臺灣臺中地方法院刑事裁定 104年度聲判字第53號聲 請 人 何惠美代 理 人 黃木春律師被 告 胡效寧上列聲請人即告訴人因告訴被告偽造文書等案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於民國104 年5 月15日104 年度上聲議字第985 號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：104 年度偵字第5855號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25
8 條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。本件聲請人即告訴人何惠美（下逕稱告訴人）以被告胡效寧涉嫌偽造文書等案件，向臺灣臺中地方法院檢察署（下簡稱臺中地檢署）檢察官提出告訴，經該署檢察官偵查後，於民國104 年3 月25日以104 年度偵字第5855號為不起訴處分，告訴人不服，聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署（下簡稱臺中高分檢）檢察長於同年5 月15日以104 年度上聲議字第985 號處分書認為再議無理由而駁回再議。告訴人於同年5 月20日收受前開再議駁回處分書，乃委任律師為代理人，於法定期間即同年5 月29日具狀向本院聲請交付審判等情，業據本院依職權調取上開案卷核閱屬實，本件聲請合乎法定程式，合先敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：
（一）告訴人因與案外人許芸蓁（原名為蔡許美珠）係好友關係，始陸續借款給許芸蓁，歷經14年，且於90年會算結果為新臺幣（下同）2447萬元。經被告胡效寧鑑定結果變成37
6 萬7916元，並鑑定「84年5 月30日起至90年5 月14日止何惠美就許芸蓁之借款依利息不計入原本與利息計入原本設算，週年利率分別為162.462%與71.622% 」，明顯違背一般人生活經驗法則，其他鑑定理由諸多違背法律及一般人生活經驗法則，以致臺灣高等法院臺南分院（下簡稱臺南高分院）更二、更三審法官據以為判決確定。
（二）告訴人再議狀對被告明知不實而登載於業務上所作借款及利息計算鑑定報告書，有關犯罪證據均在再議狀具體列舉。但駁回再議之理由卻稱：「原檢察官認定：被告係依憑其自身專業知識作成本案鑑定書，而其鑑定之結果亦無違背一般專業之認定，聲請人亦無法指出被告有何任意為本件鑑定之不法意圖，或明知為不實之事項而故意登載等情形，難遽論被告以業務登載不實罪責，而為不起訴處分。經核原檢察官前開認定亦無違法或不當。且本件又查無積極證據足以證明被告確有該犯行，依無罪推定之證據法則，自應為有利於被告之認定。」，但查下列事證極為明顯，駁回再議理由全未查明，顯有不當：
1.被告明知本件是10多年不斷借款、會算，借新還舊之消費借貸關係，且借款均係交付支票為憑證，並約定到期領款清償借貸，到90年最後會算結果借款總數2447萬元，約定90年12月30日全部清償，亦是交付4 張支票為憑，並約定到期領款清償，並由借款人交付切結書明白承認借此債務，又由其女兒及女婿出具連帶保證書。債務人對這些證物之真正均不爭執。對造卻自列舉自83年8 月18日借款300萬元、84年4 月1 日借款240 萬元，另外債務人委由告訴人以代繳票款方式借款444 萬8736元，聲明「請求判決何惠美對許芸蓁之借款債權，自83年8 月18日起至91年1 月14日起訴之日止，在超過152 萬1476元之範圍不存在」，訴訟到臺南高分院更二審，才依許芸蓁聲請囑託鑑定「本件借款自何時開始？利息部分有無超過法定最高利息及其超過法定最高利息係從何時開始」。被告明知本件是多年不斷借款還舊，雙方均承認無記帳，卻違背法律規定，自定鑑定第2 原則，排除巨額債務不登載計算：
⑴依民法第474 條規定：「Ⅰ稱消費借貸者，謂當事人一方
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。Ⅱ當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」，第2 項規定只要證明有償還舊債之義務，約定以之作為消費借貸之標的者，也成立借貸契約（借新還舊即新借清償，或稱債之更新）。會計師對此民法消費借貸之法律規定是基本知識，不能諉為不知。
⑵又被告明知本件絕大多數借貸關係係上述民法第474 條第
2 項所規定之債務，卻自訂鑑定債權發生之原則，其第 2原則：「依民間借貸習慣，債務人簽發票據予債權人作為借款憑證與消償保證，債權人於收到債務人簽發之票據後，將借款金額存入債務人指定帳戶。以債權人是否持有債務人簽發之票據（如票據因為以新債還舊債而作廢或歸還，則應核至新債票據），並是否確定將借款金額交付債務人作為兩造雙方借款是否發生之依據。」，被告依此原則將巨額借新還舊之債權，或因無法證明金錢交付或有金錢交付而無支票者，全不予採認，將巨額民法第474 條第 2項之債權全部排除，僅餘470 萬4786元。利息高到162.462%或71.622 %。這是明知有民法第474 條第2 項成立之債權，故意排除不登載，明顯故意違背民法第474 條第2 項規定。
⑶再者，被告在該第2 原則括弧稱：「如果票據因為以新債
還舊債而作廢或歸還，則應核至新債票據」。但告訴人持有債務人45張支票共1518萬2600元，被告卻全部不認列，更有甚者，告訴人持有最後會算債務人交付之4 張支票金額2447萬元，又有債務人所立切結書承 認有此債務，被告竟故意置之不論，被告不但違背民法第474 條第2 項，亦違背其所自訂之鑑定原則，排除巨額債權不採計，故意為不實登記於鑑定報告書甚明。
2.關於鑑定借款自83年8 月18日開始部分，確有違背專業鑑定：
⑴被告已承認是依據該民事訴訟案第一審爭執點即在83年 8
月18日及84年4 月1 日雙方開始有借款債務往來，明顯不是由其專業鑑定之結果。
⑵被告書面說明又稱：「本鑑定無法對兩造借貸關係是否從
83年8 月18日開始表示意見，理由係76年起至83年8 月18日止兩造間的資金往來是否屬借貸關係，雙方有爭議，此屬法律之判斷，應留待貴院裁判。本會計師係依據本案自一審以來經裁判確定之最早1 筆借款發生日，推定為本案借貸關係之開始，除非有足夠與適切的證據推翻上述推定，否則將以自83年8 月18日開始之雙方資金往來為本案之債權債務鑑定範圍」等語，此已否定是專業鑑定。
⑶本件囑託鑑定最主要之事項是兩造借款債權自何時開始，
被告明知不能依其專業知能鑑定出開始日期，自應據實在鑑定報告書內說明。但被告卻在鑑定報告書明確登載：「依本會計師之鑑定，本案經查核後認列之借款從83年8 月18日開始」，並編造不實理由搪塞。檢察官對此全不調查，駁回再議處分書也稱「鑑定結果無違背一般專業之認定」，難令信服。
3.關於告訴人依許芸蓁指示以轉帳或存入對造支票帳戶，借款債權共1123萬7690元，被告僅列入199 萬8365元為本件借款，餘923 萬7690元以同日由告訴人存入，又當日由告訴人領出為由，而不予列入借款部分，亦明顯違背民法和票據法規定，及會計師一般專業之認定。擇要說明如下：⑴許芸蓁向告訴人借款並指示存入其所使用之支票帳戶，錢
存入該借款已交付對造所有，當然成立債款（民法474 條
1 項），告訴人無權再從該帳戶領出該款；又告訴人持對造之到期支票委由金融機關提示領款是行使另一票款債權，對造要清償此支票債務。告訴人該支票債權因清償而清滅（民法309 條1 項）。但上述借款債權無消滅之理由，此為一般使用支票者應有之常識，被告身為會計師當無不知，然卻在其鑑定報告書上登載：「經查，有數筆何惠美存入款項於當日由何惠美或其關係人領出，核至領款票據無誤。何惠美於存入當日領出，縱使債權成立亦馬上歸於消滅，對本案債權債務與利息之確認並無實益，故予剔除等語【鑑定報告書第3 頁⑵】」，明顯違背一般會計師專業之認定，亦違反民法第474 條第1 項、第309 條第1 項之規定。告訴人在告訴狀已舉證說明，檢察官不調查，再議也請求調查，駁回處分書完全不理，竟認定「鑑定之結果亦無違背一般專業之認定」，明顯違誤。
⑵票據為無因證券，稍有常識者皆知，鑑定人在鑑定報告也
一再引用。執票人依票載文義行使權利，不必證明取得票據之原因，對造要依票載文義負清償責任。而對造在付票款時也無任何異議，已足明確證明票據債權存在且無瑕疵。被告身為會計師，負有鑑定2447萬元債權之責任，竟認為：「核無交付借款之資金流程，無法核對並確認有尚未列計之舊債權存在」，此實為捏造不實之理由，對明知不實事項而為虛偽登載甚明。告訴人在告訴狀、再議狀均舉證說明，檢察官不調查，駁回再議處分書亦以「鑑定之結果亦無違背一般專業之認定」為理由駁回，顯有違誤。
4.關於有關告訴人持有許芸蓁交付其女蔡欣伶簽發到期支票，發票日期為86年9 月11日至87年10月30日，共45張，金額1518萬2600元，告訴人已存入帳戶代收，因許芸蓁不能付款，央請告訴人撤回部分，全部不列入債權部分，被告除係明知違背民法規定外，尚有下列明顯違背法律之事項：
⑴被告所自定鑑定第2 原則明載：「依民間借貸習慣，債務
人簽發票據予債權人作為借款憑證與清償保證，債權人於收到債務人簽發之票據後，將借款金額存入債務人指定帳戶。以債權人是否持有債務人簽發之票據（如票據因為以新債還舊債而作廢或歸還，則應核至新債票據），並是否確實將借款金額交付債務人作為兩造雙方借款是否發生之依據」。依據此原則，要債權人證明「將借款金額存入債務人指定帳戶，以債權人是否持有債務人簽發之票據，為鑑定借款債權發生之依據」，也就是只承認民法第474 條第1 項規定之消費借貸債權。但被告明知所鑑定者，係連續多年不斷之借款、會算及借新還舊，換新支票之債權，也就是民法第474 條第2 項所規定的債權，卻依其鑑定第
2 原則，全數刪除。⑵告訴人持有上開許芸蓁所交付之支票45張共1518萬2600元
，均已存入帳戶委託領款，債務人不能付款央請取出，借新還舊，換新支票，因新支票也未付款，舊支票仍由告訴人保留，許芸蓁對交付這些支票不爭執，被告鑑定不計入借款債權的理由稱：「何惠美無法說明該撤回票據係屬何筆借款而來，亦核無交付借款之資金流程，本項45筆共1518萬2600元無法確認為尚未計入民事準備書㈢狀『借款明細表』（即對造所承認已清償之債權）中之債權並無法確認其債權成立」。但查被告明知雙方是多年連續之借新還舊，是民法第474 條第2 項規定之債權，卻以認定係同條第1 項之債權為理由而排除，違背民法第474 條第2 項之規定。
⑶並且，在被告自訂第2 鑑定原則載明：「…（如票據因為
以新債還舊債而作廢或歸還，則應核至新借票據）」，該45張未領款之支票係到期借新還舊的舊支票，而告訴人也持有對造於90年最後1 次會算結果所交付的4 張新支票，共2447萬元，並立其切結書承認確有借到這些借款，又有其女兒（支票發票人）及女婿的連帶保證書，對造均承認為真正。此為被告所明知，竟不依其所訂上開鑑定第2 原則「應核至新借票據」，以致鑑定結果：「自84年5 月30日起至90年5 月14日止何惠美就許芸蓁之借款依利息不計入原本與利息計入原本設算，週年利率分別為162.462%與
71 .622%」，此明顯違背經驗法則。被告也違背自訂的鑑定第2原則，鑑定結果明顯違背一般專業之認定。
（三）查刑法第215 條之業務登載不實罪，以明知不實為要件，不以不法意圖為要件，因被害人無法得知其不法意圖。駁回再議以「聲請人亦無法指出被告有何任意為本件鑑定之不法意圖」，實苛責被害人之舉證責任。
（四）駁回再議處分書駁回理由又稱：另其餘聲請再議意旨所述，或為民事問題，或為聲請人主觀之意見或陳述，尚非確論，自無可採。但查：被告所鑑定的是借款債權，則關於借款何時開始、利息有無超過法定利息及如其超過法定利息則係從何時開始等，所鑑定的是民事問題，所涉及的法律當然亦為民事法律，會計師鑑定依據是民事法律，所違背的當然也是民事法律。刑法第215 條之業務登載不實罪，民事業務或民事文書登載不實亦包含在內，然駁回再議處分竟將民事問題排除在外，顯有違誤。
（五）綜上，被告實違背其鑑定道德，而為違背法律之鑑定，爰依法聲請交付審判等語。
三、按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清。法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判。所謂告訴人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。第按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
四、經查：
（一）本件告訴人告訴（發）被告胡效寧偽造文書等犯行，無非係以：被告係勤信會計師事務所負責人，亦為臺灣省會計師公會會計師，於97年間，因該公會接受臺南高分院於該院96年度重上更㈡字第9 號案件（該案係許芸蓁請求與告訴人間確認債權不存在案件，下稱系爭案件）之委託，鑑定系爭案件許芸蓁與告訴人間之借款何時開始、利息部分有無超過法定最高利息及其超過法定最高利息係何時開始等事項，經該公會指派被告作為系爭案件實際鑑定人。被告於97年4 月22日以勤信會計師事務所會計師名義出具96年度重上更㈡字第9 號借款及利息計算鑑定報告書（下稱本案鑑定書）。被告竟基於偽造文書及偽證之犯意，在本案鑑定書中為下列不實內容之登載及虛偽陳述：㈠「依本會計師之鑑定，本案經查核後認列之借款從83年8 月18日開始。」，致告訴人76年至83年借錢予許芸蓁先後交付62張支票予許芸蓁領款617 萬777 元部分，有經許芸蓁領款之支票影本，並提供被告參酌，但不列入本件借款之內。㈡告訴人有依許芸蓁指示轉帳或存入對造支票帳戶，有爭執之借款債權共1123萬7690元，被告僅列入199 萬8365元為本件借款，餘額923 萬9325元明知為借款而不列入，為不實記載。㈢告訴人持有許芸蓁交付其女蔡欣伶到期支票，發票日期為86年9 月11日至同年10月30日共45張，金額1518萬2600元，告訴人已存入帳戶代收，因許芸蓁不能付款，告訴人撤回部分，本案鑑定書未列入本件債權，理由：因為僅核有該撤回之票據而無告訴人所主張之借款資金交付憑證，因此無法確認借款發生而不計入借款金額，為不實記載。㈣被告明知借款存入某人支票帳戶即為支票帳戶人所有，債權人無權再領出，該借款付帳戶人到期之支票款，是清償該帳戶之債務，其支票債務消滅，借款債權人之債權並無消滅之理由，被告於98年2 月25日系爭案件臺南高分院審理中不實具結證稱：借款債權與支票債務同時消滅等語。使債權人無故失去債權，致生損害於告發人。因認被告涉有刑法第215 條之業務登載不實、同法第16
8 條之偽證等罪嫌。
（二）又告訴人所提上開告訴（發），經臺中地檢署檢察官以10
4 年度偵字第5855號為不起訴處分，該不起訴處分係以：
1.有關76年至83年借錢予許芸蓁先後交付62張支票予許芸蓁領款617 萬777 元部分（告訴意旨㈠部分）：
⑴被告於本案鑑定書記載，「何惠美雖主張為借款，但許芸
蓁否定為借款亦否定為何惠美代許芸蓁繳付支票款。核無許芸蓁或其關係人簽發予何惠美之借款票據，亦核無如為借款則未償還的部份是否遞轉以後債權之相關憑證（借新債還舊債），無法確認本次62筆資金往來是否係屬借貸關係並無法確認與本案借款有關聯」等字眼。是以，依據被告之鑑定原則2 ，「依民間借貸習慣，債務人簽發票據予債權人作為借款憑證與清償保證，債權人於收到債務人簽發之票據後，將借款金額存入債務人指定帳戶。」被告僅查核到62張支票存入許芸蓁及其關係人帳戶，惟並未查核到許芸蓁簽發予告訴人之借款憑證。是以，被告就其查核所得之事實而為記載，難認上開記載有何虛偽不實之處。⑵臺南高分院99年度重上更㈢字第15號判決書略以，「…㈢
下列部分無法認定成立借貸關係；①上訴人何惠美抗辯：上訴人許芸蓁自76年起至83年8 月18日前亦曾借款，由上訴人何惠美簽發支票共62張交予上訴人許芸蓁領款，共計
617 萬777 元等情，固有上訴人何惠美提出之支票影本附卷可稽（更二卷二第16至48頁），惟為上訴人許芸蓁所否認。而交付支票之原因甚多，並不僅借款一端，且『…支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾00於78年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任…似此情形，能否祇憑…被上訴人執有鍾00簽發之支票，即認定被上訴人與鍾00間有系爭借貸關係存在，殊非無疑』（最高法院90年度台上字第8 號判決參照）。上訴人何惠美既執上開抗辯，自應就兩造於該期間曾成立消費借貸之合意，及曾交付上開借款之抗辯事實盡其舉證責任。惟上訴人何惠美除泛稱上訴人許芸蓁於重利罪告訴偵查中坦承自76年間即曾向上訴人何惠美借款外，其於本院亦陳稱：76年借多少，已忘記，也不知道83、84年之債權，且無（法）可查（更二卷二第205 、206 頁），足見並未舉證證明兩造於83年8 月18日之前曾成立消費借貸之合意及已交付借款之事實。況上訴人許芸蓁於偵查中雖曾稱：76年開始借錢，借多少要回家看單子。但並未明確供稱於何時借貸及其借貸之金額。且與其配偶蔡忠一所供：火災後才開始借錢等情不符（更一卷113 頁）。而上訴人許芸蓁係83年3 月19日發生火災，並有嘉義市警察局火災證明書為證（更一卷130 頁），自難僅憑上訴人許芸蓁於偵查中之供述，即認上訴人何惠美已盡其舉證責任。而就上開支票影本部分，亦經本院囑託鑑定之鑑定證人胡效寧會計師於本院證稱：『（鑑定報告書第3 頁兩造雙方存有爭議借款部分其中76年到83年止有617 萬777 元的金額，你把這筆金額剔除原因？有無任何證據證明何惠美有交付上述金額給許芸蓁？）雙方沒有記帳，我鑑定原則債權人有將款項交付給債務人的話就承認有債權的成立，如果債務人有將款項返還與債權人，就認為債務消滅。76年到83年為止，這617 萬777 元，我曾經去函給黃律師請其提供相關借款資料，如銀行匯款資金流程、對帳明細單是否有相關款項的匯出。以便我去核對這些金額是否有流入債務人的帳戶。但因為黃律師無法提供相關資金流程憑證，供本人勾稽查核，因此本人無法確認這些款項有確實成立，因此而不計入本案借款明細裡面。本人在查核過程中，無法自黃律師處取得這些款項是債權債務關係的證明，本人無法僅憑支票就確認有債權債務關係。開立支票的原因有許多種，債權債務關係僅是其中一種，而此部分雙方尚有爭議』、『（黃律師詢問：證人說他有去函請我提出76年到83年的617 萬777 元的匯款資料，我有提出何惠美簽發的支票經對造領款的影本，鑑定人也承認核對支票無誤，這算不算已將款項交付給對造？）這有算將款項交付給對造。這可確認有款項由何惠美交付給許芸蓁。但針對這筆交付的理由，是否為借款，我發函給債權人他說是借款，也發函給債務人他否認有借款。因雙方沒有借據．無法確認是否有相關連。因此鑑定報告書裡面就沒有把他列入自83年起的借款明細裡面』等語（見更二卷三第58、59、80頁），上訴人何惠美既無法提出票款所由生之相關資金往來憑證證明兩造間之借貸關係自76年間起之事實流程，且無借據等憑證，並經上訴人許芸蓁否認上訴人何惠美有交付款項，而屬借款，衡以消費借貸契約以金錢交付為其成立要件之要物性，自無法確認該資金往來確為借貸關係。況該資金龐大，衡情如確有借貸關係存在，上訴人何惠美何以全無資金交付（非支票）憑證可供提出？其未盡舉證責任以實其說，尚難確認兩造之間於上開期間即有借款之債權債務存在，鑑定報告應屬可採。」足徵，上開案件承審法院法官亦有相同之見解，始採認被告之本案鑑定書。
2.告訴人有依許芸蓁指示轉帳或存入對造支票帳戶，有爭執之借款債權共1123萬7690元，被告僅列入199 萬8365元為本件借款，餘額923 萬9325元明知為借款而不列入，為不實記載部分（告訴意旨㈡部分）：
⑴告訴人上述所指之借款債權1123萬7690元部分，係指①84
年5 月至89年6 月間轉入至許芸蓁及其關係人帳戶20筆合計578 萬6950元。②存入許芸蓁及其女蔡欣伶帳戶共52筆合計277 萬740 元。③19筆合計268 萬元。合計1123萬7690元。
⑵有關20筆合計578萬6950元部分：
被告於本案鑑定書記載：「何惠美主張本次20筆存入蔡欣伶帳戶之款項，係許芸蓁交付新支票向何惠美借款去清償之前許芸蓁向何惠美借款所交付之蔡欣伶已到期支票款，屬借新還舊債。但所指舊債經詢問後無法說明發生日期與金額並核無交付借款之資金流程，無法核對並確認有尚未列入舊債債權存在。經查，有數筆何惠美存入款項於存入當日由何惠美或其關係人領出，核至票據及銀行對帳無誤，何惠美存入當日領款，縱使債權成立亦馬上歸於消滅，於本案債權債務與利息之確認並無實益，故予以剔除。另有部分存入款項已計入民事準備書㈢狀「借款明細表」何惠美代蔡許美珠（即許芸蓁）繳付支票款中無誤，此部分屬重複列計借款應該剔除。⑴減除何惠美存入當日由本人或其關係人領出之款項小計390 萬2800元、⑵減除已列計之借款小計74萬825 元，調整後金額為114 萬3325元」等字眼。是以，告訴人主張上開20筆578 萬6950元借款之債權中，被告經核對銀行對帳單發現許芸蓁業已清償390 萬2800元（即告訴人存入當日由本人或其關係人領出之款項部分），另核對借款明細後有74萬825 元係重覆列計。綜上，被告將上開2 筆款項予以剔除，並無虛偽不實之記載。
⑶有關52筆合計277萬740元部分：
被告於本案鑑定書記載：「何惠美主張本次52筆存入蔡欣伶帳戶之款項，係許芸蓁交付新支票向何惠美借款去清償蔡欣伶己到期支票，屬借新還舊債。但所指舊債經詢問後無法說明發生日期與金額並核無交付借款之資金流程，無法核對並確認有尚未列入舊債債權存在。經查，有數筆何惠美存入款項於當日由何惠美或其關係人領出，核至票據及銀行對帳無誤，何惠美存入當日領款，縱使債權成立亦馬上歸於消滅，對本案債權債務與利息之確認並無實益，故予以剔除。另查，87年8 月29日存入7 萬4200元，已計入民事準備書㈢狀「借款明細表」中，此部分屬重複列計，應該剔除。89年1 月25日存入3 萬元係屬何惠美付給某美容股份有限公司之借票，非屬許芸蓁之借款，核至票據無誤。90年7 月31日存入款項中之8000元為何惠美向許芸蓁之借票，核至票據無誤，以上二筆借票非屬借款，應予剔除。⑴減除何惠美存入當日由本人或其關係人領出之款項小計180 萬3500元、⑵減除何惠美向許芸蓁借票款小計
3 萬8000元⑶減除已列計之借款小計7 萬4200元，調整後金額為85萬5040元」等字眼。是以，告訴人主張上開52筆
277 萬740 元借款之債權中，被告經核對銀行對帳單發現許芸蓁業已清償180 萬3500元（即告訴人存入當日由本人或其關係人領出之款項部分），另有3 萬8000元係告訴人向許芸蓁借票並非許芸蓁向告訴人借款，另核對借款明細後有7 萬4200元係重複計列。綜上，被告將上開3 項予以剔除，並無虛偽不實之記載。
⑷有關19筆合計268萬元部分：
被告於本案鑑定書記載：「何惠美雖主張為借新還舊債。但所指舊債經詢問後無法說明各該筆舊債借款發生日期與金額並核無交付借款之資金流程，無法核對並確認有尚未列入舊債債權存在。經查，該19筆何惠美支付之票款，均由何惠美關係人於匯入款項當日領走，核至票據無誤。本項19筆共268 萬元，縱使債權成立亦馬上歸於消滅，對本案債權債務與利息之確認並無實益，故全數剔除。核至票據及銀行對帳無誤，告訴人存入當日領款，縱使債權成立亦馬上歸於消滅，於本案債權債務與利息之確認並無實益，故予以剔除。」等字眼。是以，告訴人主張上開19筆26
8 萬元借款之債權中，被告經核對銀行對帳單發現許芸蓁業已清償268 萬元（即告訴人存入當日由本人或其關係人領出之款項部分）。被告將上開款項予以全數剔除，並無虛偽不實之記載。
3.有關告訴人持有許芸蓁交付蔡欣伶到期支票，發票日期為86年9 月11日至同年10月30日共45張，金額1518萬2600元，告訴人已存入帳戶代收，因許芸蓁不能付款，告訴人撤回部分（告訴意旨㈢部分）：
⑴被告於本案鑑定書記載：「經詢問，何惠美無法說明該撤
回票據係屬何筆借款而來亦無交付借款之資金流程，本項45筆共1518萬2600元無法確認為尚未計入民事準備書㈢狀『借款明細表』中之債權並無法確認其債權成立。」等字眼。是以，依據被告之鑑定原則2 「依民間借貸習慣，債務人簽發票據予債權人作為借款憑證與清償保證，債權人於收到債務人簽發之票據後，將借款金額存入債務人指定帳戶。」，被告僅查核到告訴人持有許芸蓁交付的45張支票，惟並未查核到告訴人有將借款金額存入許芸蓁指定帳戶。是以，被告就其查核到之事實而為記載，難認上開記載有何虛偽不實之處。
⑵臺南高分院99年度重上更㈢字第15號判決書略以，「…㈢
下列部分無法認定成立借貸關係；…②上訴人何惠美又稱：上訴人許芸蓁借款所交付之蔡欣伶45張支票（金額合計1518萬2600元），上訴人何惠美已存入帳戶代收，因上訴人許芸蓁不能付款，由上訴人何惠美撤回云云（詳更二卷二第64、65頁明細表）。惟查：交付支票之原因關係甚多，並不僅調借現款而已。上訴人何惠美並未舉證上開撤回之票據係屬何日、何筆之借款而來，且無交付借款之資金流程，自無法確認成立消費借貸之合意並曾交付借款，難認此部分債權成立，鑑定報告書依上開理由認不能認為有成立借貸關係，尚屬有據（見鑑定報告書第6 頁）。」，足徵，該案承審法官採相同見解，是被告之本案鑑定書，亦為法官所採認無訛。
4.偽證罪部分：（告訴意旨㈣部分）被告於系爭案件98年 2月25日審理中證稱：「（問：法律上借新還舊與會計上之認知有無所出入？）會計上的作法與法律應該不會不同。當日剔除是為了我作鑑定報告上的表達及設算利息方便的對沖。在當日存入時當日領出的款項作為一個剔除債權同時也剔除還款。另一種表達方式當日存入計入借款明細裡面，而當債權人本人或其關係人將款項領出時，也計入債務人還款明細裡作為債之消滅，這種表達方式在借款明細裡以及還款明細裡同時都會在同一天出現同一筆金額。因此對於本案利息及最後債權尚未還款的本金設算並沒有影響。」等語。自被告上開證言可知，其僅就審判長所提問之「借新還舊」在會計上2 種作法方式予以說明，在「借新還舊」下，在當日存入時產生新債，當日領出即產生還款，剔除債權同時也剔除還款，對總債權並無影響。舉例而言，於100 年1 月1 日借款100 萬元，於100 年7 月 1日借款100 萬元，作為借新還舊之用，⑴在同時剔除債權及還款之下，仍有100 萬元之債權，計算式：100 萬元 +（0-0）=100 萬元；⑵另一種方式，借款明細及還款明細同時計入下，仍有100 萬元之債權，計算式：100 萬元 +（100 萬元-100萬元）=100萬元。綜上，被告上述之證述係解釋借新還舊情況下計算債權之2 種方式，並無明知不實而為虛偽陳述之情，亦未讓告發人有無故失去債權之情。
5.綜上，被告既係依憑其自身專業知識作成本案鑑定書，而其鑑定之結果亦無違背一般專業之認定，告訴（發）人亦無法指出被告有何任意為本件鑑定之不法意圖，或明知為不實之事項而故意登載、做不實證詞等情形，自難遽論被告以該等罪責。此外，復查無其他積極證據足認被告有何犯行，應認其罪嫌尚有不足，而為不起訴處分。
（三）嗣經告訴人不服而提起再議，經臺中高分檢檢察長維持原偵查結果，並認為：
1.告訴人指訴被告涉嫌業務登載不實罪，經原檢察官於偵查後，認定被告犯罪嫌疑尚有不足，業於原不起訴處分書中，一一具體說明其理由，並敘明綜合告訴人之指訴、被告之辯解，及卷附本案鑑定書、臺南高分院99年度重上更㈢字第15號判決書等全體事證，認定均不足以證明被告涉有告訴人所指訴之犯罪，而為不起訴處分。經核原檢察官前開不起訴處分，尚無違法或不當。上開聲請再議意旨仍認被告涉有業務登載不實罪，係其法律認知與見解之表述，尚不能變更不起訴處分之結果。
2.聲請再議意旨仍認被告所為，涉有業務登載不實罪云云。惟查，原檢察官認定：被告係依憑其自身專業知識作成本案鑑定書，而其鑑定之結果亦無違背一般專業之認定，告訴人亦無法指出被告有何任意為本件鑑定之不法意圖，或明知為不實之事項而故意登載等情形，難遽論被告以業務登載不實罪責，而為不起訴處分。經核原檢察官前開認定亦無違法或不當。且本件又查無積極證據足以證明被告確有該犯行，依無罪推定之證據法則，自應為有利於被告之認定。
3.另其餘聲請再議意旨所述，或為民事問題，或為告訴人主觀之意見或陳述，尚非確論，自無可採。
4.綜合上述各情，本件並無積極證據足以證明被告有業務登載不實犯行，原檢察官之處分尚無不當，告訴人仍執前詞，指摘原處分不當，為無理由。
五、上開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實。茲再就告訴人聲請本件交付審判所執之理由，另指駁如下：
（一）關於告訴人指稱被告鑑定系爭借款始自83年8 月18日，係違背專業而為鑑定部分：
⒈關於被告所鑑定兩造借款之始期，本案鑑定書記載：「
借款：本案經查核認列之借款自83年8 月18日起至90年11月22日止共計1049萬7101元，各次借款發生日期與金額詳後附『許芸蓁借款環款明細表』。㈠兩造雙方於借貸時並無書立書面契約以明示借貸關係，本會計師係依據下列原則鑑定借款之發生：⒈兩造所不爭執者。⒉依民間借貸習慣，債務人簽發票據予債權人作為借款憑證與清償保證，債權人於收到債務人簽發之票據後，將借款金額存入債務人指定帳戶。以債權人是否持有債務人簽發之票據（如票據因為以新債還舊債而作廢或歸還，則應核至新債票據），並是否確實將借款金額交付債務人作為兩造雙方借款是否發生之依據。…民事補充理由㈠狀主張自76年起至83年止，…由何惠美簽發予許芸蓁領款之票據共62筆款項，…何惠美雖主張為借款，但許芸蓁否定為借款亦否定為何惠美代許芸蓁繳付支票款。核無許芸蓁或其關係人簽發予何惠美之借款票據，亦核無如為借款則未償還的部份是否遞轉以後債權之相關憑證（借新債還舊債），無法確認本次62筆資金往來是否係屬借貸關係並無法確認與本案借款有關聯」等語，此有被告出具之鑑定報告書1 份在卷可憑（見他5224卷第82至118 頁）。則被告以其僅查核到之62張支票存入許芸蓁及其關係人帳戶，惟未查核到許芸蓁簽發予告訴人之借款憑證等事實，依上述原則就查核所得之事實為鑑定意見之記載，並詳細說明其鑑定之依據，且此亦為臺南高分院99年度重上更㈢字第15號案件承審法官引據民事法關於消費借貸之舉證原則，而持相同之見解所採認，尚難認被告之鑑定有何故違專業之情。
⒉告訴人又以被告自承其鑑定本案借款之始期，係依據該案
第一審判決為由，指稱被告並非依其專業為鑑定，而係編造不實理由認定該借款之始期云云。然查，被告在臺南高分院96年度重上更㈡字第9 號案件審理中，確有於98年 3月26日就其提出之本案鑑定書為書面說明，該書面說明中關於其鑑定借款始期部分，載有：「本會計師依據本案自一審以來經裁判確定之最早1 筆借款發生日，推定為本案借貸關係之開始，除非有足夠與適切的證據推翻上述推定，否則將以自83年8 月18日開始之雙方資金往來為本案債權債務鑑定範圍。經查，債權人何惠美無法提供借據或借款擔保之票據，無法說明76年起至83年8 月18日止雙方往來之資金如何遞轉後期，無法確認該資金往來為借貸關係且與本案有關，因此不將該段期間納入本案範圍。如貴院認為有必要將76年起至83年8 月18日指兩造間的資金往來納入本案借款與還款範圍，則本會計師將依據鑑定報告第
1 頁說明之鑑定原則並排除以債權人是否持有債務人簽發之票據作為鑑定借款是否發生的條件，而僅以金額之交付作為借款發生之依據，將該段期間所發生的資金往來納入本案借款、還款明細中以供貴院裁判時之參考」等語，此有該說明書狀1 份在卷可參（見他5224卷第216 至222 頁），則被告於上開書狀除說明其鑑定該案借款始期係有參酌該案一審法院之判決資料外，並詳細敘明其之所以排除76年至83年8 月18日雙方資金往來部分之理由，即被告係因告訴人無法提供該期間資金往來為借貸關係之依據，始無法確認該期間之資金往來為借貸關係且與本案有關，業如前述，核與其提出之本案鑑定書所載內容相符，並未有編造不實理由為鑑定之處；況被告為該案鑑定時，承審法官並檢送該案歷審之卷宗資料予被告，函請被告於鑑定該案時併為參酌，此有臺南高分院民事庭97年3 月13日97南分院村民貴96重上更㈡9 字第3204、3603號函在卷可考（見他5224卷第46至47頁），則被告於鑑定時併予參酌該等案卷資料，而提出其認定該案借款始期之鑑定意見，亦未有何故意違反專業而為鑑定之情。告訴人僅以被告於書狀中提及其有參酌該案一審判決之部分說明，指稱被告未依專業為鑑定，惟置被告其餘據以鑑定之具體理由說明於不論，實屬斷章取義。
⒊至告訴人以被告上開書面說明內載有：本鑑定無法對兩造
借貸關係是否從83年8 月18日開始表示意見，理由係76年起至83年8 月18日止兩造間的資金往來是否屬借貸關係，雙方有爭議，此屬法律之判斷，應留待貴院裁判等內容，指稱被告已否定自身係專業鑑定云云。然按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否？法院仍應踐行調查證據之程式而後定其取捨。因此，法院於分別囑託數機關或團體就同一鑑定事項為鑑定時，如該數機關或團體就同一鑑定事項所為鑑定意見不同，或提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，自應命各該機關或團體所指定之人到場說明，經法院訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，必待透過上述程式，依自由心證判斷事實之真偽，所踐行之調查證據程式始得謂為合法（最高法院 100年度台上字540 號民事判決意旨參照）。是被告於其書面說明中所陳上節，核與民事審判中就鑑定人提出之「鑑定意見」，僅係供法院判斷事實之證據資料之一，採納與否仍應由法院依據調查證據之結果為取捨之審判實務相符，不應因被告提出上開說明，即謂其有告訴人所指「明知不能依專業鑑定出借款始期，然編造不實理由搪塞」之情。
（二）關於告訴人指稱被告明知該案係兩造多年連續借款、會算、借新還舊之借款，且換票部分係民法第474 條第2 項所定債權，卻自訂第2 鑑定原則，將本件鉅額借款認定為民法第474 條第1 項規定之債權而排除部分：
⒈查本件告訴人與許芸蓁間之借貸關係長達多年，而於每筆
借貸成立時，因未書立借據等相關借貸憑證，僅有票據、金融機構帳戶資料及借款明細等資料，致兩造間對於借貸起訖期間及借貸金額之多寡，各執一詞，故承審該案之法官始函請財團法人台灣省會計師公會推薦被告為本案鑑定，以逐筆探究雙方有爭執部分是否納入借款之範圍；而告訴人主張①其依許芸蓁指示以轉帳或存入支票帳戶部分之債權額共計有1123萬7690元、②其持有許芸蓁交付之支票45張共計1518萬2600元部分，均係兩造間「借新還舊」之債權且業經渠2 人進行會算等節，均為許芸蓁所否認，是關於告訴人所主張上開債權之存否、是否確為「借新還舊」、曾否經會算等情，顯係告訴人與許芸蓁間該案訟爭之爭點所在，亦係本案鑑定之所由，則資金往來之當事人間對此尚有爭議，被告僅係受任鑑定之會計師，其何以能「明知」上開存有爭執之部分確為告訴人所主張「借新還舊」之消費借貸關係，而故為不實登載？是告訴人聲請交付審判意旨一再以：被告明知所鑑定的是連續多年不斷的借款、會算、借新還舊，換新支票的債權，卻自訂鑑定第 2原則故意排除云云，指稱被告之鑑定有故意登載不實之行為，顯屬臆測之詞。
⒉告訴人又指稱被告本案鑑定書所訂之第2 鑑定原則，違反民法第474 條第2 項規定云云。
⑴然按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，
不負證明之責任，如執票人主張票據係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，票據債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，基於消費借貸之要物性，固應由執票人就借款已交付之事實，負舉證責任。然執票人所主張借款已交付之事實，其真偽如何？法院仍應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之（最高法院10
1 年度台上字第1200號民事判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，此為民法第474 條第1 項所定；消費借貸契約，固為要物契約，然依同法第2 項規定，如當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦得成立消費借貸契約。亦即消費借貸契約之成立，除立即交付金錢或其他代替物外，另得約定以原所負金錢或其他代替物給付義務，轉而成立消費借貸契約；惟債權人主張其債權係屬民法第474 條第2 項所示之消費借貸契約，則仍應就債務人對債權人原負金錢或其他代替物之給付義務存在之事實，負擔舉證責任。
⑵本件告訴人就前開有爭執部分（即上述①、②）之債權，
主張係借新還舊之債權，應屬民法第474 條第2 項之消費借貸債權云云，然此俱為許芸蓁所否認。則揆諸上開說明，告訴人仍需先就兩造間存有「舊債」之事實負擔舉證之責，始能再進一步探究舊債是否遞轉為新債；意即，告訴人主張其等間「舊債」之消費借貸關係存在，其就「舊債」之借款已交付許芸蓁之事實，仍負舉證責任。是被告於本案鑑定書中，以「舊債經詢問後（告訴人）無法說明各該筆舊債借款發生日期與金額並核無交付借款之資金流程，無法核對並確認有尚未列計之舊債債權存在」為由，依其鑑定2 原則予以排除計列，並非虛偽不實之記載，亦與民法第474 條第2 項所定消費借貸關係之舉證責任原則無扞格之處。
⒊告訴人又指稱被告本案鑑定書中，明知其持有許芸蓁交付
之支票45張共計1518萬2600元之債權，係借新還舊之舊支票，且告訴人持有雙方於90年會算借款後由許芸蓁交付之
4 張新支票、切結書、連帶保證書等文件，竟不依其所訂之第2 鑑定原則：「（如票據因為以新債還舊債而作廢或歸還，應核至新借票據）」，將上開支票核至新借票據，明顯違背專業認定云云。然查，依上開鑑定第2 原則，舊票據應核至新借票據，應以「票據因為以新債還舊債而作廢或歸還」為前提，然本件有關告訴人持有許芸蓁交付上開支票45張（即許芸蓁交付蔡欣伶之到期支票，發票日期為86年9 月11日至同年10月30日共45張，金額共計1518萬2600元），是否係許芸蓁借款到期後借新還舊，由告訴人留存之舊票據，告訴人與許芸蓁各執一詞，而被告就此部分於本案鑑定書記載：「經詢問，何惠美無法說明該撤回票據係屬何筆借款而來亦無交付借款之資金流程，本項45筆共1518萬2600元無法確認為尚未計入民事準備書㈢狀『借款明細表』中之債權並無法確認其債權成立。」等語，則被告因僅查核到告訴人持有許芸蓁交付之45張支票，惟並未查核到告訴人有將借款金額存入許芸蓁指定之帳戶，而因此排除該部分債權，核與其所提出之鑑定2 原則相符，亦與前述民事案件關於消費借貸舉證責任分配原則無違，並未有告訴人所指違反自訂鑑定原則之處。
六、綜上，本案經本院審核結果，尚不足認被告胡效寧已涉有告訴人所指之犯罪嫌疑，告訴人猶以前揭情詞聲請交付審判，自難認有據。此外，原偵查檢察官所為之不起訴處分及臺中高分檢檢察長之處分，其採證與認事，均尚無違背經驗及論理法則，且告訴人所指亦不足以動搖原偵查檢察官關於事實之認定及處分之決定。從而，告訴人聲請本件交付審判為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 陳貽明法 官 李宜璇以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
書記官 劉千瑄中 華 民 國 104 年 11 月 12 日