊1,800 萬元去購買土地，伊也有向黃登煌拿1,500 萬元之簽約金，黃登煌向伊催繳利息，伊就跟黃登煌簽立上開協議書，將本案6 筆土地過戶到黃登煌名下，官司打完再來算利息，所以伊未曾清償利息予黃登煌，伊將本案
6 筆土地移轉登記予黃登煌，除要繼續合建契約外，亦係為擔保伊對黃登煌之借款等語（見本院卷第70頁反面至第71頁），則依聲請人上開所述，其既確有向被告黃登煌拿取保證金1,500 萬元及借款1,800 萬元，且未曾清償就本金2,800萬元部分之利息，其將本件6 筆土地移轉登記予被告黃登煌，係為擔保其對被告黃登煌之借款，則聲請人迄101 年5 月18日，已積欠被告黃登煌本金加利息共計4,243 萬8,572 元，且該2,800 萬元之本金，每年將衍生280 萬元之利息，被告黃登煌在本金2,800 萬元及利息之契約約定擔保範圍內，將本案6 筆土地設定最高限額抵押權1 億5,000 萬元予被告陳俊夫，難認有何違反契約意旨之情事。
⑶就被告黃登煌與聲請人所簽立之上開土地合建契約及協議書履行狀況部分：
①上開88年6 月24日所簽立之協議書約定：「立協議書土地提
供人廖文卿、黃靜夏（甲方）與建主黃登煌（乙方）茲為甲方提供土地由乙方出資興建住宅事宜，因甲方無法履行契約，致乙方向甲方解除原定合建契約書，今雙方同意重新協議，其條件如左：乙方同意雙方協議書成立日起，該合建土地地上住戶剩餘六戶未簽定拆遷同意書住戶，由乙方協助甲方處理解決，其一切費用及補償均由甲方負責而乙方認同後代墊支付所有費用及補償金，其代墊利息以原合約規定辦理」（見他卷第19至20頁），足認聲請人於84年11月28日與被告黃登煌簽立上開合建契約後，迄88年6 月24日止均未能依契約提供本件7 筆土地予被告黃登煌，而尚有住戶6 戶未同意搬遷，聲請人遂於88年6 月24日與被告黃登煌再簽立上開協議書，約定本件6 筆土地上住戶之遷移費用，由聲請人負擔。
②另依92年4 月2 日本件6 筆土地上之住戶寄送予聲請人及聲
請人之配偶黃靜夏之律師函（見本院卷第104 至106 頁），其上亦載明該住戶於86年9 月18日、19日、10月17日、11月18日與聲請人及聲請人之配偶黃靜夏簽立合建契約，迄今聲請人及聲請人之配偶黃靜夏均尚未與8 成以上之本件6 筆土地住戶簽立合建契約，而欲催告聲請人及聲請人之配偶黃靜夏於函到1 月內與本件6 筆土地住戶簽立合建契約，若無則解除契約，是以亦足認聲請人迄92年4 月2 日止，仍未能取得本件6 筆土地之地上物住戶搬遷或合建同意，是以聲請人自未履行上開合建契約中其提供土地之義務。
③被告黃登煌於本院訊問時供稱：伊與廖文卿、黃靜夏簽約到
現在20餘年了，提起訴訟也10餘年了，到現在都還有住戶住在本件6 筆土地上，沒有辦法處理，也沒有辦法蓋房子，伊從簽約到101 年5 月18日將本件6 筆土地設定最高限額抵押權予陳俊夫，伊總共付出1 億餘元，伊損失之金額差不多1億8,000 萬元，包括許可、造路、整地等費用等語（見本院卷第66至67頁），其並於偵查中提出其就上開土地合建契約曾代墊土地增值稅、過戶費、地價稅、律師費、鑑定費、和解金及各項雜費，共計441 萬5,798 元（尚未含利息之計算，見他卷第67頁），另依上開合建契約其應可分得44.455戶，以其與聲請人議定之最低售價每戶393 萬元計算，其應可獲得約1 億7,470 萬元之售戶價金，扣除其建造成本9,798萬元，其應可獲利7,672 萬元（計算式：1 億7,470 萬元－9,798 萬元＝7,672 萬元），且其亦已給付聲請人500 萬元之保證金（見他卷第69頁），則聲請人既未能依上開合建契約之約定依約履行，而聲請人將本件6 筆土地移轉登記予被告黃登煌之目的，亦包含擔保上開土地合建契約之履行，依被告黃登煌所提出之代墊相關費用、已給付之保證金500 萬元及預期獲利共計8,613 萬5,798 元，此部分被告黃登煌所支出之費用及預期獲利，即應在擔保範圍內。是以本件6 筆土地所擔保之被告黃登煌對於聲請人之2,800 萬元本金、迄
101 年5 月18日止之利息共計4,243 萬8,572 元、每年衍生之280 萬元利息、代墊費用、保證金及預期獲利，合計達1億5,657 萬4,370 元（尚未含每年衍生之利息280 萬元），則被告黃登煌將本件6 筆土地設定最高限額抵押權1 億5,00
0 萬元予被告陳俊夫，顯係在上開土地合建契約及協議書之約定擔保範圍內，且最高限額之數額，與契約約定之擔保範圍相當，難認有何違反契約之情事。
⑷聲請意旨另以縱認聲請人應提供本案7 筆土地供被告黃登煌
設定抵押權，被告黃登煌亦僅能設定一般定額抵押權，且亦僅能設定予被告黃登煌或久上公司等語。惟按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，而最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之1第1 、2 項分別定有明文，另最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利，同法第881 條之2 第1 項亦有明文。是以最高限額抵押權雖係擔保一定範圍內之不特定債權，惟於實行最高限額抵押權時，抵押權人僅能就「已確定之原債權」，在最高限額之範圍內行使之，故最高限額抵押權所擔保之債權，尚須事後確定，並非以設定之最高限額計算。從而被告黃登煌雖就本案6筆土地設定最高限額抵押權1 億5,000 萬元予被告陳俊夫，然而實際上擔保之債權既尚待確定，尚無法遽認被告黃登煌、陳俊夫2 人即可取得1 億5,000 萬元之利益，且上開契約及協議書亦無限制被告黃登煌所得設定之抵押權種類及設定之對象，故尚難以聲請人單方就上開契約及協議書之詮釋，而認被告黃登煌設定最高限額抵押權之行為，有侵害聲請人利益之情。
⑸聲請意旨再以聲請人已將上開土地移轉登記予被告黃登煌，
本已具有「信託之讓與擔保」性質，已足擔保被告黃登煌對聲請人之借款債權，被告黃登煌並無再行設定抵押必要等語。惟按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104 號判例意旨參照），是以所謂信託之讓與擔保，乃債務人以移轉擔保物所有權予債權人之方式，擔保一定債權之實現，屬擔保債權之方式。本件依上開協議書之約定，聲請人與被告黃登煌係為延續上開土地合建契約之效力，方再行簽立上開協議書，是以上開土地合建契約中第3 條及附註①就聲請人應提供本案7 筆土地供被告黃登煌設定抵押權之約定，亦應繼續有效且拘束雙方，從而縱使聲請人嗣後有依上開協議書之約定移轉本案6 筆土地予被告黃登煌，而構成信託之讓與擔保，然上開協議書既未更動上開聲請人應提供本案7 筆土地供被告黃登煌設定抵押權之條件，則被告黃登煌同時取得本案6 筆土地之所有權，並就本案6 筆土地設定最高限額抵押權，至多僅係取得雙重之擔保，且均符合上開契約及協議書之約定，並未有何違背契約任務之情，聲請意旨徒以己身對上開契約及協議書之解釋為由，尚無足採。
⑹聲請意旨又以原不起訴處分及駁回再議處分有漏未調查被告
黃登煌、陳俊夫2 人設定之最高限額抵押權是否真實之違誤。惟按應於審判期日調查之證據，係指聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者（最高法院71年台上字第3606號判例意旨參照），則依相同法理，檢察官調查證據之範圍，亦應限於與待證事實有重要關聯，且就案情確有調查之必要者為限。本件聲請人係以被告黃登煌、陳俊夫2 人所設定之最高限額抵押權違背上開契約及協議之約定，而有違背任務之背信行為為由提起告訴，是以本件待證事實應為被告黃登煌、陳俊夫2 人所為有無違背聲請人與被告黃登煌所簽立之上開土地合建契約及協議書所委託之任務，從而被告黃登煌、陳俊夫2 人所述設定最高限額抵押權之原因及過程是否真實，既非本件之待證事實，與本件案情並無關聯，則檢察官未予調查，亦與本件之結論無任何影響，是以聲請人此部分之理由，亦無可採。
⑺至於被告陳俊夫與被告黃登煌就本案6 筆土地設定最高限額
抵押權之行為，因被告陳俊夫並未與聲請人簽立上開土地合建契約及協議書，是以被告陳俊夫並非處理聲請人事務之人，自難成立背信罪之單獨正犯；另被告黃登煌就本案6 筆土地設定最高限額抵押權予被告陳俊夫之行為，既符合被告黃登煌與聲請人所簽立之上開土地合建契約及協議書之約定，而無任何事證顯示被告黃登煌有聲請意旨所指之背信犯行，是以被告陳俊夫亦難依刑法第31條第1 項之規定，與被告黃登煌就背信犯行成立共同正犯，併此敘明。
五、綜上所述，本件依卷存證據均未足認定被告黃登煌、陳俊夫
2 人有聲請人所指之背信犯行，原不起訴及駁回再議處分就聲請人上開指述予以斟酌，並就卷內證據詳為調查後，認本件被告黃登煌、陳俊夫2 人並未為違背任務之行為，而無其他積極事證足認被告被告黃登煌、陳俊夫2 人涉犯背信罪嫌，犯罪嫌疑尚屬不足，而分別為不起訴及駁回再議處分，核其證據取捨、事實認定之理由，均無不利於被告被告黃登煌、陳俊夫2 人之證據未予詳查，或違背經驗法則、論理法則及證據法則之情事。本院因認本件並無任何得據以交付審判之事由存在，聲請人聲請交付審判顯無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 石馨文
法 官 曾佩琦法 官 劉奕榔以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 司立文中 華 民 國 105 年 4 月 19 日