臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1183號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 李永璿（原名李健銘）選任辯護人 張慶宗律師
謝逸文律師被 告 尤晨光選任辯護人 吳皓偉律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第26127號、第29173號），本院判決如下：
主 文李永璿共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之含第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草大麻拾壹包（含包裝袋拾壹個，驗餘淨重肆拾參點陸參柒公克），均沒收銷燬之。扣案之含第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命之褐色粉末伍包（含包裝袋伍個，驗餘淨重壹點捌陸壹玖公克）、手套壹雙及白板壹塊，均沒收之。
尤晨光共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年柒月。扣案之含第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草大麻拾壹包（含包裝袋拾壹個，驗餘淨重肆拾參點陸參柒公克），均沒收銷燬之。扣案之含第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命之褐色粉末伍包（含包裝袋伍個，驗餘淨重壹點捌陸壹玖公克）、手套壹雙及白板壹塊，均沒收之。
犯罪事實
一、緣李永璿（原名李健銘）於民國104年10月8日晚間，攜帶含有四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC）成分之煙草大麻，與尤晨光一同前往臺中市○○區○○○路○○○號林詠珈（綽號橘兒）、潘思佳之租屋處，並共同向林詠珈、潘思佳表示其等在販賣及栽種大麻，及在該處施用大麻後，遺留部分含有四氫大麻酚成分之煙草大麻。嗣警方於104年10月9日前往潘思佳、林詠珈上開租屋處，依法執行搜索時，查獲上開含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙草大麻。林詠珈為證明上開遭警方搜索、扣得之含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙草大麻非其所有，遂於104年10月21日上午透過手機之微信軟體與李永璿視訊及通話聯繫，佯稱要購買大麻，李永璿明知含有四氫大麻酚成分之煙草，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對-甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意，出示含有四氫大麻酚成分之煙草大麻，並另提出含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包及透明膠囊5顆（經鑑定含氯甲基卡西酮，惟非屬毒品危害防制條例列管之毒品），詢問林詠珈是否要一起購買，林詠珈遂佯稱同意，兩人即相約同日下午至林詠珈上開租屋處附近交易，林詠珈旋即報警處理。李永璿則備妥其所有之手套1雙及白板1塊，並於白板上記載「5gX10包買十送一共55g11包茶葉星巴克X5肝藥X5 84000」等文字，以表明含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包，含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包，連同前揭透明膠囊5顆，售價共計新臺幣（下同）8萬4000元，及攜帶含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（含袋總重117.2公克）、含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包、透明膠囊5顆，並於同日下午告知尤晨光欲至林詠珈住處交易毒品，請尤晨光駕車搭載其前往，尤晨光應允後，即共同基於與李永璿販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日下午4時10分許，搭載李永璿抵達林詠珈租屋處附近之臺中市○○區○○○路○○○○號前，李永璿則將上開白板置於副駕駛座之擋風玻璃下，待林詠珈前來後，二人即催促林詠珈交付毒品價金，尤晨光尚詢問是否欲試用毒品。詎李永璿、尤晨光因林詠珈表示沒有帶錢出來，又要求其二人進入租屋處交易，而查覺有異，即準備駕車離去，其等販賣行為因而未遂。此時埋伏在旁之員警立即出面攔查，尤晨光見狀竟立即駕車逃離，嗣為警在臺中市○○區○○○路○○號前攔阻逮捕，並扣得含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（含袋總重117.2公克）、含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包、透明膠囊5顆及李健銘所有之塑膠手套1雙、白板1塊等物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人潘思佳於警詢時所為之陳述，就被告李永璿、尤晨光之被訴事實，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告尤晨光之辯護人對證據能力既有爭執（見本院卷第47頁反面），復查無得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力，不得採為認定被告尤晨光有罪之證據資料，但得作為彈劾證據使用。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。4.事後串謀：
證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本案證人李永璿、林詠珈於警詢中所為之陳述，與其等於本院審理時之證述，有部分不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告尤晨光同庭在場之壓力，而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告尤晨光之機會，揆諸上開說明，再參酌證人李永璿、林詠珈於本院審理時，均未表明於警詢時有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情，足認證人李永璿、林詠珈於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實存否所必要。從而，雖被告尤晨光之選任辯護人爭執證人李永璿、林詠珈之警詢筆錄證據能力，惟依照上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
三、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」即誘捕偵查，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。經查，被告李永璿於104年10月22日偵查中自承：我於10月8日有到林詠珈的住處聊天，我想說我身上有一些大麻，一方面想知道大麻是不是真的，另一方面我猜「橘兒」是酒店小姐，認為她會購買，就帶過去，讓她知道我有這些東西，如果有需求，她就會詢問我等語（見偵卷一第8頁至第9頁）、證人林詠珈於104年10月22日警詢時證稱：毒品大麻的來源是我於104年10月8日晚間20時許，親耳聽見李健銘與尤晨光在炫耀大麻是他與尤晨光兩人所栽種，他們還有在販賣等語（見警卷第26頁）；於104年11月13日偵查中證述：104年10月8日李健銘和尤晨光有到我成功東路的住處來聊天，李健銘在我妹的房間裡拿出大麻。當天晚上是李健銘先開口提到他們有在賣大麻，接著尤晨光附合說他們有在賣，問我們要不要吸食，李永璿說如果有人需要買大麻的話，希望我可以介紹等語（見偵卷一第17頁反面至第18頁）、證人潘思佳於105年3月8日本院審理時證述：林詠珈與被告二人是朋友關係，其中尤晨光是她的前男友，被告二人來我住處那次除了聊天，還有吸食大麻，大麻是被告李永璿拿出來的，李永璿、尤晨光都有說大麻是他們種植的，有在販賣等語（見本院卷第147頁至第149頁）。準此，依上述被告李永璿供稱及證人林詠珈、潘思佳證述內容可知，被告李永璿、尤晨光於104年10月8日即已向林詠珈、潘思佳表明有販賣第二級毒品大麻，且如有他人欲購買，亦可介紹予其等等情明確，足認被告李永璿、尤晨光販賣毒品之犯意，並非因林詠珈、潘思佳所挑起，而係原即具有犯罪之故意。
雖證人潘思佳、林詠珈於105年3月8日本院審理時均證稱：
本件係配合警方，才會向被告李永璿、尤晨光購買毒品、去派出所製作筆錄等語（見本院卷第148頁至第149頁反面、第156頁反面），惟證人潘思佳於同日審理時證述：林詠珈在聯絡李永璿時，警方並無在場，於10月9日遭查獲時，警察有詢問我們來源，我們有講被告他們炫耀的事情，警察就說看我們要不要找機會跟被告他們買買看等語（見本院卷第149頁反面、第152頁）、證人林詠珈於同日審理亦證述：104年10月21日我跟李永璿聯絡時，警察沒有在旁邊，叫我自己想辦法等語（見本院卷第157頁反面），足見被告二人於104年10月21日遭查獲，係證人林詠珈自行與被告李永璿聯繫購買毒品之地點、數量及價金後，始通知警方上開情事，而非警方指導林詠珈、潘思佳而為之誘捕偵查，亦無陷害教唆之情事，是關於查獲被告李永璿、尤晨光之過程，並無警方引誘犯罪之情事，洵堪認定，自非屬「陷害教唆」至明。本件係被告李永璿、尤晨光原具有犯罪之故意，林詠珈僅以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而已，再通知警方逮捕、偵辦，則蒐集調查所得之證據資料，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告李永璿、尤晨光以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告2人及其等辯護人表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告李永璿於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人林詠珈、潘思佳於警詢、偵查及本院審理時證述之內容大致相符（見警卷第23頁至第27頁、第29頁至第33頁、偵卷一第17頁至第19頁、本院卷第146頁至第163頁），復有職務報告、證人林詠珈與被告李永璿之對話譯文、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片40張、通訊記錄翻拍照片等在卷可參（見警卷第3頁、第28頁、第36頁至第41頁、第44頁至第55頁、第60頁），及煙草11包（驗餘淨重43.637公克）、褐色粉末5包（驗餘淨重1.8619公克）、塑膠手套1雙、白板1塊等物扣案可證。又扣案之煙草11包（驗餘淨重43.637公克），經鑑驗後，均檢出第二級毒品四氫大麻酚、褐色粉末5包，經鑑驗後，均檢出第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可憑（見偵卷一第41頁至第45頁）。足認被告李永璿之自白確與事實相符，而堪採信。
二、訊據被告尤晨光固坦承其有於104年10月8日，與被告李永璿一同至證人林詠珈位在臺中市○○區○○路○○○號之住處，聊天的過程中，被告李永璿有將大麻拿出來施用；於104年10月21日，有開車搭載被告李永璿前去與證人林詠珈見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品犯行，辯稱：李永璿並未告訴我為何要去找林詠珈，我也沒有問他，不知道他有攜帶大麻和對-甲氧基甲基安非他命，也沒有問他白板上寫的字是什麼意思，李永璿和林詠珈在講電話時，我在開車，所以沒有仔細聽他們的對話內容，直到警方出現時，才知道李永璿是要去販賣毒品云云。辯護人則為被告尤晨光辯護稱：被告尤晨光並未於104年10月8日晚間，與被告李永璿向證人林詠珈、潘思佳宣稱有在栽種、販賣大麻。其餘104年10月21日僅係單搭載被告李永璿至烏日找林詠珈，對於被告李永璿販賣毒品一事並不知情等語。經查：
(一)被告李永璿於104年10月8日晚間，攜帶含有四氫大麻酚成分之煙草大麻，與被告尤晨光一同前往臺中市○○區○○○路○○○號林詠珈、潘思佳之租屋處，李永璿並在該處施用大麻後，遺留部分含有四氫大麻酚成分之煙草大麻。李永璿嗣於104年10月21日備妥其所有之手套1雙及白板1塊，並於白板上記載「5gX10包買十送一共55g11包茶葉星巴克X5肝藥X584000」等文字，及攜帶含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（含袋總重117.2公克）、含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包、透明膠囊5顆等物品，請尤晨光駕車搭載其前往林詠珈上開租屋處，尤晨光應允後，於同日下午駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載李永璿抵達林詠珈租屋處附近之臺中市○○區○○○路○○○○號前，李永璿則將上開白板置於副駕駛座之擋風玻璃下，李永璿、尤晨光因林詠珈表示沒有帶錢出來，又要求其二人進入租屋處交易，而查覺有異，即準備駕車離去。此時埋伏在旁之員警立即出面攔查，尤晨光見狀竟立即駕車逃離，嗣為警在臺中市○○區○○○路○○號前攔阻逮捕，並扣得含有四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（含袋總重117.2公克）、含對-甲氧基甲基安非他命之咖啡包5包、透明膠囊5顆及李健銘所有之塑膠手套1雙、白板1塊等情，業據被告李永璿、證人林詠珈、潘思佳分別於警詢、偵查及本院審理時證述明確（見警卷第23頁至第27頁、第29頁至第33頁、偵卷一第17頁至第19頁、本院卷第146頁至第163頁），復有職務報告、證人林詠珈與被告李永璿之對話譯文、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片40張、通訊記錄翻拍照片及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可參（見警卷第3頁、第28頁、第36頁至第41頁、第44頁至第55頁、第60頁、偵卷一第41頁至第45頁），及含四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（驗餘淨重43.637公克）、含對-甲氧基甲基安非他命之褐色粉末5包（驗餘淨重1.8619公克）、塑膠手套1雙、白板1塊等物扣案可證，復為被告尤晨光供承在卷（見警卷第15頁至第22頁、本院卷第45頁反面至第46頁），是此部分事實，堪以認定。
(二)被告尤晨光雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈證人李永璿於104年10月22日警詢時證稱：警方從AJR-0711
號車內副駕駛座腳踏墊上查獲二級毒品大麻11包、混和毒品咖啡5包是我本人所持有，有一小部分的大麻是自己要施用，其他那些毒品是我準備賣給朋友綽號橘兒的林詠珈，手套是我此次與林詠珈交易毒品怕會在毒品外表留下指紋，所以刻意戴的，但此次與林詠珈交易毒品沒有完成，因為林詠珈叫我與尤晨光進到她住處交易，我覺得很奇怪，所以不願意與她交易。另一方面我想確認林詠珈身上是否有錢，所以我就一直叫林詠珈把錢拿出來，因為林詠珈沒有把錢拿出來，所以我打消交易的念頭，就叫尤晨光開車離開現場。尤晨光知道我與林詠珈準備要交易毒品等語（見警卷第6頁反面至第9頁）；於104年10月22日偵查中證述：我於10月8日有到林詠珈的住處聊天，我想說我身上有一些大麻，一方面想知道大麻是不是真的，另一方面我猜「橘兒」是酒店小姐，認為她會購買，就帶過去，讓她知道我有這些東西，如果有需求，她就會詢問我。之後「橘兒」問我有沒有毒品，我才表明要賣她，和「橘兒」約了以後，因為我沒有車，就跟尤晨光說「橘兒」要買大麻和毒品，問他一同前往好不好，他知道後還是同意載我等語（見偵卷一第8頁至第9頁）；於104年10月22日本院訊問時證稱：我和尤晨光有讓林詠珈知道我們有在販賣大麻，對她放消息，尤晨光知道我要去販賣毒品給林詠珈，也知道我與林詠珈毒品交易之價金大概是8萬元，如果有交易成功的話我會分一點點給尤晨光等語（見本院104年度聲羈字第773號卷第6頁）。
⒉證人林詠珈於104年10月21日警詢時證述：警方於104年10月
9日20時30分至21時30分，持臺中地方法院104年（山股）聲搜字第2048號搜索票，至我住處臺中市○○區○○○路268執行搜索時，查獲的大麻為尤晨光及李健銘所有，尤晨光，是我的前任男友，當時我與潘思佳及尤晨光、李健銘四人在我房間內，我親眼看見尤晨光及李健銘將大麻拿出來，並在我房間內點燃吸食。因為尤晨光及李健銘兩人又要前來我的住處找我，所以我與潘思佳就主動向警方檢舉，並配合警方查緝等語（見警卷第23頁至第24頁）；於104年10月22日警詢時證稱：李健銘有說大麻1包10公克，售價8000元，其他的毒品價格我就不太清楚，毒品大麻的來源是我於104年10月8日晚間20時許，親耳聽見李健銘與尤晨光在炫耀大麻是他與尤晨光兩人所栽種，他們還有在販賣。21日16時30分許，警方在臺中市○○區○○○路搜證時，我靠近自小客AJR-0711駕駛座邊，當時是與尤晨光說話，他問我要不要試試看這些毒品，而李健銘就叫我快點把錢拿給他等語（見警卷第26頁）；於104年11月13日偵查中證述：尤晨光是我的前男友，但沒有同居過。104年10月8日李健銘和尤晨光有到我成功東路的住處來聊天，李健銘在我妹的房間裡拿出大麻。警詢時說李健銘跟尤晨光在8日晚上8點，在上址有炫耀大麻是他們栽種，他們還有在販賣，有據實陳述，當天晚上是李健銘先開口提到他們有在賣大麻，接著尤晨光附合說他們有在賣，問我們要不要吸食，我跟潘思佳拒絕說不要，大麻就掉在旁邊，導致我們後來被警方搜索扣到大麻，我覺得我很無辜，才會向警方檢舉李健銘、尤晨光有在販毒。10月21日下午，他們有到我成功東路住處樓下，是尤晨光開車，李健銘坐在副駕駛座、戴著手套，拿一箱不知道是什麼，說東西都在裡面，要我趕快拿錢出來，尤晨光說他有事情要忙，叫我趕快拿錢出來等語（見偵卷一第17頁反面至第18頁反面）；於105年3月8日本院審理時證述：104年10月8日當天，被告二人有拿出大麻，吹牛、開玩笑說有栽種大麻，有在販賣。104年10月21日當天，尤晨光有叫我趕快把錢拿出來（見本院卷第154頁反面、第157頁反面）。
⒊證人潘思佳於105年3月8日本院審理時證述：林詠珈與被告
二人是朋友關係，其中尤晨光是她的前男友，被告二人來我住處那次除了聊天，還有吸食大麻，大麻是被告李永璿拿出來的，李永璿、尤晨光都有說大麻是他們種植的，有在販賣。10月9日搜索有被扣到大麻、K他命及吸食器具等物品，當時有告訴警方大麻不是我們的東西，是前一天有人來過之後留下來的等語（見本院卷第147頁至第149頁、第151頁反面至第152頁）。
⒋經核證人李永璿、林詠珈、潘思佳於警詢、偵查及本院審理
時之證述內容，其等就被告尤晨光何以於104年10月8日，與李永璿一同至林詠珈、潘思佳之住處、與李永璿又如何拿出大麻施用及表示有在販售、於104年10月21日何以駕車搭載李永璿一同前往林詠珈住處、再如何要求林詠珈交付毒品價金及駕車逃逸等情，前後證述情節大致相符。再者，警方於104年10月9日，持本院核發之104年度聲搜字第2048號搜索票，前往林詠珈上開租屋處依法執行搜索時，查獲第二級毒品大麻等情，有本院搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及本院105年度中簡字第89號簡易判決在卷可稽，核與證人林詠珈、潘思佳上開證述內容相符。另參以證人李永璿、林詠珈、潘思佳與被告尤晨光夙無嫌隙，亦無親屬關係，被告李永璿更與被告尤晨光共同經營食品事業，乃係陳述其等親身所見所聞，應無設詞誣陷被告尤晨光之可能，且其等於本院接受訊問前，業已依法具結，以擔保其證詞是證人李永璿、林詠珈、潘思佳上開所述，應可採信。是以，依被告李永璿、證人林詠珈、上開所述可知，被告尤晨光於104年10月8日晚間時，已與李永璿一同向林詠珈、潘思佳表明有販賣第二級毒品大麻，李永璿於104年10月21日請其駕車前往林詠珈住處時，亦先告知係欲販賣毒品予林詠珈，於林詠珈前來交易毒品時，並詢問是否欲試毒品及催促林詠珈交付價金等情，即堪認定。
⒌又證人李永璿於105年2月2日本院審理時證述：我是透過尤
晨光的關係而認識林詠珈，104年10月8日是我第一次去林詠珈的住處，就去過這一次。104年10月21日我有帶大麻等毒品要去賣給林詠珈，當天下午3點多剛好和尤晨光一起下班，就麻煩他載我去林詠珈的住處，從工廠出發，先去逢甲，再去林詠珈烏日住處，總共40分鐘左右，過程中有與林詠珈通話等語（見本院卷第84頁反面、第85頁反面、第90頁反面至第91頁反面、第93頁），且扣案之白板1塊，含木頭外框長35.5公分、寬25公分，業經本院勘驗在卷（見本院卷第167頁反面），其上並記載「5gX10包買十送一共55g11包茶葉星巴克X5肝藥X5 84000」等文字。準此，被告李永璿係因被告尤晨光之關係，而認識林詠珈，於104年10月8日晚間，係第一次前往林詠珈住處，足見其等二人並非熟識，則被告李永璿於104年10月21日請被告尤晨光搭載其前去林詠珈之住處，自臺中市東區之工廠出發至林詠珈之住處，路程非短，尚須歷時40分鐘之久，另書寫上開文字、面積非小之白板並經被告李永璿置於上開車輛之擋風玻璃下，被告李永璿豈有未告知、被告尤晨光豈有未詢問何以李永璿欲至林詠珈住處之理。再者，警方於104年10月21日16時5分許，在臺中市○○區○○○路○○○○號前，發現被告尤晨光駕駛之車牌號碼為000-0000號車輛行跡可疑，喝令車內乘客下車受檢，被告尤晨光、李永璿因車內有違禁物，旋駕車逃逸等情，業據被告李永璿、尤晨光於警詢時供承在卷（見警卷第6頁反面、第16頁），苟被告尤晨光確實不知被告李永璿當時係販賣毒品予林詠珈，其豈有於警方喝令受檢時，拒絕攔查隨即駕車逃逸之理。況且，被告尤晨光於104年10月22日警詢時自承：李健銘持有的毒品是要販售給綽號叫「橘兒」的朋友，我是第一次載李健銘出來販售毒品，直到他跟林詠珈在車上對話時，我就知道他是要販售毒品給林詠珈，而我當時有告訴李健銘說交易毒品很危險，有需要這樣子嗎，李健銘就回我說又不一定會成功，所以我就繼續載他前往等語明確（見警卷第15頁反面至第19頁）。從而，足徵被告尤晨光於104年10月21日駕車搭載李永璿前往林詠珈住處時，確實知悉被告李永璿係前去與林詠珈交易毒品，至為明確。被告尤晨光前揭所辯，應屬犯後卸責之詞，尚難採信。
(三)至證人李永璿於104年12月9日本院訊問時供稱：我於104年10月8日帶去林詠珈住處的大麻數量很少沒有想賣她，尤晨光於10月21日載我去林詠珈住處前，沒有問我去做什麼，也沒說交易毒品很危險，我從來沒有跟尤晨光表明要賣毒品（見本院卷第14頁反面至第15頁）；於105年2月2日本院審理時證述：10月8日我沒有打算看林詠珈她們會不會被招攬來吸大麻，也沒有講要買大麻可以找我們，我們沒有在賣。我請尤晨光載我去林詠珈住處時，沒有跟他說去做什麼，是於遭警察攔查之後，才告訴他我跟林詠珈在交易毒品，尤晨光沒有跟我說交易毒品很危險，有需要這樣嗎等語（見本院卷第85頁反面、第88頁正反面、第90頁正反面、第92頁）、證人林詠珈於105年3月8日本院審理時證稱：警詢筆錄記載尤晨光是我前男友，是警察誤解，他只是男生朋友，是警察要我講「我當時是跟尤晨光，他問我要不要這些毒品試試看，李健銘就叫我趕快把錢拿給他」，我只有跟李健銘聯絡，所以尤晨光應該不會知道等語（見本院卷第154頁、第157頁、第160頁），於同日審理又證述：太久了，我沒有印象尤晨光有沒有跟我說毒品試試看這段話等語（見本院卷第160頁），與其等分別於104年10月21日、22日、11月13日警詢、偵查中證述之內容不符，本院審酌其等於警詢、偵查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告尤晨光同庭在場之壓力，而出於虛偽不實之證述，或事後串謀而故為迴護被告尤晨光之機會，且其等於本院審理時，均未表明於警詢時有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情。是以，證人李永璿、林詠珈上開證述，應係事後迴護被告尤晨光之詞，委無可採。
三、綜上所述，被告李永璿、尤晨光上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、查四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，對-甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine、PMMA）為同條例第2條第2項第3款之所明定之第三級毒品，不得販賣。是核被告李永璿、尤晨光所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告李永璿、尤晨光持有含有第二級毒品四氫大麻酚成分煙草大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號刑事判例可資參照）。查被告尤晨光於搭載被告李永璿前往林詠珈住處時，即已知悉被告李永璿係為販賣第二級毒品及第三級毒品予林詠珈，且其於林詠珈前來交易時，並詢問是否欲試用毒品及催促林詠珈交付價金，所參與者顯係交付毒品及收取價金之構成要件行為，是被告尤晨光就上開所為，與李永璿有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。公訴意旨認被告尤晨光係幫助被告李永璿販賣第二級毒品及第三級毒品，為幫助犯，容有未恰，惟此不涉及法條變更問題，且本院就此已當庭告知被告尤晨光，保障其防禦權（見本院卷第170頁），附此敘明。
三、被告李永璿、尤晨光於上開時、地，同時販賣第二級毒品及與第三級毒品予林詠珈而不遂，係一行為觸犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂等罪，應依刑法第55條規定論以想像競合犯，並從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
四、被告李永璿、尤晨光就上開犯行，已著手於販賣犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，各予減輕其刑。
五、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告李永璿對於販賣第二級毒品、第三級毒品未遂等犯罪事實於偵查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
六、又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年度台上字第899號判例參照）。本院考量第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告李永璿、尤晨光為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第二級、第三級毒品，對社會秩序危害甚深，且販賣第二級毒品罪係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑、販賣第三級毒品罪係法定刑5年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告李永璿、尤晨光犯販賣第二級、第三級毒品之數量非少，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。是被告李永璿、尤晨光上開犯行，均不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此說明。
七、爰審酌被告李永璿、尤晨光明知第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第二級、第三級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，及被告李永璿、尤晨光犯罪之動機、目的、手段、所生危害、販毒對象、次數、分工之方式及參與之犯行，復參酌被告李永璿大學餐飲科畢業，從事餐飲業，月薪2萬8000元；被告尤晨光高中畢業，從事餐飲業，已婚，尚有二名未成年子女須扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、本案員警於上開查獲時、地扣得之含第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（驗餘淨重43.637公克）、含第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命之褐色粉末5包（驗餘淨重1.8619公克），分別檢出第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命已如前述，而被告李永璿於本院審理時供承該等毒品係欲販賣予林詠珈，足認此與被告李永璿、尤晨光上揭所犯販賣第二級、第三級毒品確有直接關聯，是前開鑑定結果含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草大麻11包（驗餘淨重43.637公克），均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；扣案含有第三級毒品對-甲氧基甲基安非他命之褐色粉末5包（驗餘淨重1.8619公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收。又盛裝前開第二級、第三級毒品之包裝袋，參以國內目前鑑定機關現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局調科壹字第00000000000號函文意旨可資參照，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第二級、第三級毒品當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第二級毒品併予沒收銷燬、第三級毒品併予沒收，附此敘明。至鑑驗所耗損之第二級、第三級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬、沒收之諭知。
二、扣案之手套1雙及白板1塊，為被告李永璿所有，且供作與林詠珈交易毒品穿戴及書寫使用，業據其於警詢供承在卷（見警卷第8頁反面至第9頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、至其餘扣案之李永璿所有之透明膠囊5顆、不具殺傷力之訓練槍1把、訓練槍用子彈52顆；尤晨光所有之道具槍1把、改造手槍1把、90手槍子彈11顆等物，雖分別為被告李永璿、尤晨光所有，惟與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉敏芳
法 官 陳翌欣法 官 李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳惠玲中 華 民 國 105 年 3 月 29 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。